Sentencia Penal Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 318/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 318/15

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz

Juicio Oral núm. 60/15

Diligencias Urgentes núm. 35/15 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaroz

S E N T E N C I A NÚM. 213 / 2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a diez de septiembre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 318/15, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz, en su Juicio Oral núm. 60/15 , dimanante de Diligencias Urgentes núm. 35/15 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaroz.

Han sido partes como APELANTEd. Leopoldo (procesalmente representado por la procurador sra. Marzá Beltrán, y asistido por el letrado sr. Martín Álvaro) y como APELADOdª Maribel (procesalmente representada por la procurador sra. Flor Martínez, y asistida por la letrado sra Febrer Senar) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra Fiscal Dª Mara Furió Peris).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 17 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Penal de Vinaròs, dictada en autos de Juicio Oral núm. 60/15 , se dispuso lo siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leopoldo como autor responsable de un delito de violencia de género ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTICINCO DÍAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante ONCE MESES y la prohibición de aproximarse a Dª Maribel amenos de doscientos metros del lugar en que se encuentre o a su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse con ella durante un periodo de UN AÑO, y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Dª Maribel en la cantidad de 157,15 euros por los perjuicios ocasionados a la misma, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

De conformidad con lo prevenido en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se acuerda el mantenimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del penado Leopoldo respecto de Dª Maribel acordada mediante Auto de fecha 18 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vinaròs , hasta la resolución de los eventuales recursos que se sustancien contra la presente Sentencia, y para el caso de confirmarse el presente Fallo, hasta la fecha en que se realice el requerimiento al penado de las prohibiciones referidas'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Se declara probado que el día 17 de Febrero de 2015, el acusado, Leopoldo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1967, con antecedentes penales no computables en la presente causa y susceptibles de cancelación, con DNI NUM001 , agredió a su ex-esposa, Dª . Maribel cuando esta se encontraba en el establecimiento DIRECCION000 CB de la localidad de Alcalá de Xivert, apretándola de los brazos, zarandeándola y empujándola contra la pared, causando a la misma hematoma en ambos brazos y edema en tobillo, que precisó exclusivamente para su curación una primera asistencia facultativa y cinco días no impeditivos. La perjudicada reclama' .

SEGUNDO.-El día 27 de marzo de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Marzá Beltrán, en nombre y representación de d. Leopoldo , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se dicte 'una sentencia absolutoria o en su defecto, la sustituya por otra en la que los hechos sean constitutivos de falta y no de delito por no responder un hecho puntual y aislado a un supuestode violencia de género'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 2 de abril de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Flor Martínez, en nombre y representación de dª Maribel , oponiéndose al recurso interpuesto.

En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal en escrito de 9 de mayo de 2015.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 9 de junio de 2015, en resolución de 26 de junio de 2015 se señaló el día 8 de septiembre de 2015 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega, en primer lugar, 'error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia'.

Considera que en este caso no puede ser suficiente el testimonio de la denunciante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Lo que dice argumentando que se parte de una mala relación entre las partes ( 'provocada por problemas económicos'), y que el testimonio de la denunciante no ha sido corroborado por ninguna otra testifical, a pesar de que había otras personas en el lugar. Antes al contrario, dice que 'el testigo que ha comparecido en el acto del juicio oral, no constata ninguna agresión, ni acción violenta. Sí que reconoce que la denunciante estaba muy alterada, pero no observa ni empujones, ni agarrones. Es cierto que Don Justiniano reconoció que no observó con detalle todo lo que ocurría que él 'estaba a sus cosas'. Ahora bien, tal y como él indicó si hubiera visto algo extraño, agresiones o una solicitud de auxilio, hubiera intervenido en la discusión. Nada de eso ocurrió y a pesar de que la perjudicada acudió porque había terceras personas, y a pesar de que estaba siendo objeto de una presunta agresión por parte de su pareja, ni pidió auxilio, ni solicitó socorro y simplemente se marchó del local. Ciertamente ilógico e incomprensible. A mayor abundamiento, tanto la denunciante (minuto 31:40 cd 1), como el testigo Sr. Justiniano (minuto 40:40 cd 1), reconocen que los hechos sucedieron a apenas 7 ó 10 metros de distancia. A dicha distancia es necesariamente las personas presentes tuvieron que oír algo de lo que sucedía' .

Con respecto al testigo citado, se indica que 'esta representación desconoce como el juez a quo alcanza la convicción de que el testigo Sr. Justiniano mantiene mucha amistad con el padre de mi defendido. Tal extremo ni se manifestó, ni se indicó por el testigo. Simplemente indicó que no conocía al acusado y que había acudido al lugar de los hechos a elaborar un presupuesto a requerimiento del padre del mismo (minuto 39:20 cd 1)' .

Y añade, finalmente: 'A ello habría que añadir la negativa de mi defendido. Que niega los hechos y si bien es cierto que no puede explicar como se produjo las lesiones, no es menos cierto que el informe del médico forense tampoco es determinante. Así, a preguntas tanto de la acusación pública como de este letrado, manifestó que existen varios modos comisivos. Que las lesiones son compatibles con cualquier tipo de golpe, aunque la probabilidad de que haya sido como consecuencia de un agarrón es elevada. Y es esa probabilidad, la que nos hace dudar. Dudar, porque la presunción de inocencia, requiere para su quiebra de certeza y no probabilidades. Por tanto, el informe del médico forense y las explicaciones dadas por el mismo en el acto del juicio oral, tampoco son concluyentes, ni ratificadas sin ningún género de dudas. Serán un hecho conomitante más. A mayor abundamiento, nadie ha explicado como se pudo producir la lesión en el tobillo, que dicho sea de paso, es perfectamente compatible con la explicación dada por mi defendido de que la denunciante 'se trastabilló' al abandonar su propiedad debido a la grava'.

En segundo lugar, se alega 'indebida aplicación del art. 153 del Código Penal '.

Considera que, en cualquier caso, no puede decirse que los hechos 'respondan a una reacción machista'.

De una parte, se indica que 'mi defendido y la perjudicada llevan más de 4 años divorciados y dos separados de hecho (minuto 30:00 cd 1). Que durante todos estos años, no se ha producido ningún altercado entre las partes y que de hecho, tanto el Sr. Leopoldo como la Sra. Maribel , han rehecho su vida personal y sentimental' .

Asimismo, dice que fue la denunciante quien acudió a la 'propiedad'del acusado.

Y añade lo siguiente: 'No obstante, esta defensa quiere volver sobre el trasfondo de la discusión (que la hubo). La Sra. Maribel no se refiere a su ex marido, ni a su ex pareja. Habla de su socio. De una discusión como consecuencia de la venta de unas instalaciones del negocio. Difícilmente una cuestión de empresa, se puede transformar en un supuesto de violencia machista. Resulta incompatible los términos empleados por la denunciante, con un supuesto de sumisión a la voluntad del hombre. Y es que debemos de recordar que el art. 153 del Código Penal , sólo es compatible con aquellos supuestos que impliquen la subyugación de la voluntad del hombre a la mujer. Nadie que vive aterrada por su ex pareja, nadie que conoce del carácter violento y agresivo de su ex esposo, acude sola a la propiedad del mismo para exigir explicaciones sobre el negocio conjunto. Y mucho menos se niega a marcharse hasta que no le den explicaciones.

En cualquier caso, lo que no cabe es afirmar que estamos ante un supuesto de violencia de género, cuando en el debate contradictorio se ha excluido cualquier referencia a esta circunstancia. No se discute en el acto del juicio oral ningún extremo del carácter machista de mi defendido, ni de la subyugación de la denunciante a los designios del acusado. Es más, de la prueba parece inferirse todo lo contrario. Estamos ante personas que, si no fuera por el negocio en común que comparten, no tendrían mayor relación. El automatismo en la aplicación del art. 153 del Código Penal , nos traslada, dicho sea en estrictos términos de defensa, a un derecho penal de autor. A una aplicación del tipo penal, por el mero hecho objetivo de haber sido el marido de la denunciante. Este automatismo excluye el principio de culpabilidad. Y sin más pruebas, quiebra el tratamiento diferenciado que permite que simples faltas, sean elevadas al rango de delito, por el mayor desvalor que subyace al bien jurídico protegido. Sólo cuando los actos violentos respondan a una desigualdad de trata entre el hombre y la mujer, resultará de aplicación el tipo penal del art. 153 del Código Penal '.

SEGUNDO.- No suscribimos todo el discurso valorativo del juzgador de la primera instancia. Pero compartimos en lo esencial el convencimiento de este con respecto a la existencia del maltrato imputado, con las precisiones que seguidamente haremos.

Ciertamente que, según resalta la parte recurrente, existe una mala relación entre las partes, motivada por las discrepancias que mantienen con respecto a la forma de gestionar el negocio que mantiene en común y sin liquidar después de su ruptura producida hace 5 años. Pero eso tampoco permite excluir la concurrencia del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Habiéndose divorciado hace cinco años (y, según admitieron ambas partes, ya habían roto su relación dos años antes de la sentencia de divorcio), no se habían producido denuncias con anterioridad.

Nuestro convencimiento es que la denunciante irrumpió de malos modos en el negocio que viene gestionando el acusado en exclusiva desde hace tres años (el acusado explicó que el negocio se asienta sobre una parcela que es de su exclusiva propiedad -con el usufructo de su madre-, y que él tiene el 75% del negocio, y su ex esposa el 25% restante; habiendo reconocido la denunciante que hacía tres años que no se pasaba por allí). Explicó la testigo denunciante que fue allí a raíz de haberse enterado de que el acusado estaba enajenando enseres del local. Y puede razonablemente creerse la versión del acusado cuando declara que aquella entró allí de malos modos (pidiendo urgentes explicaciones, alterada, y con un tono de voz elevado), dado que ello no sólo resulta verosímil con el contexto de la situación, sino que así lo corroboró el testigo sr. Justiniano . Con respecto a este testigo, no se cuestiona por las partes acusadoras que estuviera allí, y ciertamente que no se sabe con qué fundamento el Juez a quo dice que tiene mucha amistad con el padre del acusado (el testigo simplemente dijo que conocía al padre del acusado, y que por mediación de aquel había ido a hacer un presupuesto a este último). Dicho testigo fue claro y persistente a la hora de describir el estado en que irrumpió la denunciante, y su elevado tono de voz. La propia testigo denunciante admitió que el acusado le pidió que se marchara, pero que ella se negó 'pues quería una explicación'.

No creemos que pueda reputarse probado el maltrato inicial cuando, ante la negativa inicial de la denunciante, esta dice que el acusado la avasalló con el pecho. Sin embargo, sí se considera probado el maltrato final consistente en haber agarrado por los brazos a la denunciante, y haberla zarandeado y empujado, dándose aquella contra la pared. En este punto la versión de la denunciante sí tiene una corroboración objetiva periférica, que son las lesiones que presentaba en ambos brazos, y que, en nuestra opinión, acreditan que el acusado puso sus manos fuertemente sobre la denunciante. Dichas lesiones constan en el parte de asistencia médica obrante al folio 26, extendido menos de media hora después de producirse el incidente; y pudieron ser apreciados por la médico forense cuando examinó a la denunciante al día siguiente (folio 46).

En el acto del juicio la médico forense explicó que se trataban de erosiones bilaterales en los dos brazos, simétricas, con arañazos y también por la cara interna de los brazos. Esto en nuestra opinión permite descartar que dichas lesiones se las produjera por sí sola la denunciante. Por otra parte, no es óbice, para llegar al convencimiento de que sí se produjo el maltrato declarado probado, el testimonio del sr Justiniano , el cual dijo no haber presenciado agresión o maltrato alguno, ni nada raro cuando se fue la denunciante. Parece que no debió ver todo lo ocurrido, puesto que el propio acusado reconoció que la denunciante al irse se dió contra la pared. Al folio 53 había declarado que la denunciante 'se trastabilló pero no llegó a caer al suelo, se dió contra la pared'; siendo introducida tal declaración en el plenario a instancia de la Fiscal, la cual le preguntó al acusado que precisará esos extremos, reconociendo aquel efectivamente que la denunciante casi se cae y que se dió contra la pared.

Por tanto, consideramos que sí debe reputarse probado el maltrato declarado probado.

Sin embargo, consideramos que sí debe estimarse el otro motivo del recurso, y que no es de aplicación el art. 153.1 del C.P ..

Este Tribunal viene manteniendo una interpretación restrictiva sobre el alcance del precepto indicado, integrando el contenido del mismo con la exigencia de que el maltrato tipificado sea una manifestación de la violencia de género.

En la sentencia núm. 504/10, de 9 de diciembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

'En nuestra sentencia núm. 160/10, de 22 de abril , volvíamos a exponer nuestra posición a la hora de abordar la problemática que plantea el precepto citado. Decíamos allí: 'Discrepa la parte apelante con respecto a que los hechos puedan ser conceptuados como violencia de género. Y, desde tal entendimiento, considera que no sería aplicable el art. 153.1 del C. P ., sino el art. 617.1 C. P .

Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

'La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales . También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9 , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid, 494/06, de 7-9 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 290/06, de 10-5 , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona, 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla. Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de ' violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de 'violencia de género' ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28- dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

El concepto de 'violencia doméstica' no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de 'violencia de género'. Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar (o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de 'ámbito doméstico'. Decíamos: 'Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas. '.

Con respecto al concepto de 'violencia de género', en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas , por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.'. A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:'La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en 'las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.'.

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el 'objeto de la ley', se indica que 'la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'. En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la 'tutela penal' contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título ' protección contra los malos tratos'. Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de 'violencia de género' y de 'delitos relacionados con la violencia de género' ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de 'delitos relacionados con la violencia de género' (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación 'de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación , de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, 'persona especialmente vulnerable que conviva con el autor', la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de 'violencia doméstica', y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03, no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan 'en el ámbito doméstico' (se indica, textualmente, que 'las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos'), no en el seno de una situación de 'violencia doméstica', que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre 'ámbito doméstico' y 'violencia doméstica' ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la 'violencia doméstica', cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue 'en el ámbito de la violencia doméstica'), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de 'violencia doméstica', el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la 'violencia doméstica' ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de 'violencia doméstica' y 'violencia en el ámbito doméstico', entendiendo que toda violencia 'en el ámbito doméstico' responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'.

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta , al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de 'violencia de género' tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de 'violencia doméstica'. Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03 . Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14- diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): ' Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....'.

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L.O. 11/2003.'

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta.'

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

'En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde 'a un arraigado tipo de violencia', la violencia machista (que el T.C. califica como 'abominable') que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una 'arraigada estructura desigualitaria' que menosprecia a la mujer, y 'que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece'.

En dicha sentencia puede leerse: 'Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.'; así como lo siguiente: 'Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.'.

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.'

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho 'se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'', o de 'superioridad machista', constitutivas de violencia de género.

En este punto sí se comparten las apreciaciones que realiza la parte recurrente, por tratarse de un hecho puntual, desvinculado de la relación sentimental que habían mantenido denunciante y denunciado, y en el que no concurren circunstancias que lo hagan recognoscible como un supuesto de violencia de género.''.

En el presente caso, nos encontramos ante un hecho puntual (ya dijimos más arriba que las partes están divorciadas desde hace cinco años -y que habían roto su relación ya dos años antes del divorcio-, y que ambos han rehecho sus vidas, sin que hubieran habido incidentes en este tiempo), y la propia conducta exhibida por la denunciante hace que los hechos no sean claramente recognoscibles como violencia de género. Efectivamente, ya hemos dicho antes que fue ella quien, después de tres años sin haberse pasado por el negocio común pero del que se venía ocupando en exclusiva el acusado, irrumpió en el local de malos modos (alterada, y con tono de voz elevado), exigiendo una explicación al acusado, y negándose a abandonar el local cuando este le pidió que se fuera. Ya había reconocido en instrucción que 'cuando tienen discusiones ella también le responde, alguna vez le ha dicho sinvergüenza'(folio 50). Por otra parte, y al igual que en el supuesto enjuiciado en la sentencia antes citada, la discusión se produjo, según destaca el apelante, por completo al margen de la antigua relación sentimental que mantuvieron, en su condición de socios y no de ex esposos.

En estas circunstancias, entendemos que los hechos no son recognoscibles como una manifestación de la violencia de género. Por lo que es de aplicación el antiguo art. 617.1 del C.P . (vigente en la fecha de los hechos), y no el art. 153.1 del C.P ..

Se aplica la pena de localización permanente en extensión de seis días, ya que fue la denunciante quien en buena parte provocó el incidente, y que este degenerara en la forma en que evolucionó, al irrumpir con malos modos en el negocio que venía regentando en exclusiva el acusado desde hacía tres años, y negándose a abandonar el lugar después de que así se lo pidiera el acusado.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Marza Beltrán, en nombre y representación de d. Leopoldo , contra la sentencia de 17 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Penal de Vinaròs , debemos revocar y revocamos la condena penal de aquel por un delito del art. 153.1 del C.P ., sustituyéndola por la condena por una falta de lesiones del antiguo art. 617.1 del C.P . (vigente en la fecha de los hechos), a la pena de localización permanente de seis días, que el penado tendrá que cumplir en su domicilio; y declarándose las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.