Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 39/2020 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 39/2020-F
Procedimiento Abreviado núm. 277/2017
Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona
SENTENCIA nº /2020
Ilmos. Sres Magistrados:
Don Pablo Díez Noval
Doña Ana Rodríguez Santamaría
Doña Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 26 de marzo de 2020
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente
rollo penal 39/2020-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 14 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 277/2017 seguido por un delito de estafa frente a Arturo , representado por el Procurador D.
Juan Manuel Bach Ferré y asistido por el Letrado D. Ignacio Rueda Díaz de Rábago; siendo parte apelante el
acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que condeno a Arturo como autor responsable de un delito de estafa regulada en los arts. 248.1 y 249 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo indemnizará a Bernardino en la suma de 3.113,70 euros por los daños y perjuicios ocasionados, con los intereses del art 576 de la L.e.c.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 19 de febrero de 2020, acordándose formar el oportuno rollo y siguiendo el presente recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: 'Con anterioridad al día 3 de octubre de 2013 se anunció en la página www.milanuncios.com la venta del camión marca Man modelo 26.463, matrícula VU .... IW por importe de 4.500 euros, sin que conste acreditado que el acusado Arturo tuviera relación alguna con dicho anuncio ni con el camión cuya venta se ofertaba.

El día 3 de octubre de 2013 Bernardino contactó a través del teléfono expuesto por el anunciante, con una persona que no ha podido ser identificada, y el día 4 de octubre realizó tres ingresos bancarios por importe de 3.000 euros en concepto de paga y señal en la cuenta corriente que le indicó la persona con la que contactó, que resultó ser de la entidad bancaria BBVA con número de cuenta NUM000 de la que era titular el acusado Arturo . El dinero ingresado en dicha cuenta fue retirado por persona desconocida entre los días 4 a 8 de octubre, de los que el acusado recibió 20 euros y comida.

El Sr. Bernardino no recibió nunca el camión ni le fue reintegrado el dinero entregado en concepto de paga y señal, devengando unos gastos por importe de 113,70 euros correspondientes a los gastos de transporte efectuados, reclamando por ello.

No ha quedado acreditado que el acusado Arturo facilitara su número de cuenta de la entidad BBVA a la persona que emitió el anuncio de venta en las redes sociales, sabiendo que su cuenta iba a ser usada para ingresar una cantidad de dinero de origen ilícito y fraudulento.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del delito de estafa a la conducta del acusado al no haber quedado acreditado ni que el perjudicado hubiese quedado con el recurrente para recoger el camión como tampoco que tuviera participación alguna en el supuesto engaño antecedente ni que se hubiese beneficiado del afán depredatorio del tercero anunciante, motivos por los que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la revocación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Conviene recordar que la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario o no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado.

Pues bien, en el presente caso se ha modificado el relato de hechos probados para introducir la ausencia de relación alguna del acusado con el anuncio de la venta del camión realizado a través de una página web, así como la ausencia de prueba que permita relacionar al acusado con el perjudicado ni con la disponibilidad de las cantidades ingresadas por el perjudicado en el número de cuenta del que era titular el recurrente. Pese al contenido del relato de hechos probados que se realiza en la sentencia, en la fundamentación se reconoce expresamente que el acusado no tuvo vinculación alguna con la puesta en escena del hechos delictivo, esto es con el anuncio de la venta del camión a través de una página web de reconocido prestigio que llevó al perjudicado a realizar el desembolso patrimonial y que, a entender de la Juzgadora, constituyó el engaño suficiente, antecedente y bastante para el referido desplazamiento patrimonial, elemento típico del delito de estafa. Y ciertamente ello se deriva de las pruebas practicadas en el acto del plenario pues el propio acusado manifestó desconocer la existencia de dicho anuncio de venta a través de redes sociales negando haber tenido contacto alguno con el perjudicado, hecho que igualmente puede inferirse de la propia declaración el Sr. Bernardino al afirmar que la persona con la que contactó hablaba perfectamente castellano, siendo que en el acto del juicio se evidenció que el acusado desconocía nuestro idioma por lo que tuvo que ser asistido de intérprete. Pero es más, pese a las diligencias practicadas en fase de instrucción a fin de poder identificar al anunciante, lo cierto es que no ha sido posible vincular al acusado con la dirección IP desde la que se expuso el anuncio, ni tampoco con la titularidad de los teléfonos facilitados por el anunciante ni con los aportados por el perjudicado como medio de contacto con aquel. Tal actividad probatoria permite inferir que ciertamente se produjo un engaño por parte de una tercera persona a fin de que el perjudicado Sr. Bernardino realizara el desplazamiento patrimonial, sin embargo, no existe prueba que permita acreditar la autoría de tal engaño, como tampoco de que el acusado pudiera participar en dicha acción engañosa. Pero es más, del extracto bancario que obra en las actuaciones (folio 386) consta que efectivamente el perjudicado realizó el día 4 de octubre tres ingresos en efectivo por importe de 500, 1.000 y 1.500 euros, constando igualmente que el mismo día 4 se producen dos retiradas de 500 y 1.000 euros, y hasta el día 8 de octubre sucesivos reintegros hasta alcanzar el total de 1.500 euros. Por tanto, a diferencia de lo que se indica en la sentencia, las sumas ingresadas por el perjudicado no restaron en la cuenta del acusado, sino que fueron retiradas prácticamente de inmediato.

Por otro lado, el acusado, desde que declaró en sede policial, afirmó que dada su precaria situación económica, una persona al que conocía porque en algunas ocasiones le había ayudado, le pidió la posibilidad de utilizar su cuenta bancaria sin especificarle para que la tenía que utilizar, accediendo a lo solicitado a cambio de comida y 20 euros; declaración de la que se desprende que la única participación que tuvo en los presentes hechos es haber facilitado a un tercero su cuenta bancaria para recibir el dinero ingresado por el perjudicado.

En base a dicha actuación, la Magistrada de instancia entendió que el acusado participó en el delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal, acudiendo para ello a la doctrina de la ignorancia deliberada. Pues bien, esta Sala no comparte los argumentos expuestos en la sentencia recurrida. El Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la insuficiencia de la aplicación, en supuestos como el que nos ocupa, de la figura jurídica del dolo eventual o de las mencionadas teorías de la indiferencia y de la ignorancia deliberada, para entender acreditado, más allá de toda duda razonable, que el intermediario o 'mula' fuera consciente de que los fondos que manejaba habían sido obtenidos mediante la comisión precedente de un delito de estafa informática o de cualquier otro delito contra el patrimonio. Así, la STS número 987/2012, de 3 de diciembre , estimó el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia y le absolvió del delito de estafa sobre la base de entender que ni la aplicación de la doctrina de la ' ignorancia deliberada ', ni de la figura jurídica del dolo eventual, resultaban suficientes para inferir que dicha persona fuera conocedora de que estaba participando, como colaboradora, en la comisión de un delito de estafa informática, y en tal sentido señala que 'la inferencia que parte de las circunstancias en que el acusado recibe la propuesta y concluye que éste, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca.

Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible al acusado, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual.

La lectura de los mensajes cruzados con el autor de la oferta debilitan la inferencia que asume la sentencia de instancia sobre la cognoscibilidad objetiva de su naturaleza delictiva. La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria dejamos antes expuesto'.

Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto de autos, la participación del recurrente consistió exclusivamente en facilitar su número de cuenta a un tercero y en ella se ingresó el dinero por parte del perjudicado, pero sin concretarse en la sentencia en qué medida aquel era conocedor del engaño que iba a permitir el traspaso de dinero procedente del perjudicado a la suya propia, y por tanto, la colaboración que tuvo el acusado no puede implicar su participación en el delito de estafa por el que ha sido condenado al no haber quedado acreditado que tuviese conocimiento de la acción engañosa de aquel tercero, esto es, del anunciante de la venta del camión a través de las redes sociales.

Por lo expuestos, procede estimar el recurso de apelación, absolviendo al recurrente del delito de estafa por el que fue condenado en la instancia; declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Juan Manuel Bach ferré, en nombre y representación del acusado D. Arturo , contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 277/2017, y consecuentemente la REVOCAMOS, y en su lugar, ABSOLVEMOS a D. Arturo del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE