Sentencia Penal Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 42/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION TERCERA
S E N T E N C I A NÚM. 213/18
Presidente Iltmo.Sr.DON MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
Magistrados Iltmos.Sres:
DON MIGUEL RUIZ LAZAGA
DON JUAN JOSE PARRA CALDERON
Procedimiento Abreviado 42/17
Juzgado Instructor: Mixto Tres de Chiclana de la Frontera
En Cádiz, a 14 de Mayo de 2018
Vista en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado Número 42/17 procedente del Juzgado Mixto Número Tres de Chiclana de la Frontera
dimanante de las Diligencias Previas Número 784/15 por presunto delito continuado de apropiación
indebida, contra:
1.- DON Rosendo con DNI Nº NUM000 , nacido en Chiclana Fra. el día NUM001 /1964 y domicilio
en Camino Lago Ontario de la localidad de Chiclana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en
libertad por esta causa.
2.- DON Virgilio con DNI NUM002 , nacido en Chiclana Fra. el día NUM003 /1966 y domicilio
en C/ DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad de Chiclana, mayor de edad y sin antecedentes
penales, y en libertad por esta causa.
Siendo partes el Ministerio Fiscal representado por D. José Miguel Ruíz de Molina y los
mencionados acusados representados por los Procuradores de los Tribunales Doña María Soledad
Cauto García y Don José Luis Garzón Rodríguez y defendidos por los Letrados Don Francisco Javier
Alonso de la Sierra y Don Francisco Alonso Espino.
Ha sido Acusación Particular en la causa DON Augusto en su condición de representante legal
de la Entidad ENVIALIA WORLD S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando
Lepiani Velázquez, y asistido de la Letrada Doña María Eva Andrés Lucas.
Fue designado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien,
tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado Mixto Número Tres de Chiclana de la Frontera, donde se dictó Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 24 de Abril de 2017 contra los investigados, luego acusados, tras el Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 28 de Junio de 2017 por el delito antes referido, teniendo lugar en esta Sala la Vista, en Juicio oral y público, de la causa antes descrita el día 10 de Mayo de 2.018, tras dictarse Auto de fecha 8 de Enero de 2018, por la que se decidía sobre la pertinencia o no de las pruebas propuestas. Al acto de la Vista Oral asistieron los testigos propuestos por las partes, constando sus declaraciones en el sistema de grabación audiovisual.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena de Rosendo y Virgilio como autores de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 74 del Código Penal , solicitando se le impusiera a cada uno la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y en materia de responsabilidad civil a que indemnicen a ENVIALIA WORLD S.L. en la suma de 35.654,46 euros, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- En igual trámite, la Acusación Particular , eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena de Rosendo y Virgilio como autores de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.6 º y 74 del Código Penal , solicitando se le impusiera a cada uno la pena de 3 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y en materia de responsabilidad civil a que indemnicen a ENVIALIA WORLD S.L. en la suma de 35.654,46 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Empresa EXPRESCOSTALUZ 2012 S.L. con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de costas incluyendo las de esta Acusación Particular.



CUARTO . - De igual forma, por la Defensa del acusado DON Virgilio se interesó la libre absolución de su patrocinado y declaración de las costas de oficio.

Por vía de informe manifestó que su cliente no tenía actividad ninguna en la empresa. En nuestro Derecho Penal no cabe la culpa colectiva, solo la personal, debiéndose individualizar las responsabilidades.

La empresa se creó de forma espontánea. Sus declaraciones son coherentes, sin fisuras, habiendo reiterado que se dedica a la distribución de vinos. El propio testigo Arturo indicó que quien los contrata es Rosendo , y que todos los contactos los han mantenido con Rosendo . Mi cliente jamás ha dispuesto de dinero ni ha tenido intención de hacerlo o de incorporarlo a su patrimonio. Su cliente vendió sus participaciones tal como consta en la documental obrante al folio 192, y en la cláusula novena se indicaba claramente que cualquier reclamación la asumiría Rosendo . No existe dolo ninguno. Invoca la Sentencia 30/2005 de 25 de Febrero de 2005 de estas Sección Tercera en un caso similar.



QUINTO . - De igual forma, por la Defensa del acusado DON Rosendo se interesó la libre absolución de su patrocinado y expresa imposición de costas a la Acusación Particular.

Por vía de informe manifestó que se pretende la condena de mi cliente en base a una simple hoja de cálculo Excel, pues no existen liquidaciones mensuales, ni movimientos de la cuenta corriente virtual ni reclamaciones de ningún tipo, resultando extraño que en el primer mes de contrato se genere una deuda a de más de 5.000 euros. Resultan relevantes las declaraciones del Sr. Nazario y del Sr. Augusto , respecto a que es más perjudicial dejar de repartir, que dejar de cobrar, pues priman más sus intereses económicos.

Pero ¿Quién le paga a mi cliente su trabajo?, pues todas las liquidaciones eran a favor de Envialia; mi cliente nunca llegó a ver nada, pues todo quedaba en los programas informáticos de Envialia. Lo anterior provoca que hasta Abril de 2014 no sepamos cual era la deuda real dada la falta de concreción de la misma, al carecer de todo tipo de documentos.



SEXTO . - Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Iltmo.

Sr. Presidente del Tribunal quedaron los autos vistos para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

H E C H O S P R O B A D O S Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente SE DECLARA PROBADO que los acusados Rosendo y Virgilio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran administradores mancomunados de la Empresa EXPRES COSTALUZ S.L. Empresa constituida por ambos mediante escritura pública de fecha 30 de Diciembre de 2011, con un amplio objeto social que comprendía actividades de prestación de servicios, de gestión, de administración, de transporte, de almacenamiento, entre otras múltiples labores, si bien la gestión total de la misma la asumía exclusivamente Rosendo , quien mediante escritura pública de fecha 27 de Diciembre de 2013 adquirió las 1.500 participaciones en la empresa del acusado Jeronimo , cuya cláusula 9ª dispone, que 'desde el momento de la firma del presente contrato de compraventa, el comprador reconoce expresamente que responderá de las deudas pasadas, presentes y futuras, de todo tipo, si las hubiere, de la sociedad EXPRESCOSTALUZ S.L. eximiendo totalmente al vendedor, actuando ambos de buena fe'.

En tan condición de Administradores de la entidad referida, los acusados, el día 12 de Noviembre de 2012 firmaron en Madrid un contrato de colaboración empresarial con la ENTIDAD ENVIALIA WORLD S.L. que se dedica a la recepción y envío de mercaderías en el ámbito del transporte con origen o destino en territorio nacional y extranjero. El objeto de dicho acuerdo era que por parte de la entidad EXPRES COSTALUZ S.L. se procediera a la entrega de paquetes con destino en la provincia de Cádiz, así como a la recepción y reenvío de los contratados por los clientes con origen en la provincia de Cádiz. En el ejercicio de tales labores, la Empresa colaboradora debía ajustarse al Manual explicativo de que disponía ENVIALIA, en el cual se indicaba que los reembolsos recepcionados no eran compensables con otras cantidades y que debían ingresarse en la cuenta de ENVIALIA en plazo máximo de 48 horas.

Pese a que Rosendo conocía lo anterior y con ánimo de obtener un lucro ilícito, y sin conocimiento de Virgilio , el acusado Sr. Rosendo en el periodo comprendido entre Enero a Diciembre de 2013, recepcionó el importe de 367 reembolsos que no fueron ingresados en la cuenta de ENVIALIA, y que esta Empresa satisfizo en todo caso a los respectivos clientes que eran los propietarios de dichas cantidades, y que el acusado Rosendo incorporó a su patrimonio. La cantidad total asciende a 35.654,46 euros, que ENVIALIA reclama.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados como probados dan lugar a apreciar un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP (CP DE 1995 ) que dispone en su primer artículo, que: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,..........o cualquier otra cosas mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título produzcan obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400,00 euros....' , del que es autor Rosendo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en el delito, no pudiéndose decir lo mismo del acusado Virgilio , socio capitalista, cuya intervención es totalmente superflua o nula en la sociedad.

Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril , recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011 , ' gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el acusado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero , 28/2007 de 12 de Febrero , 137/2007 de 4 de Junio , 142/2007 de 18 de Junio , 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre , 65 y 66/2008 de 29d e Mayo , 66/2009 de 9 de Marzo , 148/2009 de 15 de Junio , 26/2010 de 27 de Abril , 52/2010 de 4 de Octubre , etc.).

Por tanto, conforme a esta doctrina debemos constatar si en el caso planteado contamos con: Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales de los delitos de estafa agravada y de falsedad en documento mercantil ambos continuados.

Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva a derechos fundamentales.

Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Una prueba de la que se infiera racionalmente la comisión del hecho delictivo y la participación de los acusados, sin que el proceso valorativo para alcanzar tal convicción no pueda ser calificado de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.



SEGUNDO . - Para ello debemos analizar la responsabilidad criminal de cada uno de los acusados, para lo cual debemos partir de la posición que cada uno ocupaba en la Empresa EXPRES COSTALUZ S.L.

Aunque ambos Rosendo y Virgilio eran administradores mancomunados de la Entidad citada, y son socios fundadores con 1.500 participaciones cada uno (escritura pública de constitución de fecha 30-11-2011) y suscribieron el contrato de colaboración con la Entidad ENVIALIA WORLD S.L. la realidad es bien distinta a la que aparece en la documentación incorporada en autos, pues realmente quien llevaba todo el control de la sociedad, representación, gestión, contabilidad, transporte de mercancías, reembolsos, etc. era Rosendo , no participando en nada Virgilio , y menos aún, desde la venta de las participaciones sociales por parte de Virgilio a Rosendo mediante escritura pública de fecha 27 de Diciembre de 2013 de las 1.500 participaciones en la empresa, cuya cláusula 9ª dispone, que 'desde el momento de la firma del presente contrato de compraventa, el comprador reconoce expresamente que responderá de las deudas pasadas, presentes y futuras, de todo tipo, si las hubiere, de la sociedad EXPRESCOSTALUZ S.L. eximiendo totalmente al vendedor, actuando ambos de buena fe'. Esta cuestión está plenamente acreditada por el testimonio del acusado Rosendo quien manifiesta que la Empresa EXPRES COSTALUZ era de transporte ligero y de paquetería y enviaban a los clientes la franquicia, indicando que aunque el contrato de colaboración con Envialia lo firman ambos, él llevaba todo el negocio, diciendo literalmente 'su función era administrador mancomunado, nunca ha estado en el negocio, pues lo que hizo fue una simple inversión, aportando dos furgonetas, pues se conocían desde hacía mucho tiempo, y el negocio pudo ir bien, pero salió mal'; 'a Virgilio solo le dije que iba a Madrid a arreglar unos problemas'; ' Virgilio no firmaba tanto, y apenas se reunieron; cuando llegué de Madrid le dije que no pude arreglar nada'; 'la empresa la llevaba yo, y nadie más'; ' Virgilio no tenía acceso a cuentas bancarias ningunas'; 'las conversaciones con ENVIALIA las llevé yo'; ' Virgilio tenía su trabajo aparte, y no tenía cargos en la empresa, incluso a Arturo le contraté yo'; 'reitero, Virgilio nunca hizo ninguna recogida ni entrega de nada'; ' Arturo se encargaba de hacer las gestiones de ingreso en la cuenta de ENVIALIA'; 'las decisiones sobre la empresa del día a día las tomaba exclusivamente yo'; ' Virgilio constituyó la sociedad, firmó el aval conmigo, utilizando incluso a su empresa privada, y firmó los contratos y ya está'.

De igual manera el acusado Virgilio manifestó que entró en la sociedad por amistad con Rosendo , poniendo las furgonetas, y actuó de administrador mancomunado y nada más, realizándolo como una simple inversión, sin saber cuál era el papel de administrador mancomunado, es cierto que firmó con ENVIALIA, pero no sabía qué tipo de contrato era, solo firmé lo que me dijo Rosendo , sin leer nada; no pactó ningún beneficio con Rosendo , solo que hablarían al año, nunca tuve acceso a nada ni a cuentas ni a bancos, solo sabe que le dio a Rosendo su autorización para trabajar; no sabía nada de reembolsos ni del transporte; se sentaron y le vendí mis participaciones, pero nunca me las pagó; nunca ha cogido nada de la empresa; aportó las dos furgonetas y los 3000 euros de la constitución de forma generosa; nunca Rosendo me ha vetado ver las cuentas ni nunca se las he pedido, lo único que se de este problema es que Rosendo me dijo que le llamó ENVILIA porque había un problema y que iba a Madrid a arreglarlo, y nada más; nunca le he pedido a Rosendo rendición de cuentas, reiterando que se vieron al año y al no haber resultados le vendió las participaciones a Rosendo , pero no recibí dinero alguno; su mujer realizó pequeños trabajos en EXPRES COSTA LUZ limitándose a coger el teléfono de pedidos; mi trabajo es la distribución de bebidas y sigo en ello; no se ha quedado con nada ni ha contratado con nadie.

Igualmente, se corrobora la ausencia de participación en la empresa de Virgilio , con la testifical de Arturo , trabajador de la Empresa EXPRES COSTALUZ, quien trabajaba en la empresa desde Noviembre de 2012, siendo contratado por Rosendo , durando su relación contractual hasta Mayo de 2013, y desde ese mes hasta Diciembre de 2013 ya no estuvo en la empresa, haciendo mis funciones en ese periodo Rosendo ; durante su estancia en la empresa manifestó que su trabajo consistía en recibir los paquetes y registrarlos con una máquina preparándolos para la entrega; el dinero que se percibía de los repartidores al día siguiente lo ingresaba en el banco en una cuenta de ENVIALIA; recibió en ese periodo algún requerimiento para pago de cantidades adeudadas a ENVIALIA; el que se encargó supuestamente detrás de mí de ingresar el dinero de los reembolsos fue Rosendo , hasta que el propio Rosendo contrató a Laureano ; solo sabe de Virgilio que era socio, pero nunca lo ha visto por la empresa; no recuerdo si hasta Mayo de 2013 a ENVIALIA se le adeudaban 26.900 euros.

De igual forma, de la testifical de Nazario , Director Financiero de ENVIALIA, se revela que las negociaciones para cobrar la deuda se realizan con el Sr. Rosendo , con correos y llamadas.

Si observamos tales declaraciones la realidad es evidente, era Rosendo el verdadero dueño y gestor del negocio, que no recibía órdenes de nadie ni compartía los problemas del día a día con su socio capitalista Virgilio , sin que éste desempeñara ningún tipo de función nada más que firmar lo ya indicado, hasta que se marcha en Diciembre de 2013. Por las acusaciones se habla de autoría de los dos acusados basada en la connivencia de estos en la apropiación del dinero de los reembolsos que recibía en calidad de depósito.

Esta connivencia no existió nunca. Basta para ello atender a como transcurría el día a día de la empresa, para comprender que esta era llevada de forma plena por Rosendo , quien daba las órdenes precisas a los empleados, quienes manifiestan haber recibido sólo órdenes del Sr. Rosendo , nunca del Sr. Virgilio , a quien ni siquiera lo vieron por la empresa. Lo anterior implica la falta de conocimiento del Sr. Virgilio respecto a esas pretendidas compensaciones ilegales realizadas por el Sr. Rosendo con el dinero recibido en calidad de depósito y que estaba obligado a reintegrarlos en 48 horas en la cuenta corriente de ENVIALIA.

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de esta Sección Tercera de fecha 25 de Febrero de 2005 , que 'no se puede concluir una autoría en el ámbito penal por el solo hecho de ser administrador mancomunado de una sociedad, pues eso sería como acudir a una responsabilidad objetiva inexistente en el ámbito penal que se basa en criterios de culpabilidad, remitiendo a numerosas sentencias de nuestro Tribunal Supremo , bastando citar aquí las de fechas 9-10-2003 y 20 de Julio de 2003 '.

En Derecho Penal no cabe la culpa colectiva, sino que parte del principio de responsabilidad personal (concepción individualista) a diferencia de lo que ocurre en el ámbito jurídico privado donde la responsabilidad de los miembros de un consejo de administración es solidaria. De los hechos probados, no se desprende la participación supuesta que le atribuyen las acusaciones a Virgilio por el hecho de ser administrador mancomunado, de ahí que proceda su absolución.



TERCERO . - Ahora bien, la cuestión es distinta con Rosendo . En ningún caso puede hablar de problemas de naturaleza civil por impago de una deuda derivada de una relación compleja mercantil, sino de evidente ánimo apropiatorio al compensar los reembolsos indebidamente, existiendo prueba documental suficiente amparada en las hojas de cálculo, y en las liquidaciones incorporadas al CD unido a los autos, así como en las manifestaciones de los testigos propuestos por las acusaciones pública y particular.

La distinción entre los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo o ánimo apropiatorio, por cuanto la distinción entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad, esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del dolo civil (S.S.T.S. de fechas 21 de Mayo de 1.997, 26 de Mayo de 1.998, 17 de Septiembre de 1.999 y 19 de Septiembre de 2.002), dolo penal que se aprecia en el caso analizado.

Rosendo tras la firma del contrato de colaboración con la Entidad ENVIALIA sabía perfectamente que esta Entidad se dedica a la recepción y envío de mercaderías en el ámbito del transporte con origen o destino en territorio nacional y extranjero; que el objeto de dicho acuerdo era que por parte de la entidad EXPRES COSTALUZ S.L. se procediera a la entrega de paquetes con destino en la provincia de Cádiz, así como a la recepción y reenvío de los contratados por los clientes con origen en la provincia de Cádiz; en el ejercicio de tales labores, la Empresa colaboradora debía ajustarse al Manual explicativo de que disponía ENVIALIA, en el cual se indicaba que los reembolsos recepcionados no eran compensables con otras cantidades y que debían ingresarse en la cuenta de ENVIALIA en plazo máximo de 48 horas. Y de hecho así lo indica el testigo Arturo , que entre sus funciones, estaba la de realizar los ingresos en la cuenta corriente de ENVIALIA. Sabía perfectamente el Sr. Rosendo , pese a la complejidad aludida por su Defensa para acreditar su supuesta falta de conocimiento, en ningún caso acreditada, que dichas cantidades no eran compensables de ninguna forma, y pese a ello procedió a quedarse con el dinero intentando montar un todo, con la grave consecuencia de la apropiación por parte de este de 367 reembolsos por importe total de 35.654,46 euros. No otra cosa puede derivarse de la documental consistente en el contrato firmado de colaboración (folio 19), de las testificales practicadas en la persona del Sr. Nazario , Director Financiero de la Entidad ENVILAIA y de la testifical de Augusto , representante legal de ENVIALIA.

El propio acusado Sr. Rosendo reconoce parcialmente los hechos pues manifestó que 'tenían que someterse a un manual de colaboración'; 'los servicios se facturaban teniendo cada envío una comisión por el transporte, y ENVIALIA facturaba absolutamente todo incluido IVA y al final del mes compensaban el arrastre' (obviamente, se refiere el Sr. Rosendo a las comisiones por cada servicio de transporte, nunca a los reembolsos, que fue lo que pretendió compensar y así hizo); añade que, 'los ingresos se hacían en una cuenta de ENVIALIA'; 'la relación termina porque los envíos bajaron y no podía mantener su empresa funcionando, llegando a atravesar una crisis tremenda, hasta que desapareció'; 'no puede precisar cuantos reembolsos facturaron, pues no se quedó con ninguna documentación'; 'empezó a compensar todas las cantidades porque ENVIALIA no abonaba las cantidades mensualmente'; 'asistió a una reunión en Octubre de 2013 en Madrid, pero no llegaron a decirle de donde salían esas cantidades (90.000, 54.000 y finalmente 35.000 euros aproximadamente), siendo cierto que recibo una comunicación de la Abogada de ENVIALIA y diversos correos, y sigo creyendo que la cantidad era más baja pues había una aval a primer requerimiento de 12.000 euros que ejecutó la denunciante; de las facturas del correo solo reconozco 22.000 euros aproximadamente que compensé por el trabajo realizado, no siendo esa cantidad abonada nunca'; 'nunca tuvieron auditoría ni contabilidad'; 'es cierto que el contrato en los reembolsos hablaban de dinero de un tercero, pero lo cogí para compensar lo que me debían'; 'solo sabía que su trabajo estaba para ser compensado'; 'si me dieron el manual de colaboración en Noviembre de 2012 respecto a los reembolsos'; 'la contabilidad, la facturación, las liquidaciones de IVA y SOCIEDADES las gestionaba ENVIALIA, y la cuenta corriente también era suya'; 'esta operativa de compensaciones las he llevado a cabo con otras entidades y nunca había recibido reclamaciones'; 'durante la relación desde Noviembre de 2012 hasta la extinción en Enero de 2014 nunca dispuso de los recibos, ni nunca pagaba ENVIALIA'.

El testigo Sr. Augusto , representante legal de ENVIALIA y Consejero Delegado, reproduce de forma nítida la forma de trabajar con las empresas colaboradoras, al indicar que recuerda la relación contractual con la Entidad EXPRES COSTALUZ S.L. y que todas las empresas colaboradoras llevaban un protocolo para los reembolsos, siendo firmado el mismo; se indicaba de forma tajante que los reembolsos no eran compensables, y se tenía que ingresar el dinero en la cuenta corriente a nombre de ENVILIA en el plazo máximo de 48 horas, pues sino se hacía así, tenían que pagar ellos; conocíamos el aval bancario, el cual fue ejecutado pues ya le adeudaban unos 30.000 euros en reembolsos, y se tuvo que ejecutar para responder por los servicios prestados; pese a la ejecución del aval, al ser la cantidad mayor que la reclamada, dicho aval no se descuenta de lo reclamado pues ni siquiera podía cubrirlo; además, el aval se ejecutó también porque no cumplieron con los acuerdos pactados; el hecho de que se resolviera el contrato en fecha posterior era por necesidad del mercado porque no podía quedar desabastecido y no s fácil encontrar un nuevo proveedor; antes de ejecutar el aval fueron requeridos varias veces; tienen que poner la denuncia porque consideran que el dinero es de terceros, no suyo, considerándolo como un robo; la forma de funcionar es fácil 'un cliente nos da un paquete y ese paquete hay que entregarlo, y si el cliente no se encarga de cobrar, hay que darle el dinero al cliente, pero sino lo hace el distribuidor, lo tienen que pagar ellos; los pagos a los clientes era por acuerdo con ellos, bien por transferencia o por cheques; si el distribuidor no ingresaba el dinero en 48 horas existían multas coercitivas, que se elevaban; el gran perjuicio para ENVILIA era que no entregaran los paquetes; la cifra reclamada es de unos 35.000 euros, pero hay más cantidades que no han reclamado al no tener los justificantes de la entrega; la cuenta corriente virtual donde se hacían los ingresos es de ENVIALIA y tenían total control de ella; cree recordar que tienen dos programas informáticos, uno de facturación y otro comercial; le pagaban a los distribuidores por la distribución que hacían y esa facturación no era inaccesible; todos los meses hacíamos liquidación de los servicios, no de los reembolsos; si el saldo es a favor de la empresa, nunca se autoriza compensación porque los reembolsos van a una cuenta específica y la liquidación va a otra cuenta; la compensación estaba prohibida.

De igual forma de la testifical del Sr. Nazario , Director Financiero, se revela con claridad todo lo narrado por el Consejero Delegado y la apropiación que hizo el acusado, manifestando que conocía perfectamente el contrato de colaboración con asignación de zonas geográficas suscrito por tres años entre las partes. Era ENVIALIA quien controlaba el envío y todas sus incidencias, existían dos servicios el transporte y entrega de la mercancía en función de su tamaño, peso, número de horas, etc. Y, por otro lado, estaban los reembolsos, que no eran compensables y no estaban en la factura emitida por el transporte. Al folio 568 se cifran los reembolsos en 1928, y hoy se reclaman 367. Reitera, solo eran compensables los saldos por el servicio de transportes, nunca los reembolsos. En el periodo facturado durante el tiempo de la relación fueron 1.928 reembolsos con un valor de 180.000,00 euros, otros 24.000 euros no presentan documentación alguna, pero se pagan, quedando los 35.000 euros aproximados reclamados, que nada tienen que ver con las liquidaciones de servicio realizadas, ni tampoco las sanciones pecuniarias por retrasos en la entrega del dinero; de las liquidaciones mensuales salía el saldo que ENVIALIA tenía que cobrar, y en la cuenta virtual de la entidad no tenía acceso nadie. Se hicieron varios intentos para recobro de la deuda, totalmente infructuosos.



CUARTO .- Los hechos antes descritos revelan la existencia de un delito de apropiación indebida, ilícito éste que requiere la concurrencia de los siguientes elementos estructurales, siendo básica la infracción patrimonial de apoderamiento, en que la inicial tenencia o posesión lícita se transmuta en propiedad ilegítima ( S.T.S. de fecha 16 de Junio de 1.993 ), siendo el bien jurídico protegido la propiedad cuando se transmite la posesión de una cosa no fungible que debe ser devuelta (S.S.T.S. 399/2.001, de fecha 14 de Marzo y 1468/1.998, de 25 de Noviembre)los mismos los siguientes: 1.- Como elemento objetivo , ha de tratarse de una cosa , objeto corporal, susceptible de apropiación y valuable en dinero, debiendo exceder la cuantía de 400,00 euros (en el caso enjuiciado apropiación de reembolsos de dinero pertenecientes a terceros por valor de 35.654,46 euros, valor este donde no se incluye el aval ejecutado de 12.000 euros ni las multas coercitivas impuestas por demora en los ingresos, al ser mayor la cantidad apropiada que la hoy reclamada).

2.- Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ( dichos reembolsos de dinero eran entregados al acusado para realizar la operación, siendo su calidad de mero depositario en base a la contrato de colaboración mercantil firmado entre ambas empresas en Enero de 2012, funcionando correctamente hasta Marzo y Abril de 2013 donde aparecen las primeras anomalías, y especialmente mal, a partir de Mayo, cuando Rosendo se encarga personalmente de la gestión de los ingresos).

3.-Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. El Código Penal menciona el depósito, comisión o administración, habiendo la jurisprudencia insistido en que tal enumeración tiene claro signo de 'numerus apertus' , (S.T.S. 145672.004, de 9 de Diciembre) citando, además de los enunciados, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento, además, todas aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, siempre que se origine una obligación de devolver o entregar, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación (S.S.T.S.

de fecha 15 de Noviembre de 1.994, 165/2.005, de 10 de Febrero, 1311/2.000, de 21 de Julio). En el caso enjuiciado el acusado era mero depositario de las cantidades.

4.-Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, y se produzca laincorporación de la cosa al patrimonio del autor . La descripción típica emplea tres verbos rectores que no responden a tres conductas diferentes, sino a manifestaciones de una sola, que es la intención de apropiarse, consumándose el delito cuando el sujeto activo del mismo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, de modo que quede exteriorizada su intención definitiva al respecto. Es la conciencia o voluntad del sujeto activo de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto del pactado, determinante de un perjuicio ajeno (S.S.T.S. 212/2.004, de 23 de Febrero, 905/2.004, de 12 de Julio, 341/2.004, de 5 de Marzo). En el caso enjuiciado las cantidades reclamadas se incorporan de forma dolosa mediante el sistema de compensación no autorizada al patrimonio del acusado, y éste hizo uso de dichas cantidades.

5.-Animo de lucro , como elemento subjetivo del injusto, consistente en cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, sin que haga falta que se pretenda la obtención de un lucro propio, pues basta con que el sujeto de la infracción tienda a beneficiar a un tercero.

Se distinguen claramente dos etapas ( S.T.S. 1332/2.003, de 15 de Julio ); en la primera el agente, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título (en el caso de autos , el día 12 de Noviembre de 2012 firmaron en Madrid un contrato de colaboración empresarial con la ENTIDAD ENVIALIA WORLD S.L. que se dedica a la recepción y envío de mercaderías en el ámbito del transporte con origen o destino en territorio nacional y extranjero. El objeto de dicho acuerdo era que por parte de la entidad EXPRES COSTALUZ S.L. se procediera a la entrega de paquetes con destino en la provincia de Cádiz, así como a la recepción y reenvío de los contratados por los clientes con origen en la provincia de Cádiz. En el ejercicio de tales labores, la Empresa colaboradora debía ajustarse al Manual explicativo de que disponía ENVIALIA, en el cual se indicaba que los reembolsos recepcionados no eran compensables con otras cantidades y que debían ingresarse en la cuenta de ENVIALIA en plazo máximo de 48 horas. Tras recibir esos reembolsos que producen obligación de devolverlos o entregarlos, del título que justifica la recepción, lo anterior nos lleva inexorablemente a la segunda etapa, en la cual el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegítima, apropiándose de esas cantidades de dinero mediante un sistema de compensación ilícita, realizando actos de disposición dominical más allá de lo tolerable y debidamente autorizado, cuestión ésta totalmente acreditada.

Es importante destacar que el mencionado delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora a su patrimonio o dispone de él de forma desleal, conociendo el perjuicio que ocasiona su titular, produciéndose la consumación en el acto de disposición ilícita, matizando el momento de la consumación la S.T.S. 143/2.005, de 10 de Febrero , al indicar que el nudo crucial es el llamado punto sin retorno hasta cuya llegada el sujeto activo podría haber devuelto la cosa (dinero) sin consecuencias penales cuando se entera del acto de disposición ilícito, o cuando la misma es descubierta, reclamándose inmediatamente su restitución, y que en el caso enjuiciado si existió tal circunstancia, pues el acusado nunca llegó a poner a disposición del denunciante las mencionadas cantidades, ni nunca logró justificar porque realizaba las compensaciones, ni tampoco logró identificar al presunto comercial que le autorizaba de Envialia cuando hablaba de que estaba autorizado para realizarlas, más aún cuando no aporta nada al no llevar contabilidad alguna ni haberse practicado ninguna auditoría, indicando el propio acusado que llegó a reconocer una deuda por una cantidad aproximada de 22.400 euros más o menos, lo que demuestra la ausencia total e control por parte de dicho acusado.



QUINTO . - Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se consideraba que estábamos en presencia de un delito continuado de apropiación indebida cuya concurrencia este Tribunal no aprecia porque no se puede hablar de distintos actos de apropiación cada vez que se hacía una compensación por cada reembolso no ingresado en la cuenta corriente de ENVIALIA, sin conocimiento y sin consentimiento de ésta, sino de la decisión única de quedarse con el dinero de los terceros mediante esa compensación ilícita realizada. Existe una única idea rectora de sus actos, los cuales realiza sin control ninguno.

Igualmente interesa la Acusación Particular la apreciación de la agravante contenida en el antiguo artículo 250.1.6 del CP de 1.995 (antes de la reformas operadas y consagrada por la de la LO 172015 que lo fija en 50.000 euros) que disponía 'revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y a su familia ', considerando la Sala que no concurre en el caso de autos, primero, porque el valor de lo reclamado 35.654,46 euros, no alcanzaba el tope fijado jurisprudencialmente desde la STS de 8-2-2002 , consolidada en SSTS de fechas 11-3-2005 , 8-2-2007 y 24-9-2008 , que lo fijaba en 36.000,00 euros, y en segundo lugar, porque la situación en que el delito deja a la víctima (ENTIDAD ENVIALIA WORLD S.L. con una facturación anual de 90 millones de euros solo en reembolsos según su Director Financiero) no es tan grande como para apreciar los hechos acontecidos de especial gravedad.



SEXTO . - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer al acusado por el delito de apropiación indebida conforme al artículo 252 y 249 del CP abarca el arco de 6 meses de prisión a tres años de prisión, será de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , individualizándose la pena en dicha extensión atendiendo al importe de lo apropiado, al quebranto económico causado a la Entidad ENVIALIA, a las propias relaciones de colaboración entre ambas empresas y al propio sistema de compensación ilícita empleado por el acusado, y de las propias circunstancias personales del acusado, al no estimarse que dicho hecho debiera ser objeto de sanción mayor.

SEPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal , toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal , por lo expuesto el condenado Sr. Rosendo deberá satisfacer a la ENTIDAD ENVIALIA WORLD S.L. la cantidad en concepto de indemnización de 35.654,46 euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Por ninguna de las Acusaciones se solicitó la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad EXPRES COSTALUZ S.L. de ahí que ningún pronunciamiento quepa realizar sobre la misma.

OCTAVO .- Las costas del juicio le serán impuestas al acusado Sr. Rosendo en su mitad, incluyendo las de la Acusación Particular, por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con declaración del resto de las costas procesales de oficio.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Rosendo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, así como a que en materia de responsabilidad civil indemnice a la ENTIDAD ENVIALIA WORLD EXPRES S.L. en la cantidad de 35.674,46 euros, más el interés legal conforme al artículo 576 de la LECRIM .

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado DON Virgilio , ya circunstanciado, del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse RECURSO DE APELACIÓN ante el TSJ DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA en el plazo de DIEZ DIAS desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACION .- Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior Sentencia fue leída y publicada, en el día de su fecha, por los Iltmos. Señores Magistrados que la suscriben, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-