Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 52/2020 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo apelación nº 52/2020

Procedimiento abreviado nº 436/2017

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas. Sras.:

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

Dª Rosa Fernández Palma

Dª Carmen Domínguez Naranjo

En la ciudad de Barcelona, a 23 de marzo de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 52/20 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 436/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de hurto, siendo partes apelantes el acusado Juan Manuel y el acusado Juan Francisco, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de junio de 2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Manuel y a Juan Francisco, como autores criminalmente responsables de un delito de hurto, previsto y penado en el Art. 234.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo si para ello estuviere legitimados.

Les condeno a indemnizar conjunta y solidariamente a Anton en la suma de 2000 Euros por el valor de lo sustraído, cantidad que devengará los intereses legales del Art. 576 LECIV , así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos de apelación:

- por el acusado Juan Manuel, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva a Juan Manuel.

- por el acusado Juan Francisco, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó que se dicte nueva sentencia en la que mande reponer el juicio para que pueda ser oída en declaración la víctima y testigo presencial, y subsidiariamente absolver a Juan Francisco del delito por el que ha sido condenado.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos. Evacuados dichos trámites con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'ÚNICO.- Se declara probado que los acusados Juan Manuel y Juan Francisco, mayores de edad, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando concertadamente en el plan y en el ánimo de lucro con otra persona que no ha sido enjuiciada en las presentes, sobre las 7.50 horas del día 23 de julio de 2016, se hallaban en las mediaciones del bar ' Costa del Sol', sito en la calle Córcega de la localidad de Barcelona, donde el acusado Juan Francisco distrajo a la trabajadora, señora Fidela, reteniéndola en el trayecto que va de la terraza exterior del bar a su interior con preguntas para las que alzaba un mapa, en tanto que el acusado Juan Manuel, accedió al interior de la barra del bar donde se apoderó de una cartera que había encima de un cajón y que contenía 2000 €, resultado de la recaudación del establecimiento en días anteriores, huyendo a continuación del lugar .

El propietario del establecimiento, señor Anton, reclama por la cantidad sustraída.'

Fundamentos

PRIMERO-El recurso del acusado Juan Manuel se apoya en los siguientes motivos:

1.- Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al efecto alega que la principal testigo no estuvo en Sala y solo declaró su hijo, quien no estuvo presente en el momento de los hechos; que en relación a la cantidad sustraída no aporta ningún documento acreditativo de la misma; y que solo se cuenta con la declaración de un agente de los Mossos dŽ Esquadra en la vista, que no presenció los hechos ni los detuvo, que no está especializado en realizar informes antropométricos, y que su reconocimiento de un simple fotoprinter que está borroso y poco claro es una apreciación subjetiva.

2.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 234.1 CP.

3.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de presunción de inocencia de los arts. 24.1 y 2 CE, invocando falta de motivación en la resolución recurrida.

El recurso del acusado Juan Francisco se apoya en los siguientes motivos:

1.- Quebrantamiento de norma y garantía procesal por haberse vulnerado el principio constitucional que consagra el poder utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de Juan Francisco, y ello por cuanto no se ha podido hacer uso de la testifical propuesta que fue la única testigo presencial de los hechos Sra. Fidela, a efectos de deponer cómo sucedieron los hechos y si pudiera reconocer a sus autores.

2.- Error en la valoración de la prueba, que centra en que no puede apoyarse la sentencia condenatoria en la declaración del agente Mosso dŽ Esquadra con TIP NUM000 porque esa identificación podría ser una confusión puesto que la persona que él recordaba y que identificó en los fotoprinters es por haber instruido diligencias policiales contra el mismo con anterioridad, y no porque lo detuviera.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas abordaremos el primer motivo del recurso del acusado Juan Francisco, en base al cual interesa, aunque no lo mencione expresamente, la nulidad de la Sentencia recurrida, ya que en el suplico interesa que se dicte nueva sentencia en la que mande reponer el juicio para que pueda ser oída en declaración la víctima y testigo presencial.

Por tanto, el mentado recurso apoya esa petición en que no declaró la testigo presencial.

Visionado el Juicio oral grabado, al no comparecer la testigo propuesta, que se indicó por el Magistrado a quoque estuvo citada correctamente, el Ministerio Fiscal interesó la suspensión del juicio al ser la testigo principal y su señalamiento otro día, y la defensa de Juan Francisco se mostró conforme con la petición del Ministerio Fiscal, pero ello fue denegado por el Juzgador a quoy se celebró el Juicio oral.

Ante este escenario, estando citada esa testigo, que no compareció, se celebró el Juicio oral sin su declaración testifical, cuando hay mecanismos para hacerle atender el llamamiento judicial.

Sin embargo, el recurso de Juan Francisco no ha hecho uso, como medio de subsanación, de la vía que posibilita el art. 790. 3 LECrim, en el que se recoge: ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'; y ello para practicar esa testifical en segunda instancia.

Lo expuesto impide de plano que pueda acogerse la pretensión anulatoria del apelante, conforme a los arts. 238 y ss. LOPJ y el art. 790.2 apartado segundo LECrim, conforme al que en los supuestos en que en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Por ello, de fenecer este primer motivo del recurso del acusado Juan Francisco.

TERCERO.-Respecto la falta de motivación invocada en el recurso de Juan Manuel, lo que se analizará en este Fundamento, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 114/2015 de 12 marzo, que recoge lo siguiente:

' En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 (RJ 2014, 6331) , lo que además ya venia preceptuado en el art. 142 LECrim (LEG 1882, 16) . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ) , 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE (RCL 1978, 2836) . no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595) ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 (RTC 1993 , 165 ) , 158/95 (RTC 1995 , 158 ) , 46/96 (RTC 1996 , 46 ) , 54/97 (RTC 1997 , 54 ) y 231/97 (RTC 1997, 231 ) y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 (RJ 1997 , 3627 ) y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.'

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador a quovalora de forma razonada y suficiente la prueba practicada en el Plenario, expone qué extrae de esa prueba, valora el CD con imágenes, y relaciona la imagen y el aspecto de los acusados en el Plenario con las imágenes visionadas, llegando al convencimiento de que las personas de las imágenes son los acusados.

Y de esa prueba extrae los hechos probados.

En la medida que se expone en la Sentencia combatida en base a qué prueba extrae el Juzgador a quolos Hechos probados, junto con la valoración jurídico penal de los hechos, no puede tildarse de Sentencia inmotivada, por cuanto las partes conocen las razones para el dictado del pronunciamiento apelado.

En consecuencia, no puede concluirse que haya falta de motivación.

CUARTO.-Respecto el error en la valoración de la prueba, que abordaremos de forma conjunta para ambos recursos, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Leída la Sentencia combatida y visionado el Juicio oral, debe estarse a la prueba valorada por el Juzgador a quo, que es: la declaración testifical del agente Mosso dŽ Esquadra con TIP NUM000, quien identificó al acusado Juan Francisco a partir de la distribución interna en el cuerpo de las imágenes efectuada por la unidad de investigación, al que ya había identificado en varias ocasiones, lo que refuerza su capacidad identificadora, ratificando al efecto ese agente el folio 24; el CD unido a la causa, que contiene las imágenes del día 23 de julio de 2016 sobre las 7:50 horas en el lugar de los hechos, indicando el testigo Anton, jefe del bar Costa del sol, que comprobó lo que sucedió el día 23 de junio de 2016 en la cámara de video; y la valoración y percepción efectuada por el Juzgadora quo, quien ha gozado del principio de inmediación, relacionando la imagen y el aspecto de los acusados en el Plenario con las imágenes visionadas, imágenes éstas de las que se extrae, como recoge la Sentencia recurrida y se ha comprobado en esta alzada al visionar el CD, que el día 23 de julio de 2016, sobre las 7.50 horas, una persona se introdujo en la barra del bar Costa del sol tomando una cartera que contenía dinero y documentación, mientras la otra persona distraía en la acera a la única camarera del local en aquellos momentos y que había acudido a servir a la terraza del mismo, abandonando ambos seguidamente el lugar con el botín tomado. Y esas personas, en base a la prueba practicada e indicada, son los acusados Juan Manuel y Juan Francisco, siendo Juan Francisco la persona que distrajo a la camarera, actuando ambos de forma concertada para apoderarse de la cartera con el dinero sin el consentimiento de su dueña, como se extrae e infiere de las imágenes.

En cuanto al contenido de lo sustraído, de la testifical de Anton extrae el Juzgador a quode forma razonada, razonable y lógica, que se llevaron dinero, unos 2.000 euros, siendo ese dinero la recaudación de días anteriores del bar; además, se ha comprobado que ese testigo dijo en el minuto 10:05 del juicio que el dinero era anterior y lo iba a ingresar, lo que justifica que, aunque fuese a primera hora de la mañana, estuviese ese dinero en el bar. Por otra parte, el que no aportase documento para justificar esa cuantía, no impide declararla probada en base a esa testifical de Anton, que es prueba personal.

Llegados a este punto procede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2010, de 14 julio, en la que se recoge lo siguiente:

'En efecto como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2 ( JUR 2010 , 95940 ) , 107/2009 de 17.2 ( RJ 2009, 4820) , con cita de la STS. 2.7.98 ( RJ 1998, 6230) : : 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 ( RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 ( RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986 , 590) , 24/3/86 ( RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 , 8/2/91 ( RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612) . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 ( RJ 1986, 3878 ) , Y 20/11/81 ( RJ 1981, 4423) , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 ( RJ 1992 , 1112) , 5/10/93 ( RJ 1993 , 7282) , 2/7/94 ( RJ 1994, 6416) ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS. 21/12/92 ( RJ 1992, 10452 ) Y 28/11/97 ( RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Todo lo expuesto y razonado permite afirmar que ambos acusados decidieron realizar conjuntamente, en virtud de un acuerdo entre ellos, el hecho típico: sustraer una cartera que contenía 2000 euros, y ambos acusados, Juan Manuel y Juan Francisco, tuvieron el dominio funcional del hecho.

En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba.

Y los hechos probados son subsumibles en el art. 234.1 CP, por lo que no se ha infringido este precepto.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia, invocado expresamente en el recurso del acusado Juan Manuel y Juan Francisco. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantumque queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Manuel y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Francisco contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento arriba referenciado, y la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.