Sentencia Penal Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 13/15

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.700/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00213/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a dieciocho de Mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 1.700/13, Rollo de Sala núm. 13/15, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, por un delito de Estafa y, alternativamente, de Apropiación Indebida, contra D. Adrian , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Olite (Navarra), el NUM001 de 1946, hijo de Evaristo y de Leticia , domiciliado en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 ( URBANIZACIÓN000 ), de Castrillo del Val (Burgos), con antecedentes penales ya cancelados, y en situación de libertad provisional por esta causa, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Pérez Rey y defendido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Casas; en la que es parte acusadora, el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia formulada por Dº Ángeles . ,se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por las Acusaciones Particulares personadas, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de Mayo de 2015, a las 10,15 h, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. 6 º y 7º del Código Penal vigente al momento de los hechos, estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se impusiera al mismo la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 del CP ., debiendo indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: a Dª Juliana en 120.000 euros, a Dª Ángeles en 9.000 euros, a D. Jose Enrique en 12.000 y a D. Romeo en 9.000 euros, respondiendo subsidiariamente la Sociedad DOTACIÓN Y ADAPTACIÓN DE ENFERMERÍAS S.L., que se incrementarán con el interés legal correspondiente.

Alternativamente, de un delito de apropiación indebidadel art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250 1-6 º y 7º del CP vigente al momento de los hechos, interesando por este delito se impusiera al mismo la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 del CP , con la misma indemnización y pago de costas.

QUINTO .- Por su parte, la defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, interesó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente su condena como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año de prisión.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.-El acusado Adrian , mayor de edad y con antecedentes penales ya cancelados, actuando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, en lo primeros meses del año 2006, aprovechándose de la confianza y la buena relación que desde hacía tiempo mantenía con la familia de Dª Juliana , a sabiendas de que en ningún caso llevaría a efecto lo que manifestaba, convenció a ésta para que le entregara la cantidad de 120.000 euros -que ésta tenía ahorrados procedentes de la herencia de su difunto esposo y cuyos trámites había llevado el acusado-, manifestando a Juliana que el dinero era para hacer un depósito en la entidad bancaria Caja Segovia, con una duración de un año y por el que iba a recibir en concepto de intereses una cantidad mensual de 600 euros.

Igualmente, el acusado utilizando el mismo ardid convenció a Ángeles , Jose Enrique y Romeo para que complementasen la cantidad entregada por Juliana hasta hacer un total de 150.000 euros, con el pretexto de que esta era la cantidad que Caja Segovia exigía para que, por el supuesto depósito que estaba gestionando, se les pudieran pagar los intereses prometidos. De esta forma el acusado consiguió que Ángeles le entregara 9.000 euros, Jose Enrique 12.000 euros y Romeo 9.000 euros.

Para dar apariencia de realidad a la maquinación ideada por el acusado, después de recibir el dinero procedió a abrir cuatro cuentas en Caja Segovia a nombre de cada uno de los perjudicados, y en las que ingresó a Juliana 960 euros, a Ángeles 150 euros, a Jose Enrique 200 euros y a Romeo 150 euros, cantidades que, según manifestó el acusado, les correspondían por los intereses del supuesto depósito bancario, lo que no se ajustaba a la realidad por cuanto ese dinero provenía de la cantidad de 1500 euros que el acusado había pedido a Juliana para gestionar la herencia de su difunto esposo.

El acusado una vez tuvo en su poder los referidos 150.000 euros no efectuó depósito alguno sino que los incorporó a su patrimonio mediante el ingreso el dinero en la cuenta de la que era titular la Sociedad del acusado DOTACIÓN Y ADAPTACIÓN DE ENFERMERÍAS S.L.

II.-Ante los reiterados requerimientos efectuados por los perjudicados para la devolución de las cantidades entregadas, en fecha 5 de Octubre de 2.015, el acusado suscribió un documento de reconocimiento de deuda, en el que expresamente reconocía que la suma de 150.000 € le había sido entregada entre los meses de febrero y Abril del año 2.006 para que, bajo su asesoramiento, hiciera una imposición a plazo fijo de un año con un interés implícito de Caja de Segovia, y que, no obstante, y sin consultar con ellos, puesto que le dieron una autorización debido a la confianza existente con ellos, decidió que era mejor que la imposición fuese por cinco años, comprometiéndose a la devolución de los 150.000 € más los intereses devengados durante esos cinco años.

El acusado, pese a los requerimientos efectuados por los perjudicados no ha procedido a la devolución de las cantidades que le entregaron, lo que motivó que el día 29 de Junio de 2013, Dª Ángeles interpusiera denuncia en la Comisaría de Policía de Burgos.

III.-Dª Ángeles ha fallecido el pasado 24 de Abril de 2015, sin que conste que haya efectuado testamento

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, vienen asentados, con carácter principal, en el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1. 6 º y 7º del Código Penal vigente al momento de los hechos (CP de 1.995).

A estos efectos, el art. 248.1 del CP , establece que, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'; disponiendo el art. 250 que, 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la vícitma o a su familia'. 7º. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre vícitima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1º/Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 2.007 '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero noes penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratioy el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplumlas STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex anteque no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

SEGUNDO .- En el caso ahora examinado, ocurre que, en cuanto al delito de estafaimputado con carácter principal por el Ministerio Fiscal, esta Sala, a la vista de las actuaciones practicadas, ha observado 'ex officio' la concurrencia de la excepción de prescripción del delito al haberse presentado la denuncia mas allá del plazo de cinco años previsto en el artículo 131 del Código Penal , desde la fecha de la consumación del delito de estafa, que tuvo lugar cuando, mediante el engaño eficiente, se produjo el desplazamiento patrimonial, lo que, prima facie y de plano, enerva de plano cualquier posibilidad de entrar a valorar el fondo del debate suscitado entorno a la pervivencia de la antijuricidad penal por tal delito, y ello, pese a que la defensa simplemente se ciñó a dejar caer en el trámite de informe la posibilidad de que el delito estuviera prescrito, pero sin formalizar expresamente la excepción, en el trámite de calificación definitiva, lo que no es obstáculo para que esta Sala deba entrar a valorar dicha cuestión eminentemente formal, por tratarse de una cuestión de orden público.

Para valorar dicha cuestión, hay que partir, de un lado, de la calificación jurídica de los hechos imputados, para colegir cual de los dos Códigos penales implicados (el de 1995 o el de 2.010), es el más beneficioso para el reo y, por tanto, el legalmente aplicable; de otro, la determinación del plazo prescriptivo para el delito de estafa agravada -por ser el más exasperado- de las acusaciones formuladas; y, finalmente, la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo.

En relación con la primera cuestión anunciada, hay que partir de que, para la acusación pública, los hechos imputados constituyen un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 1. 6 º y 7ª del Código Penal , según redacción dada por la LO de 1.995 (por coincidir con la fecha de comisión de los hechos y ser el texto más favorable para el reo).

Por lo tanto, a la hora de asentar la responsabilidad penal, hay que tener en cuenta que, conforme a la Disposición Transitoria 2ª del Código Penal actual, de 2010, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.

Según la jurisprudencia, esta Disposición impide la aplicación conjunta de ambos Códigos, como sucedería si se pretendiera que a determinados efectos fuera aplicable el Código de 2.010 y a otros efectos el Código de 1995.

Por tanto, resulta obligado entender que sólo cabe invocar uno u otro Código, con exclusión del otro, y ello a todos los efectos de la determinación de la pena y de la prescripción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/99 , Aranzadi núm. 3871 y el Auto del Tribunal Supremo de 5 mayo de 1999 , Aranzadi núm.3856, en el que se hace hincapié en la exigencia de comparación sobre la base de leyes penales completas).

Pues bien, en el caso enjuiciado, coincide el Ministerio Fiscal y la defensa en que resulta ser más beneficiosa para el acusado la normativa vigente en el Código de 1.995, que será de la que hay que partir para valorar la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad penal que viene anunciándose.

En relación con la segunda cuestión, el tema sido ampliamente abordado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando, a título de resumen, ya desde la sentencia de 16 febrero 1998 , que determina la competencia del órgano jurisdiccional para decretar la prescripción en los casos de delitos al indicar que: 'los últimos años, la jurisprudencia pareció optar, aunque con titubeos, por una solución ecléctica. Así, una sentencia de 23 de octubre de 1993 declaró que debía entenderse para el cómputo del plazo prescriptivo que la pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que fuera la que corresponde al culpable por razón de circunstancias modificativas, pero admitió la referencia a los tipos penales, en este caso, de estafa. Otras, de 5 febrero y 26 mayo de 1994 insistieron en la exclusión de las circunstancias modificativas, indicando además la primera, que la pena solicitada no es aquí determinante, para la sentencia de 22 octubre de ese año 1994, 'no juegan a estos efectos las circunstancias agravantes, genéricas ni específicas, y tampoco la posibilidad facultativa de elevación del grado de pena (repárese en que las discusiones referidas son las que completan los tipos penales).

Más radical, otra sentencia de 23 marzo 1995 hizo hincapié en que los delitos que prescriben son los contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la que se describen las conductas típicas y que establece la pena que corresponde a cada una de ellas. Lo único claro es que el rechazo a las modificaciones de la pena básica se producía fundamentalmente frente a las repetidas circunstancias modificativas.

Tercero. En aplicación de la doctrina señalada del fundamento que antecede, obvio es que debe señalarse la improcedencia de apreciar un hipotético transcurso del plazo tomando en cuenta la pena pensada imponer por el tribunal ad quo. Cierto es que esta Sala ha señalado que puede la prescripción ser estimada, incluso de oficio, en cualquier estado de la causa (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 2661/1992, de 4 diciembre ; 1868/1993, de 23 junio , y 137/1995, de 8 febrero ); Mas ello ha de entenderse referido a las penas realmente impuestas en sentencia y no a un futurible como es la que pensase imponer en su día el Tribunal de no haber estimado antes la existencia de la prescripción, que es lo que hace el auto recurrido.

Partiendo de ahí es obvio que si bien es cierto que el artículo 131 del Código Penal señala el plazo de cinco años para los restantes delitos graves, no es menos cierto que el artículo 250 párrafo primero del Código Penal señala la pena privativa de libertad en la extensión de uno a seis años para el delito de estafa cuando concurran las circunstancias previstas específicamente en tal precepto; por su parte el artículo 390.1 del Código Penal para el delito de falsificación de documento oficial señala la pena de prisión de tres a seis años. Ante ello, es obvio que si el artículo 131.1 citado establece el plazo de prescripción de 10 años para las penas privativas superiores a cinco años, tal valoración en el caso concreto sólo puede hacerse en sentencia y no en un estadio intempestivo como lo hace el auto recurrido. Procede por ello la casación de dicho auto y devolver la causa el tribunal de instancia para la celebración del juicio oral y su siguiente sentencia; de lo que deberá conocer un tribunal distinto de la misma Audiencia para preservar la imparcialidad objetiva del órgano judicial y evitar su contaminación cuando, como en este caso, ya ha existido un pronunciamiento de fondo'.

Es decir, al ser la determinación de la pena en delitos continuados competencia del órgano sentenciador que tiene la libertad de imponer una pena superior en grado, dentro de los límites de la petición de pena (principio acusatorio) que formulen las acusaciones de sus escritos de calificación provisional o de las definitivas en el acto de juicio oral, sólo a éste corresponderá determinar en sentencia la prescripción por el transcurso del tiempo o no de los hechos sometidos a enjuiciamiento, y no al juez instructor, debiendo de partirse para ello de la pena exasperada o agravada.

Más contundente aún en lo referido la prescripción de los delitos continuados atendiendo a la extensión de la pena que se pudiera definitivamente imponerse ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 1999, al señalar que, 'la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende más acertado tomar el plazo de prescripción de los delitos continuados, a partir de la pena exasperada agravada. Siendo cierto que algunas sentencias ( sentencia de 23 marzo de 1995 ) establece que para el cómputo del plazo prescriptivo debe atenderse a la pena señalada al delito del Código Penal cualquiera que sea la que correspondiera al culpable por razón de las circunstancias modificativas, sin embargo, la mayoría ( sentencia de 11 febrero 1990 , 3 noviembre 1992 y 16 de enero de 1997 ) señalan la dirección contraria, afirmándose que la pena sea de tener en cuenta para el cómputo del plazo de la prescripción, cuando se está ante un tipo o subtipo agravado, no naturalmente las que correspondería al tipo básico del delito en cuestión, sino la establecida para el tipo agravado realmente cometido. Es terminante, en este sentido, la sentencia de 25 mayo de 1995 que, en un caso parecido al presente, afirma que la facultad que concede artículo 69 bis de elevar la pena hasta 'el grado medio del superior en grado' no deja de ser lex certa y les escripta en cuanto que se haya previamente establecida como posible la propia norma preexistente, por lo que apreciada la continuidad delictiva y hecho uso de la exasperación primitiva para la que, como queda dicho, faculta el mentado artículo 69 bis, al ser la pena correspondiente la prisión mayor, el plazo de prescripción es el de diez años en vez de el de cinco.

Décimo. Según el artículo 113 del Código Penal de 1973 , prescriben a los diez años las penas superiores a seis años, esto es las penas desde la prisión mayor de entonces. En el caso de que sean inferiores (arresto mayor o prisión menor) la prescripción se produce a los cinco años'.

Por todo lo indicado, debemos de concluir que solo en el caso de que de la prueba practicada en la causa se desprendiera que los hechos denunciados fuera posible calificarlos como constitutivos de un delito continuado de estafa, el ilícito penal no estaría prescrito; prescripción que se daría por el contrario si se tratara de un único tipo básico, aún cuando fuera agravado por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 250 CP , tal y como se verificó en el acto del juicio oral, en el que, en trámite de calificación definitiva, se descartó la existencia de una acción continuada en el tiempo

Finalmente, en relación con la última de las cuestiones suscitadas, relativa a la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo, deben considerarse una serie de variables, a saber:

1º-El plazo concreto de prescripción del delito que se investiga.

2º-El momento en que debe comenzar el plazo de prescripción.

3º-El momento en el que este plazo debe considerarse interrumpido.

En el caso ahora enjuiciado, y con respecto a la primera variableanunciada, relativa al plazo de prescripción, debe recordarse que los hechos denunciados se producen en los primeros meses del año 2006, por coincidir cuando se realiza el desplazamiento patrimonial ahora criminalizado ,por lo que, entre la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha de celebración del juicio, se acometió la reforma del Código Penal pasando del texto legal de 1.995, -legislación que resultaría aplicable por razón del momento de la comisión-, al texto legal de 2.010, Código Pernal actualmente en vigor, siendo el plazo de prescripción de cinco años , si se acredita la comisión de un solo delito básico de estafa -como mantienen las Defensas-, y de diez añossi se aplica la continuidad delictiva del art. 74 CP de 2.010 -como sostienen las Acusaciones-.

En el caso ahora enjuiciado -como se ha dicho-, se ha de aplicar el mismo CP que el que se tuvo en cuenta par fijar las penas ( STS 24-4-99 ) o de (1-6-99 ).

A este respecto, la STS de 30 de Noviembre de 2002 , señala que ' ha de atenderse para ello a la gravedad de la pena privativa de libertad impuesta en uno y otro para el tipo delictivo de que se trate, pena que ha de entenderse en abstracto y no en concreto, es decir ha de medirse por la pena máxima posible y no por la realmente solicitada.'.

Por lo tanto, comparemos los tipos penales.

Así, en su redacción actual, el Artículo 250 dispone que,

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Este artículo se ha modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

La redacción de este precepto antes de la modificación era:

Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social 507.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase 508.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial, o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Por tanto, claramente se observa que la pena es la misma en la redacción original y en la actual, y que los que cambian son los subtipos que están definidos de manera diferente.

Para resolver la cuestión, se hace preciso partir de la redacción originaria de los apartados 1 y 4 del art. 131 (vigente hasta el 30- 9-2004), al señalar que:

Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de seis añosy menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los cinco , los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

4. El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso'.

Por su parte, la redacción actual del art. 131 es la que sigue:

1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año'.

Es decir, aunque haya cambiado la legislación, el resultado es el mismo, porque la pena es de hasta seis años de prisión, con lo cual, por aplicación del tipo delictivo imputado, el plazo de prescripción es de 5 años .

La segunda variablea tener en cuenta es la determinación de la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el plazo de prescripción en el delito objeto de las presentes diligencias.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia que considera, en Sentencias como la de 9 de Julio de 1999 que: 'La primera cuestión que se suscita, en consecuencia, es la de la interpretación de la expresión desde el día en que se hubiese cometido el delito ( art. 114.1º código penal de 1973 ) o de la equivalente desde el día en que se haya cometido la infracción punible ( art. 132.1 del Código Penal 1995 ), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el dies a quo o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan ex intervalo temporis, debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado.

Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( Sentencias de 26 de octubre de 1971 , 27 de diciembre de 1974 , 21 de abril de 1989 y 26 de octubre de 1993 ), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

Prescindiendo de cuestiones probatorias o de calificación jurídica, y partiendo únicamente de las propias tesis acusatorias, a los efectos exclusivos de examinar la cuestión de la prescripción, resulta indudable que, en cualquier caso, el supuesto delito habría de estimarse consumado, acogiendo el criterio más favorable para las tesis de la parte recurrente, en el momento en que se exteriorizó la voluntad de apropiación, es decir cuando se instó judicialmente en 1986 la ejecución de la letra ,pues en tal momento se perfeccionaría definitivamente tanto la estafa, a través de la efectiva disponibilidad del título obtenido engañosamente (caso de concurrencia de engaño), como la apropiación indebida, a través de la definitiva exteriorización de la voluntad de no devolución y consecuente apropiación del título valor indebidamente retenido.'.

Por tanto, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, debe concluirse que, en un delito de estafa, el plazo de prescripción deberá comenzar a contarse desde el día en que se produce el desplazamiento patrimonial, ya que, por tanto, se pone de manifiesto la voluntad de hacer propio el objeto de la antijuricidad del delito imputado, en cuanto que también se materializa el engaño definitorio de la estafa

Por lo que, aplicando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, debe concluirse que, el momento en que se consuma el delito de estafa ahora imputado, se corresponde con los primeros meses del año 2.006.

En consecuencia, esta debe ser considerada como la fecha de consumación del delito y, por tanto, del comienzo del plazo de prescripción.

Finalmente, la tercera variable a analizar es la fecha de interrupción de la prescripción.

Con ello, se introduce una cuestión nada baladí en nuestro derecho procesal penal como es la fijación del momento en que se considera interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento penal contra persona determinada.

La jurisprudencia ha realizado un amplio tratamiento de tema y así el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de Septiembre de 1.997 , 473/97 de 14 de Abril , con cita de la trascendental sentencia de 25 de Enero de 1.994 ( casó Ruano ), así como de las sentencias 104/95 de 3 de Febrero y 79/95 de 1 de Marzo, ha venido a adoptar una posición intermedia, sintetizada en que no basta la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el 'culpable' (en la incorrecta expresión legal pues no puede existir 'culpable', mientras no haya sentencia firme condenatoria); que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento. Siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial núm. 880/91 (caso Filesa) de 20 de Diciembre de 1.996 y 19 de Julio de 1.997. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.999 , con cita de la de 16 de Diciembre de 1.997 , la identificación nominal de los presuntos autores no resulta necesaria cuando éstos están perfectamente determinados mediante otros elementos indiciarios o identificativos.

Es decir, no se exige la declaración de los presuntos autores del ilícito penal objeto de querella o de denuncia en la condición de imputados para que se entienda interrumpida contra ellos la prescripción, pero tampoco considera suficiente la mera interposición de la citada querella o denuncia para dicha interrupción, si en ellas no existen datos identificativos de los que posteriormente pudieran resultar como imputados, adscribiéndose a la tesis intermedia y señalando que si en la denuncia o querella existen datos bastantes para identificar a los autores del ilícito penal su interposición provoca la interrupción de la prescripción, no haciéndolo cuando no exista dato identificativo alguno.

Pese a ello, existen Sentencias del Tribunal Supremo en que sigue utilizándose el criterio de la interposición de la denuncia o querella.

En este Sentido, el Tribunal Supremo en Sentencias como la 162/2003 de 4 de Febrero , señala que, 'la Interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Iniciación del procedimiento. En el momento en que se produce el asiento en el Registro General: El momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es el de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, el de su asiento en el Registro General, puesto que es el que permite con mayor seguridad establecer el 'dies a quo' al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona ( STS 162/03, 4-2 )'.

Ahora bien, más recientemente el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.005 ha abordado el tema objeto de la presente objeción formal y ha señalado, entre otras cuestiones, que no basta para interrumpir la prescripción la mera presentación de la querella o denuncia, sino que es preciso un acto judicial que admita a trámite la petición inicial de persecución del delito.

Así señala la mencionada sentencia que 'los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta........Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse, como así lo ha hecho la sentencia recurrida, que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial.

Semejante conclusión arranca de una interpretación de la norma actualmente contenida en el artículo 132.2 del Código penal -y antes, en términos prácticamente idénticos, en el artículo 114.2 del Código penal de 1.973- que no se compadece con la esencia y fundamento de la prescripción penal ni, en consecuencia, satisface la exigencia constitucional anteriormente mencionada de que, en esta materia, toda decisión judicial adoptada manifieste un 'nexo de coherencia' con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esta causa extintiva de la responsabilidad penal. Pues incluso si, a partir de un punto de vista estrictamente lingüístico, cupiera mantener -lo que ya de por sí resulta discutible, conforme se dirá más adelante- que el citado precepto, al establecer que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena', permite que dicho efecto interruptivo se produzca con la simple interposición de una denuncia o de una querella, tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon reforzado de motivación al que anteriormente nos hemos referido, ha de presidir nuestro examen de la interpretación judicial en cuestión.

Ello se hace, por lo demás, evidente a la vista de nuestra doctrina, ya que si, como hemos afirmado en anteriores ocasiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 157/90 de 18 de Octubre , FJ. 3º), la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1.990 , 15 de Enero de 1.992 y 10 de Febrero de 1.993 , entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 CP ., se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Esta conclusión acerca del carácter irrazonable de la interpretación en cuestión no se opone, por lo demás, a las alcanzadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 63/01 , 64/01 , 65/01 , 66/01 y 70/01 de 17 de Marzo , ya que en ellas no tratábamos acerca del momento en que ha de considerarse interrumpido el plazo de prescripción de los delitos, ni nos pronunciábamos sobre la naturaleza de la actuación procesal requerida para ello, sino que nos limitábamos a afirmar, en lo que aquí interesa, que la norma aplicada, en este caso el artículo 114 del CP . de 1.973, al prever que la interrupción de la prescripción se producía desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, 'exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma'; lo que inequívocamente suponía que el objeto de nuestro examen, en esos casos, eran unas resoluciones judiciales en las que, al haberse producido la admisión a trámite de la querella todavía dentro de los márgenes temporales del plazo de prescripción legalmente establecido, no se planteaba la cuestión ahora examinada.

Incluso pueden extraerse de nuestra jurisprudencia elementos suficientes para avalar la conclusión obtenida acerca de que, para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 4 de Julio , FJ. 4º), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los artículos 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim .), a cuyo tenor 'la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal'.

De la doctrina anteriormente trascrita se deduce claramente que la interposición de denuncia o querella no produce la interrupción de la prescripción delictiva, pues éstas son solo meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, precisándose para dicha interrupción una resolución judicial que admita a trámite las mismas y dirija, en su virtud, la investigación judicial para determinar la existencia del ilícito penal y su autoría.

En este momento de produce la interrupción de la prescripción con relación a las personas que sean señaladas como autores en los escritos iniciales del denunciante o querellante, no precisando que se produzca una identificación nominal, bastando que aparezcan determinadas mediante otros elementos indiciarios, de relación con los denunciados principales o de cualquier otra forma identificados.

A la luz de la anterior jurisprudencia, resulta claro que, en el caso ahora enjuiciado, la fecha de interrupción de la prescripción, atendiendo a la primera doctrina señalada es la del 29 de Junio de 2.013, a las 12,19 h,que se corresponde con la denuncia presentada por Dª Ángeles la Comisaría de Policía de Burgos y, más exactamente, al día 1 de Julio de 2013, al corresponder ésta con la fecha de entrada y registro de la denuncia penal que da origen al presente procedimiento, en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Burgos (folio 1 de las actuaciones), al contener la denuncia los datos concretos de identificación de la/s persona/s a quien/es se atribuyen los hechos denunciados, y que, a la postre, determinó la imputación del ahora acusado.

Más aún, si tenemos en cuenta la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la fecha de interrupción de la prescripción se retrasaría al día 8 de Julio de 2.013, (folio 33 de las actuaciones), en la que se inician 'de iure' las presentes Diligencias Previas, en relación con los hechos denunciados, por parte del juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos.

En consecuencia, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y, atendiendo a las fechas señaladas, debe convalidarse, en este concreto trámite procesal, la excepción de extinción de la responsabilidad criminal por prescripción de la acción, al haber transcurrido más de los 5 años exigidos legalmentepara la estimación de la prescripción en relación con el delito de estafa imputado con carácter principal por el Ministerio Fiscal.

Por lo que, debe estimarse de oficio dicha excepción de orden público, que es apreciable de oficio, y que debe integrarse dentro del corpus de esta sentencia, de ahí que, por aplicación del instituto de la prescripción, deba dictarse sentencia absolutoria, por el delito de estafa imputado por el Ministerio Fiscal,sin entrar a valorar el conjunto de la prueba practicada en el plenario para la pervivencia de dicho tipo penal.

TERCERO .- Pese a ello, los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los arts. 249 y 250 1-6º del CP vigente al momento de los hechos (CP de 1.995).

En efecto, el delito de apropiación indebida requiere la presencia de los siguientes elementos ( STS 14/XI/2.014 ):

a) la inicial posesión legítima por el agente de bienes muebles, activos patrimoniales, dinero o títulos valores.

b) El título en virtud del que trae causa la posesión debe ser de los que producen la obligación de devolver la cosa,

c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión y la mutación unilateral de aquella en la plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador;

d) el elemento subjetivo, qué viene configurado por la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado art. 252 CP .

La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, con lo que, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.

Es decir, quien recibió dinero o cosas muebles lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye TS S 17 Jul. 2001).

Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

Animo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

En el presente caso, el acusado ha admitido haber recibido de los denunciantes, en metálico y con cheques, la cantidad señalada en el factum de esta sentencia, y aunque discrepa con la finalidad perseguida con ello, lo cierto es, que en el documento de reconocimiento de deuda de fecha 5 de Octubre de 2010 (folios 25 y 26), reconoce sin género de duda alguna que traspasó la confianza dada por aquellos y, en suma, la deuda contraída y la obligación de devolver la cantidad recibida, hasta el punto de hallarse conforme, aunque de forma subsidiaria, con su condena por un delito de apropiación indebida

Es más, el acusado en el Plenario realizó una serie de alegaciones tratando de acreditar que la autorización se extendía a la compra de Pagarés de la empresa Nueva Rumasa, pero, sin embargo, no dejan de ser meras manifestaciones puesto que no se ha practicado prueba alguna al respecto, y las declaraciones de los perjudicados, e incluso, de la denunciante ya fallecida, en este caso, por la vía del art. 731 de la LECr ., no dejan dudas sobre la antijuricidad y culpabilidad de la acción llevada a cabo por el inculpado, al apropiarse indebidamente de los ahorros de aquellos, sin que haya devuelto la cantidad depositada pese al requerimiento de los perjudicados.

Por todo ello, concurren los presupuestos del delito de apropiación indebida imputado con carácter subsidiario por el Ministerio Fiscal, aunque en esta caso, solo con la agravación prevista en el art. 250 1. 6º del CP -de especial gravedad, por el valor de la defraudación -, dado que la jurisprudencia aplicable al caso, entre otras la STS de 12/6/2012 , exigía una cantidad superior a 35.000 €, que el CP de 2010 asienta definitivamente en 50.000 €.

No concurre, no obstante, la segunda agravación solicitada por el Ministerio Fiscal, prevista en el art. 250 1. 7º del CP - de abuso de las relaciones personales-, pues tal y como señala la STS de 28-11-2002 :

'En el segundo de los motivos, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.7 del Código penal , la agravación derivada del abuso de relaciones personales, debe ser estimado.

Esta Sala en una reiterada jurisprudencia declaró que la agravante de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida ( STS.28.6.89 ).

Pero el Código penal de 1.995 recoge como agravación específica del delito de estafa y de apropiación indebida una figura, que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Como delito de relación la estafa, y la apropiación indebida exigen, de alguna manera, un quebranto de una confianza existente entre los dos sujetos de la relación por lo que la aplicación del tipo agravado ha de suponer un 'plus' en esa relación de confianza.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional, dijimos en la STS de 3-1-2000 , 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida'.

En el mismo sentido la STS de 20.6.2001 , con cita de las SSTS 1864/99, de 3 de enero de 2000 y 758/2000, de 25 de abril , que 'la agravante de abuso de relaciones personales, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa.

La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa.

En el supuesto objeto de la impugnación casacional el relato fáctico declara que el acusado actuó en virtud de una relación de asistencia geriátrica que fue aprovechada para el desapoderamiento del dinero que tenía la perjudicada, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio 'non bis in idem', primero para integrarlo en la estafa y después en el presupuesto de la agravación'.

A su vez, la STS de 29-11-2004 señala quehttp://www.tirantonline.com/tol/documento/show/526553? general=abuso+de+relaciones+personales&searchtype=substring&index=15 - relatedmasrelevantesBox#relatedmasrelevantesBox 'el segundo motivo de contenido casacional, se formaliza por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la inaplicación del subtipo agravado que se describe en el art. 250-7º del Código penal , dadas las relaciones familiares existentes entre querellantes y querellados y la credibilidad de aquéllos.

Tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )

Esto es lo que ocurre en el motivo que ahora se resuelve, pues no constan en los hechos probados los elementos de donde deduce el recurrente tales relaciones familiares o 'cuasi-familiares' (los condenados, se dice, son hijos de un antiguo compañero de trabajo del legal representante de la recurrente), ni una especial confianza o credibilidad profesional, lo que se descarta precisamente en el fundamento jurídico segundo 'in fine' de la sentencia recurrida'.

Finalmente, en la STS de 19-2-2014 se señala que 'Cuestión bien distinta es la aplicación, en este delito de apropiación indebida, dados los hechos que se declaran probados, de la agravante específica de abuso de relaciones personales, prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal .

Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre , la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

En el presente caso, el Tribunal de instancia razona la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.7 del Código Penal señalando literalmente que el hecho se cometió no solamente abusando de la relación tutor-incapaz, lo cual, en si mismo, llena el quebrantamiento de confianza que es propio del hecho básico delictivo de la apropiación indebida, sino también abusando de la relación matrimonial con aprovechamiento de la situación en la que había quedado Armando , lo cual determina un quebrantamiento de mayor gravedad puesto que la confianza es doble, excediendo así el quebrantamiento de confianza propio del hecho básico, máxime cuando en casos como el presente no se aplica la circunstancia genérica agravante de parentesco del art. 23 Cp .

Lo cierto es que fue esa formal existencia de matrimonio lo que determinó que la acusada actuara como guardadora de hecho y posteriormente como tutora, aunque la realidad, acorde con las pruebas practicadas y como se recoge en el relato fáctico, es que actuó como si ese matrimonio no existiera.

Es decir, que no puede afirmarse un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia de plus que exige esa agravación, ya que si no hubiera mediado matrimonio no hubiera actuado como guardadora de hecho ni designada tutora y no se le hubiera confiado la administración de esa indemnización fijada a favor de Armando y difícilmente puede hablarse de relaciones personales cuando éstas no existían.

Así las cosas, procede estimar este extremo del motivo dejándose sin efecto la agravante de abuso de relaciones personales'.

En consecuencia, procede dictar sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida objeto de acusación alternativa por el Ministerio Fiscal, con las acotaciones señaladas.

CUARTO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor ( arts. 27 y 28 del CP .), el acusado ,por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

QUINTO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, teniendo en cuenta los específicos presupuestos para ejercitar la individualización de la pena contenidos en el artículo 250 CP ., procede imponer la pena privativa de libertad de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesorias, atendiendo a la gravedad de los hechos y al perjuicio producido.

Esta gravedad la concretamos en las especiales condiciones del engaño, su realización contra un sujeto pasivo de avanzada edad, Dª Guillerma , y con las condiciones que se expresan en el hecho probado, que si bien no integran la agravación del párrafo 7º -de abuso de relaciones personales-, si que son objeto de valoración en la individualización, dado, además, que sí se aprecia la agravación contenida en el párrafo 6º de dicho precepto, de especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación.

Además, procede imponer la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 € , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP .; cantidad ésta que se estima adecuada, en atención al desvalor de la accción y a que no se ha acreditado que el acusado se encuentre en una situación de indigencia, criterio éste aplicado por esta Sala para evaluar la extensión de la multa, dado, además, que dirige la antedicha sociedad.

SÉPTIMO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio ; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre , y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, hay que tener en cuenta que el acusado en ningún momento ha negado deber a los perjudicados la cantidad reclamada, lo cual, además, queda acreditado por los documentos aportados

Por ello, debe imponérsele la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal, no cuestionada por la defensa del acusado, debiendo indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: a Dª Juliana en 120.000 euros, a los herederos de Dª Ángeles en 9.000 euros, a D. Jose Enrique en 12.000 y a D. Romeo en 9.000 euros, respondiendo subsidiariamente la Sociedad DOTACIÓN Y ADAPTACIÓN DE ENFERMERÍAS S.L.; cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECv.

Todo ello, sin perjuicio de dejar expedita la vía civil a los perjudicados para reclamar los interesesreconocidos por el acusado en el documento de reconocimiento de deuda de 5 de Octubre de 2010 (folio 26 de las actuaciones) y aquellos otros que se hubieran podido devengar.

OCTAVO.- De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa al acusado las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado D. Adrian , como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOSDE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53 del CP , y al pago de las costas procesales causadas.

Así mismo, en concepto de Responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar: a Dª Juliana en 120.000 euros, a los herederos de Dª Ángeles en 9.000 euros, a D. Jose Enrique en 12.000 y a D. Romeo en 9.000 euros, con el interés legal del art 576 de la LEC ., declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad DOTACIÓN Y ADAPTACIÓN DE ENFERMERÍAS S.L.

Todo ello, sin perjuicio de dejar expedita la vía civil a los perjudicados para reclamar los interesesreconocidos por el acusado en el documento de reconocimiento de deuda de 5 de Octubre de 2010 (folio 26 de las actuaciones) y aquellos otros que se hubieran podido devengar.

Se declara la PRESCRIPCIÓN del delito de estafaimputado con carácter principal, ABSOLVIENDOal acusado de dicho delito.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.