Sentencia Penal Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 24/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 24/15-C APPEN

P.A. : 21/14

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Granollers

S E N T E N C I A nº 213/2015

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil quince

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 24/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en el Procedimiento Abreviado número 21/14 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer, un delito de lesiones y una falta de lesiones; siendo partes apelantes Pedro Jesús , representado por la Procuradora doña Consol Cuadra Baile y defendido por el Abogado don Luis A. del Pino Delgado; David y Indalecio , representados por la Procuradora doña Isabel Fuentes Angulo y defendidos por el Abogado don Manuel Sánchez Cuenca, y Rodrigo , representado por el Procurador don Carlos Salvans Fernández y defendido por el Abogado don Oriol Casals Madrid; y partes apeladas las mismas y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 29 de mayo de 2014 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Pedro Jesús como criminalmente responsable en concepto de autor, de un DELITO DE LESIONES DE GÉNERO, del art 153.4 CP precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 meses y 15 dias de prisión E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA así como al pago de las costas procesales. Se prohíbe al acusado Pedro Jesús aproximarse a menos de 1000 metros de Verónica , durante un año, cuatro meses y 15 dias, con el apercibimiento de que caso de aproximarse, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Pedro Jesús como criminalmente responsable en concepto de autor, de una falta de LESIONES intentada del art 617 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas 15 dias de multa con una cuota diaria de 4 euros, y responsabilidad personal subsidiaira en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, David y Indalecio como criminalmente responsables, cada uno de ellos, en concepto de autor, de un DELITO DE LESIONES DEL ART 147.1 CP precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular. Como penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal , se acuerda la prohibición de aproximarse David y Indalecio a menos de 1000 metros de Rodrigo en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por él, durante 3 años, y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, durante 3 años, con el apercibimiento de que caso de aproximarse, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena. En concepto de responsabilidad civil los acusados David y Indalecio indemnizaran a Rodrigo en la cantidad de 29.500 Euros por las lesiones causadas y secuelas, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C .'.

La referida sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 20 de junio de 2014, por el que se completó el fundamento de derecho cuarto y se rectificó el Fallo, imponiendo a Pedro Jesús por el delito la pena de 4 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de 6 meses y 1 dia.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Jesús en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra absolutoria; por la representación de David y Indalecio , que interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra absolutoria y subsidiariamente que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C.P .; y por la representación de Rodrigo que interesó la revocación parcial de la sentencia recurrida para que se dictara otra por la que se condenara a Pedro Jesús , David y Indalecio por un delito del art. 148,1 del C.P . a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y al pago de una indemnización solidaria de 329.580€ a favor de Rodrigo .

TERCERO :Una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose a los tres recursos interpuestos; por la representación de David y Indalecio que se opuso al recurso interpuesto por Rodrigo ; y por la representación de Rodrigo que se opuso al recurso interpuesto por David y Indalecio ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,completando el nombre de ' Apolonia ' referido en el segundo párrafo que debe entenderse ' Apolonia '; por lo que quedan redactados del siguiente tenor literal:

SE DECLARA PROBADO QUE: Pedro Jesús , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, durante unos tres años aproximadamente mantuvo una relación sentimental con Verónica , habiendo finalizado dicha relación en agosto de 2008;

Sobre las 4:00 horas del día 24 de enero de 2009, Pedro Jesús , se encontraba a la salida de la discoteca 'Haz de Luz' situada en el Polígono Industrial La Borda, de Caldes de Montbui llamando a Apolonia ,la cual salía, junto con otras personas, con Verónica de la discoteca.

Que Apolonia se acercó a Pedro Jesús y estuvieron hablando.

Que como quiera que Verónica se estaba impacientando porque Apolonia tardaba mucho, le apremió a que se viniera con ella, diciéndole 'venga, vámonos' , a lo que Pedro Jesús , tras oirlo, bajó de su vehículo le dijo a su ex pareja, Verónica . 'Para mí estás muerta, Verónica ', y con ánimo de atentar contra la integridad física de ésta, le propinó un fuerte empujón que la hizo caer al suelo.

Como consecuencia del referido empujón, Verónica sufrió hematoma ligero de dos centímetros de diámetro en región lateroexterna de la pierna izquierda. Dicha lesión requirió cara su sanidad de asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 7 días, todos ellos no impeditivos.

En la actualidad no han quedado secuelas.

La perjudicada no reclama indemnización por las lesiones sufridas.

Al percatarse de la agresión sufrida por Verónica , Rodrigo , que tambien se hallaba a a salida de la referida discoteca, en voz alta llamó la atención al acusado, Pedro Jesús , diciéndole : !Cómo puedes pegar a una mujer?' y entonces, éste ultimo con ánimo de atentar contra la integridad física de Rodrigo , intentó darle una patada, sin llegar a alcanzarle

Que entonces, David y Indalecio , tras decirle,uno de ellos, sin que haya acreditado quien de los dos, a Rodrigo , ¿cómo puedes decirle eso a mi amigo? recibió seguidamente un fuerte golpe que impactó en la zona occipital de Rodrigo cayendo éste al suelo aturdido; tras lo cual, David y Indalecio con ánimo de atentar contra la integridad fisica de Rodrigo propinaron a éste una brutal paliza, dándole múltiples patadas en la cabeza y cuerpo, causándole las siguientes lesiones: excoriaciones en ambas rodillas; contusiones con hematoma y edema en pómulo, con excoriación superficial; herida inciso-contusa en región ciliar derecha que precisó de tres puntos de sutura, dolor cervico-nucal; dolor mandibular; traumatismo abdominal con defecación espontánea; contusión facial; fisura orbitaria inferior derecha; miodesopsias en ojo izquierdo; contusión mandibular; contusión craneal; acúfenos e hipoacusia en oído derecho; neuralgia de Arnold; contusión cervical, síndrome de latigazo vertical; contusión lumbar; ruptura fibrilar del muslo derecho; cuerpo flotante en vítreo de ojo izquierdo, sin alteración de la agudeza visual.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad, además de varias asistencias facultativas, de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en antiálgico con antiinflamatorios, relajante muscular, rehabilitación funcional e infiltraciones con ozonoterapia terapia neural en zona cervical y lumbar, tratamiento farmacológico puntos de sutura en region ciliar derecha tardando en curar 143 dias, todos ellos impeditivos para su actividad habitual En la actualidad le han quedado las siguientes secuelas: acúfenos esporádicos en oído derecho, déficit de agudeza auditiva en oído derecho, síndrome postraumático cervical (incluyendo cefalea, neuralgia, cervialgia y mareos), algias postraumáticas lumbares sin compromiso radicular; sin que pueda descartarse la afectación, al menos parcial, de su actividad habitual derivada de su estado secuelar.

El perjudicado reclama indemnización por las lesiones sufridas.

Por auto de fecha 26 de enero de 2009 se acordó orden de protección en virtud de la cual se prohíbe al acusado Pedro Jesús aproximarse a menos de 1000 metros de Verónica , así como prohibición de acudir al domicilio de la víctima o a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio, durante la tramitación de la causa.

Por auto de fecha 26 de enero de 2009 se acordó medida cautelar de alejamiento en virtud de la cual se prohíbe a los acusados Pedro Jesús , David y Indalecio , aproximarse a menos de 1000 metros de Rodrigo , así como prohibición de acudir al domicilio de la víctima o a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio, durante la tramitación de la causa.

Pedro Jesús mayor de edad, de nacionalidad española, no tiene antecedentes penales

David . mayor de edad, de nacionalidad española, tiene antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia.

Indalecio , mayor de edad, de nacionalidad española,tiene antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO : RECURSO DE Pedro Jesús

Se invoca como primer motivo del recurso 'inexistencia de la falta intentada de lesiones', alegando la parte apelante, en esencia, que un solo amago de dar una patada no puede ser considerado ilícito penal al no existir agresión física por manifiesta imposibilidad del acusado de ejercitar cualquier tipo de acción y por no acreditarse que estuviese a punto de impactar en el cuerpo, que le rozase o que Rodrigo la esquivase.

No se discuten los hechos probados declarados al respecto en la sentencia recurrida, en los que se recogió que Pedro Jesús con ánimo de atentar contra la integridad físicade Rodrigo intentó darle una patada, sin llegar a alcanzarle (se argumentó en los fundamentos de derecho que le estaba sujetando Miguel y que intentó sujetarle Adolfo , de lo que se colige que la patada no alcanzó a Rodrigo al estar sujeto por una persona precisamente para que no alcanzara a aquel).

En el tipo de lesiones se admiten las formas imperfectas de ejecución, por lo que cabe apreciar la tentativa conforme a lo dispuesto en el art. 62 del C.P ., declarando al respecto el Auto del TS de fecha 29 de marzo de 2012 que 'será preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para el delito consumado excepto el resultado, que, por definición, no ha sido alcanzado. Sin embargo, habida cuenta de las exigencias contenidas en el artículo 147 del Código Penal , para que una determinada lesión sea considerada constitutiva de delito y no de falta, es necesario acreditar más allá de toda duda que, en el caso de que el resultado perseguido por el autor, según se desprende de su acción, se hubiera alcanzado, la curación de las lesiones causadas habría necesitado tratamiento médico o quirúrgico'.

En el presente caso, como hemos dicho, se declaró probado que Pedro Jesús con ánimo de atentar contra la integridad física de Rodrigo le lanzó una patada aunque no le alcanzó, por lo que no se describió un mero amago o gesto, sino una acción con una finalidad determinada de atentar contra la integridad física de aquel; consecuentemente, dado que no existían elementos para concluir que si la patada hubiera alcanzado el cuerpo de Rodrigo el resultado lesivo hubiere precisado tratamiento médico o quirúrgico y teniendo en cuenta que si bien el art. 15,2 del C.P . establece que las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, el precepto añade 'excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio', la calificación de la acción del acusado como falta intentada de lesiones del art. 617,1 del C.P . se ajustó a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso la apelante invoca 'improcedencia de la condena por el delito de lesiones de género', efectuando en la alegación tercera del escrito de recurso una denominada 'reflexión sobre los hechos y el ámbito de aplicación de la ley de violencia de género con respecto a exparejas'; se alega, en esencia, que existió provocación por parte de Verónica , se discrepa implícitamente de la conclusión probatoria a la que se llegó en la sentencia recurrida respecto de la acción de Pedro Jesús y se discrepa fundamentalmente de la tipicidad de la acción agresiva contra la expareja.

Debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juzgados de instancia le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Se declaró probado en la sentencia recurrida que Pedro Jesús y Verónica mantuvieron una relación sentimental durante tres años, que finalizó en agosto de 2008; que sobre las 4 horas del día 24 de enero de 2009 Pedro Jesús se encontraba en la salida de una discoteca sita en Caldes de Montbui, llamando a Apolonia que salía de la discoteca junto con varias personas, entre las que se encontraba Verónica ; que Apolonia se acercó a Pedro Jesús y estuvieron hablando; que Verónica se impacientó por Apolonia tardaba mucho y le apremió para que se fuera con ella diciéndole 'venga vámonos', ante lo cual Pedro Jesús bajó de su coche, dijo a Verónica 'para mi estás muerta' y con ánimo de atentar contra su integridad física la propinó un fuerte empujón que la hizo caer al suelo; y que como consecuencia del empujón recibido Verónica sufrió hematoma ligero de dos centímetros de diámetro en región lateroexternade la pierna izquierda, por la que precisó primera asistencia, tardando en curar siete días.

La Juez de lo Penal valoró la prueba practicada al respecto, argumentando en esencia que daba credibilidad a la versión ofrecida por Verónica por no apreciar móviles espurios; porque existió persistencia al haber mantenido en lo sustancial el relato de los hechos a lo largo del procedimiento sin ambigüedades, ni contradicciones declarando que al salir de la discoteca Apolonia se fue a hablar con su expareja, Pedro Jesús , que como tardaba la llamó y que entonces Pedro Jesús salió del coche, se acercó a ella y la empujó diciéndole que para él estaba muerta; y porque su relato era verosímil al venir corroborado por el testigo de Rodrigo que manifestó que vio a Pedro Jesús empujar a Verónica y que le recriminó haber pegado a una mujer, así como también por las lesiones padecidas compatibles con el empujón recibido.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y sin entrar a valorar las razones que Verónica aportó en la fase sumarial para apartarse del procedimiento y para renunciar a la indemnización que pudiera corresponderle, consideramos que la credibilidad que le otorgó la Juez 'a quo' fue plenamente razonable, por cuanto vino corroborada por la testifical de Rodrigo y por el dato objetivo de las lesiones padecidas en la pierna que son compatibles con la caída al suelo tras haber recibido un empujón.

Consecuentemente, al no constar datos contundentes que nos permitiera afirmar en la alzada que los testigos citados declararon como lo hicieron por móviles espurios, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que debemos mantener los hechos probados declarados en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Partiendo de los hechos declarados probados debemos mantener igualmente la calificación de la acción del acusado como constitutiva de un delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 del C.P .

En el referido artículo se tipifica la acción del hombre que por cualquier medio o procedimiento causare menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratara de obra sin causar lesión a una mujer que sea o haya sido esposa o que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia; los términos del tipo son claros y por lo tanto, con independencia de la crítica efectuada por el apelante al redactado de la ley, la acción es típica cuando la agresión del hombre vaya dirigida a una mujer que en un pasado fue su pareja sentimental.

Sentado lo anterior, en esta Sección habíamos venido manteniendo reiteradamente que para la culminación de los delitos de violencia de género (entre los que se encuentra el delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 del C.P .) se exige la concurrencia de un elemento finalístico por cuanto al conceptuarse la violencia de género como una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer, para la configuración de los concretos tipos se precisa aquel elemento de carácter subjetivo que no puede presumirse por la sola comisión de la acción descrita por la norma, sino que es indispensable la acreditación de la situación de dominación, o lo que es lo mismo que la acción supone el ejercicio por parte del hombre de un acto de dominación sobre la mujer discriminatorio para ella (tal exigencia del elemento finalístico ha venido avalada por las ss.TS de fechas 8-6-09 y 24-11-09 , que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer como origen del forcejeo en el que ambos se enzarzaron voluntariamente -supuesto que se contempló a 'sensu contrario' en la s.TS de 25-1-08 para calificar el hecho como delito aun cuando existiera intercambio de golpes, debido a que el origen de la pelea física estuvo en la pretensión del hombre de impedir a la mujer vestir unas determinadas ropas-).

Ahora bien, no desconocemos que tal criterio no es unánime en el Tribunal Supremo y que en la actualidad es minoritario, existiendo otros criterios interpretativos al respecto.

Por ello hemos tenido en cuenta en recientes sentencias de esta Sección el criterio Jurisprudencial plasmado en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , que descarta la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la s.TC 159/2008, de 14 de mayo refiere que para la culminación del tipo se precisa la existencia de una situación objetiva de dominación del hombre sobre la mujer.

En efecto, declara el citado auto del TS que 'Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CPse exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'y añade a propósito de la antijuridicidad que 'La presencia de una mayor antijuridicidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurran todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1 para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente... Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo'.

En el presente caso, en los hechos probados se describe un entorno objetivo de dominación a la mujer, por cuanto cuando Verónica dijo a su amiga Apolonia (que estaba hablando con Pedro Jesús ), 'venga vámonos', aquel reaccionó bajando del vehículo, diciendo a Verónica 'para mi está muerta' y empujándola fuertemente tirándola al suelo, sufriendo la mujer lesiones en la pierna; ello supuso la creación por parte del aquí apelante, aunque fuera de manera puntual, de un ambiente objetivo de dominación sobre la que fue su pareja sentimental puesto que reaccionó de forma agresiva cuando apremió a su amiga para marcharse (que no supuso provocación alguna por parte de Verónica ), reflejando la conducta de Pedro Jesús un trato desigual y gravemente discriminatorio para la mujer.

Consecuentemente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 del C.P . se ajustó plenamente a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO: RECURSO DE David y Indalecio

Se invoca como primer motivo del recurso error de hecho en la apreciación de la prueba, alegando la parte recurrente que no existió prueba suficiente para concluir que David y Indalecio fueron las personas que dieron golpes y patadas a Rodrigo y le causaron las lesiones que sufrió, significando que no quedó probado que hubieran ido a la discoteca con Pedro Jesús y que fueron amigos de éste atendiendo a la diferencia de edad entre ellos y que el único testigo en que se basó la Juez 'a quo' incurrió en contradicciones.

Debemos reproducir lo expuesto en el fundamento de derecho segundo en relación a la valoración de la prueba por el tribunal de instancia y la valoración de la credibilidad de los testigos.

En la sentencia recurrida se declaró probado que tras la agresión de Pedro Jesús a su expareja Verónica y la recriminación de Rodrigo a aquel por su acción, intervinieron David y Indalecio , manifestando uno de ellos a Rodrigo que como podía decirle eso a su amigo, tras lo cual Rodrigo recibió un golpe en la zona occipital que le hizo caer al suelo aturdido; y que estando Rodrigo en el suelo David y Indalecio , con ánimo de atentar contra su integridad física, propinaron a Rodrigo una brutal paliza, dándole múltiples patadas en la cabeza y en el cuerpo, causándole las lesiones descritas en los hechos probados por las que precisó tratamiento médico y quirúrgico, tardando 143 días en curas todos ellos impeditivos, quedándole secuelas (a las que nos referiremos mas adelante).

La Juez 'a quo' motivó su convicción, argumentando que sorprendía que los testigos Apolonia y Adolfo se desdijeron de lo manifestado en la fase sumarial (en la fase sumarial manifestaron que fueron los acusados los que golperaron a Rodrigo ), añadiendo que no tenía en cuenta en la valoración de la declaración de Apolonia atendiendo a que dijo que la noche de autos había ingerido cocaína y alcohol, así como tampoco la declaración de Adolfo por haber manifestado que era amigo de Pedro Jesús .

Se razonó que la testifical del perjudicado Rodrigo no aportó luz a la autoría de los hechos, por cuando dijo que no conocía de nada a Indalecio y a David y que al recibir un fuerte impacto inicial en la zona occipital que provocó su caída al suelo, se cubrió con las manos para protegerse y no vio quien le golpeó, que sólo sintió las patadas.

La Juez 'a quo' descartó que se hubiera tratado de una riña tumultuaria debido a que sólo resultó lesionado Rodrigo , añadiendo que no había quedado probado que se lanzaron botellas y vasos por una multitud de personas (y que esos objetos hubieran lesionado a aquel), por cuanto por la pericial médico forense quedó probado que las lesiones padecidas por Rodrigo tuvieron como causa patadas y golpes.

Se argumentó en la sentencia recurrida que existió una prueba de cargo absolutamente verosímil como fue la testifical de Miguel , quien declaró en el juicio con absoluta claridad y contundencia que vio a David y a Indalecio golpear brutalmente a Rodrigo , siendo su intervención la de evitar que Pedro Jesús se uniera a ellos para golpear también a Rodrigo ; y se razonó que daba plena credibilidad a Miguel porque sus afirmaciones fueron las mismas que las mantenidas durante el procedimiento, tanto en fase policial, como sumarial, y porque el testigo tuvo una intervención directa y pacificadora de la contienda haciendo lo único que pudo hacer como fue agarrar a Pedro Jesús para evitar que se sumara a la agresión contra Rodrigo .

Como ya hemos expuesto, la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y consideramos que la otorgada a Miguel fue razonable, por cuanto no se advierten contradicciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por el testigo en el procedimiento por cuanto si bien consta que inicialmente dijo que no conocía a Indalecio y a David , mas bien parece que se refería a que no tenía amistad con ellos, por cuanto añadió a continuación y desde un inicio en la comisaría que conocía a Indalecio por ser vecino (facilitó incluso donde vivía) y a David del que dio datos familiares; por otra parte, su declaración fue suficiente para declarar probado que los acusados dieron patadas en la cabeza de Rodrigo , por cuanto aunque no recordara la zona a la que se dirigían las patadas, al haberse descartado por la pericial médica que las lesiones de Rodrigo se hubieran causado por lanzamiento de botellas y vasos, al presentar aquel lesiones en esa zona corporal, la inferencia fue totalmente lógica.

Consecuentemente, al no constar datos que nos permitieran afirmar en la alzada que Pedro Jesús declaró como lo hizo por móviles espurios (no puede llegarse a una conclusión de esa naturaleza por el simple hecho de ser amigo o conocido de Rodrigo ), carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que debe ser mantenida en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Como segundo motivo del recurso se invoca infracción de ley por inaplicación de art. 21,6 del Código Penal (atenuante de dilaciones indebidas).

La Juez 'a quo' no apreció la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa, argumentando que no se había producido una paralización del procedimiento por tiempo superior a 18 meses, significando que las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado de lo Penal el día 4 de marzo de 2014 y que el juicio se celebró el día 26 de mayo de 2014.

Por las razones que exponemos a continuación no podemos compartir el razonamiento vertido en la sentencia recurrida, por cuanto aunque no existiera una paralización propiamente dicha del procedimiento durante aquel plazo, se han producido una serie de vicisitudes procesales que no pueden obviarse, resultando que por unos hechos cometidos el día 24 de enero de 2009 recayó sentencia el día 29 de mayo de 2014.

La referida atenuante fue introducida por la L.O. 5/10, habiendo sido apreciado el retraso hasta la referida ley a través de la atenuante analógica con base a la interpretación jurisprudencial del T.S., declarando la sentencia del Alto Tribunal de fecha 1 de marzo de 2011 que la Jurisprudencia de la Sala deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal del art. 21,6º del C.P .; por esa razón deberá seguirse atendiendo a los requisitos exigidos por reiterada Jurisprudencia para la apreciación de la atenuante.

Por todas, la s.TS de fecha 25 de mayo de 2010 , ha señalado los datos que deben tenerse en cuenta para le estimación de la atenuante, entre los que se encuentra que 'el justiciable señale oportunamente los puntos de indebida dilación del proceso', o lo que es lo mismo los tiempos de retraso indebido, sin que baste la mera alegación del transcurso de tiempo, declarando la s. TS de 28 de diciembre de 2008 que 'para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

Aplicando la referida Jurisprudencia al presente caso, en el escrito de recurso se exponen minuciosamente las vicisitudes procesales acaecidas en el procedimiento, debiendo destacar que con fecha 22 de junio de 2009 se dictó auto por el que se acordaba continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, siendo ese auto reformado por auto de fecha 22 de diciembre de 2009.

A partir de ese momento se produjeron sucesivas anulaciones de distintas resoluciones, alguna de ellas acordada por esta Sección de la Audiencia Provincial, que culminaron con el auto de fecha 27 de marzo de 2013 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers por el que se declaró nulo el auto de fecha 22 de junio de 2009 (reformado por auto de fecha 22 de diciembre de 2009) retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, dictándose nuevo auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado con fecha 10 de junio de 2013, acordándose la apertura del juicio oral mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2013.

La nulidad acordado por el auto de fecha 27 de marzo de 2013 supuso la retroacción de las actuaciones a un momento situado casi cuatro años antes, por lo que todo lo actuado durante ese ínterin no tuvo validez alguna.

Mediante Acuerdo de fecha 12 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial (Orden Jurisdiccional Penal) se estableció que la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , supone la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses para aplicar la atenuante simple y la paralización por tiempo superior a tres años para apreciar la referida atenuante como muy cualificada; dado que la nulidad acordada por el auto de fecha 27 de marzo de 2013 supuso la retroacción indicada y por lo tanto una paralización de facto del procedimiento superior a tres años no achacable a los acusados, solo podemos concluir que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C.P . como muy cualificada.

La apreciación de la referida atenuante muy cualificada necesariamente tiene que tener reflejo en la pena que debe ser impuesta a los acusados (se les impuso en la sentencia recurrida la pena de 2 años y 6 meses de prisión).

David y Indalecio son autores de un delito de lesiones del art. 147,1 del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad (apreciada en la sentencia recurrida y no impugnada por la vía del recurso), por lo que al concurrir también la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, es de aplicación lo dispuesto en el art. 66,1 , 7ª del C.P ., por lo que valorando y compensando tales circunstancias, teniendo en cuenta que la atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas es de componente técnico, al concurrir también la agravante de abuso de superioridad, consideramos que valorando en su conjunto la cualidad de las circunstancias concurrentes no prima o subsiste un fundamento de atenuación muy cualificada, por lo que consideramos que no procede imponer la pena inferior en grado, sino tan solo la prevista en el art. 147,1 del C.P . en su mitad inferior, por lo que atendiendo a la gravedad de los hechos consideramos ajustado individualizarla en la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, manteniendo las penas accesorias de prohibición de aproximación a Rodrigo por igual tiempo y alcance que el impuesto en la sentencia recurrida.

Por lo anterior, procede estimar el motivo del recurso.

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

SEXTO: RECURSO DE Rodrigo

Se invoca como primer motivo del recurso 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba' respecto de la absolución de Pedro Jesús , alegando que éste golpeó en la cara a Rodrigo porque así lo dijo Apolonia en su primera declaración sumarial, quien se desdijo posteriormente ante el Juzgado instructor y llevó a la deducción de testimonio en la fase sumarial por presunto delito de falso testimonio.

En la sentencia recurrida, como ya hemos expuesto, la Juez 'a quo' argumentó que no iba a tener en cuenta la testifical de Apolonia porque dijo que en la noche de autos había consumido cocaína y alcohol, por lo que evidentemente tampoco tuvo en cuenta ni la primera declaración sumarial, ni la segunda por la que se retractó de lo afirmado en la primera.

No se consideró probado que Pedro Jesús agrediera a Rodrigo , tan solo se declaró probado que con ánimo de atentar contra su integridad física le lanzó una patada que no le alcanzó, argumentándose en los fundamentos de derecho que estuvo sujetado por Miguel para evitar que pudiera haberse unido a David y Indalecio en la agresión perpetrada contra Rodrigo .

Lo que pretende la recurrente es que en la alzada se valore la prueba de distinta manera a como lo hizo la Juez de lo Penal al efecto de que en la alzada se declaren probado que Pedro Jesús también golpeó y pateó a Rodrigo causándole las lesiones que presentó, pero debemos dejar sentando el inconveniente que para ese nuevo juicio valorativo supone la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, en la que se afirma por el TC que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2).

En esta misma línea, cabe también citar la mas reciente STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre, en las que el TC insiste en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'.

Y aunque es cierto, que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a 'la vista' a que se refiere el art. 790 de la LECrim ., lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada) pues el juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra Ley procesal penal, para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios y que no esté prevista en la dicción del art. 790 LECrim . Por ello, en definitiva, no existe mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que está pensada para otros supuestos muy distintos, es decir que cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando la Juez 'a quo' las razones de su valoración probatoria, nos está impedido entrar a examinar la corrección e incorrección de la valoración efectuada, por lo menos en lo que se reclama un juicio distinto que nos llevara a modificar el relato de hechos probados de tal modo que permitiera una calificación que acarreara a una sentencia condenatoria por delito de lesiones del art. 147,1 del C.P . para el acusado Pedro Jesús , ahora apelado, razón por la cual debemos mantener el fallo absolutorio.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO:Como segundo motivo del recurso se invoca indebida aplicación del art. 147 del C.P ., por considerar que la calificación debería haber sido un delito de lesiones del art. 148,1 del C.P . alegando a que es medio peligroso las patadas en la cabeza.

En la sentencia recurrida se rechazó la calificación pretendida al no haberse utilizado armas, ni concurrir ensañamiento o alevosía, ni ser la víctima incapaz, ni vulnerable.

En el ordinal 1º del art.148 se recoge un subtipo agravado de lesiones cuando en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vía o salud, física o psíquica del lesionado y si bien es cierto que la peligrosidad debe ser examinada caso por caso en función de las circunstancias concurrentes (por todas s. TS de 8 de octubre de 2003 ), también es cierto que para considerar los medios, modos o formas concretamente peligrosos el TS ha declarado reiteradamente que cuando se trata del uso de la fuerza personal, es exigible que el autor haya utilizado algo mas que su propia fuerza física.

En el presente caso los acusados propinaron patadas y golpes en la cabeza y cuerpo de Rodrigo cuando se hallaba en el suelo en la puerta de una discoteca rodeado de gente, sin declararse probado que las patadas se hubiera propinado con un calzado especialmente peligroso, por lo que consideramos que faltan elementos para apreciar el subtipo agravado del art. 148,1 del C.P . y si bien los hechos cometidos fueron graves consideramos que fue plenamente ajustada la calificación como delito de lesiones del art. 147,1 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22,2 del C.P . apreciada en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO:Como último motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24,1 C.E ., alegando que la indemnización fijada en la sentencia recurrida a favor del Rodrigo (29.500€) no se ajusta a la legalidad, ni al principio 'restitutio in integrum', solicitando la cantidad de 329.500€.

La cantidad interesada por la recurrente la consideramos de todo punto desproporcionada, compartiendo totalmente los argumentos vertidos en la resolución recurrida relativa a la aplicación a modo orientativo del baremo para accidentes de circulación (Resolución de fecha 5 de marzo de 2014), teniendo en cuenta el informe médico forense en lo relativo a la exclusión de la fractura de la L3 (por no existir relación de causalidad con los hechos).

En la sentencia recurrida se fijó la indemnización en 29.500€, la cual debe ser mantenida en la alzada al ajustarse en términos aproximativos a la cuantías fijadas en los baremos de indemnizaciones para accidentes de circulación, teniendo en cuenta que la estabilización de las lesiones sufridas se produjo en el año 2009.

Es ajustada la cantidad fijada por los 143 días impeditivos para la curación de las lesiones a razón de 58,41€ por día (resultante 8352,63€) y la cantidad de 1500€ por gastos médicos acreditados, así como también la cantidad de 10.000€ por la afectación parcial de la actividad habitual derivada de su estado secuelar, teniendo en cuenta que en la Resolución citada de 2014 se fija una cuantía por ese concepto de 'hasta 19.172,54€' y que el médico forense no hizo una afirmación absoluta de afectación parcial, manifestando tan solo que 'no se podía descartar'.

Aunque no se especifica en la sentencia, restando a la cuantía global de 29.500€ la suma de las cuantía por los referidos conceptos, resulta que por las secuelas padecidas se otorgó una indemnización en la cantidad de 9.647,37€.

La cantidad otorgada por las cuatro secuelas también nos parece ajustada, porque en el informe médico forense se recogieron las secuelas y los puntos de valoración, concretamente: 1) Acúfenos esporádicos en oído derecho (2 puntos); 2) Déficit de agudeza auditiva en oído derecho (6 puntos); 3) síndrome postraumático cervical (4 puntos); y 4) Algias postraumáticas lumbares sin compromiso radicular (1 punto).

Aplicando las indemnizaciones por punto recogidas en las Resoluciones de la Dirección General de Seguros, teniendo en cuenta la edad de la víctima (38 años en la fecha de autos) y que la estabilización de las lesiones se produjo en el año 2009 (143 días), resultaría una cuantía por las cuatro secuelas que sería próxima a los 10.000€ que es equivalente a la concedida, por lo que la indemnización fijada en la sentencia se ajustó a derecho y debe ser mantenida.

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación.

NOVENO:Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Pedro Jesús y Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granollers en fecha 29 de mayo de 2014 (aclarada por auto de fecha 20 de junio de 2014) en Procedimiento Abreviado número 21/14 de los de dicho órgano jurisdiccional y que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de David y Indalecio contra la misma sentencia, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo para apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada en el delito de lesiones del art. 147,1 del C.P . por los que se condenó a los citados, por lo que CONDENAMOS a David y Indalecio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de lesiones del art. 147,1 del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, manteniendo las penas accesorias impuestas y la responsabilidad civil, así como el resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.