Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 10/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00213/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: N85850

N.I.G.: 10148 41 2 2016 0002058

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2020

Delito: UTILIZACION MENORES O DISCAPAZ FINES PORNOGRAF

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Juan Ramón

Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO HERNANDEZ GOMEZ

Abogado/a: D/Dª SUSANA RODRIGUEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 213/2020

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

MAGISTRADOS

DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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ROLLO Nº : PA 10/2020

P.P.A. Nº : 701/2017

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE DIRECCION000

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En Cáceres, a cinco de octubre de dos mil veinte.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, por un delito de DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, contra el inculpado Juan Ramón provisto de D.N.I. nº NUM000, estando representado por el Procurador Sr. Hernández Gómez y defendido por la Letrada, Sra. Rodríguez Sánchez y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de difusión de material pornográfico del art. 189.1 b ) y 189.2 apartado b del Código Penal en su redacción posterior a la reforma anterior (sic) por la LO 1/2015 de 30 de marzo. Del referido delito es responsable en concepto de autor directo el investigado conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al investigado la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 12 años (tanto al amparo de lo dispuesto en el art. 106.1.i) como del 192.3 y de conformidad con el art. 192 en relación con el 106.1 .i y j del CP , la medida de libertad vigilada durante diez años y así como el comiso de los objetos intervenidos por haber sido utilizados para la comisión de delitos. Costas.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó su conclusión segunda añadiendo la modalidad señalada en el apartado 'd)' del artículo 189.2 CP , así como la conclusión quinta en el sentido de concretar que el comiso recaería únicamente sobre los equipos donde se encontró pornografía infantil y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 367 quinquies LECrim , y previo borrado de sus datos a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, su entrega al grupo de Policía Judicial para que pueda utilizarlo en las tareas de investigación que le son propias. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente Don Valentín Pérez Aparicio.

El Grupo de delitos telemáticos de la unidad central operativa UCO de la Guardia Civil recibió, en octubre de 2.015, información obtenida con ocasión de una investigación internacional sobre distribución de pornografía infantil a través de Internet en la que se indicaba que desde la IP NUM001, el 30 de agosto de 2.015 a las 18:03:46 horas y a través de la aplicación de descargas P2P 'ARES', se compartía un archivo de pornografía infantil. Esa IP era la asignada en aquel momento al acusado Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Autorizada judicialmente la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la AVENIDA000, nº NUM002, portal NUM003, NUM004, de DIRECCION000 por Auto de 5 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se llevó a efecto la misma el día 12 de abril de 2.016, incautándose, entre otros equipos informáticos, un ordenador portátil marca Acer con un disco duro marca WESTERN DIGITAL con nº de serie NUM005, así como una caja externa marca Best Buy que contenía un disco duro marca SEAGATE con nº de serie NUM006.

El disco duro marca SEAGATE, con n° de serie NUM006 contenía, entre otros, 67 archivos de pornografía infantil, entre los que no se encontraba el indicado en la información recibida de Interpol por la UCO. Por su parte, el disco duro marca WESTERN DIGITAL con nº de serie NUM005 tenía instalado el programa de intercambio archivos peer to peerARES, en cuyo archivo ' DIRECCION001', que incluye los datos básicos de los archivos descargados mediante esa aplicación, figuraban como descargados 59 de los indicados 67 archivos de pornografía infantil. Cabe señalar que los archivos que se descargan a través de esa aplicación son guardados por el equipo en una carpeta denominada ' DIRECCION002'y, mientras no sean eliminados de dicha carpeta, son potencialmente compartidos con otros usuarios de la misma aplicación ARES que deseen descargarlos.

Entre aquellos 59 archivos descargados a través del programa ARES, que estuvieron de esa forma disponibles para ser compartidos, se encuentran los siguientes:

1.- El archivo '( DIRECCION003' con nombre del archivo en ARES: DIRECCION004. Fue descargado el día 26/06/2015 a las 03:23:32 horas. En este Video se ve a una menor impúber inicialmente desnuda, siendo después inmovilizada con cuerdas a lo que parece ser un banco deportivo, a la par que se le priva de visión con un antifaz. Seguidamente el adulto que se encuentra presente lleva a cabo actos sádicos contra la niña, tales como retorcerla los pezones o darle golpes en los genitales. La filmación termina cuando la menor es obligada a practicar felaciones al adulto encontrándose totalmente inmovilizada con las referidas cuerdas.

2.- El archivo ' DIRECCION005' con nombre del archivo en ARES: DIRECCION006. Fue descargado por el acusado el día 20/05/2015 a las 13:57:03. En el mismo, dos niñas menores impúberes son filmadas mientras realizan actividades sexuales lésbicas, practicando sexo oral recíprocamente y realizándose tocamientos sexuales en diferentes posturas.

3.- El archivo ' DIRECCION007', con nombre archivo en ARES: DIRECCION008, fue descargado por el acusado el día 21/04/2015 a las 16:43:52 horas. Se trata de dos niñas menores impúberes, con un prematuro desarrollo físico, las cuales se encuentran desnudas en una bañera y practicando una felación a un hombre adulto. Acto seguido, cambia el escenario, observándose a una de las niñas tumbada en una cama boca arriba. El hombre adulto comienza a penetrarla por vía anal y vaginal hasta llegara eyacular en el interior de la vagina de la niña, grabando posteriormente como la menor expulsa el semen del interior de su vagina.

4.- El archivo ' DIRECCION009', nombre del archivo en ARES: DIRECCION010. Fue descargado por el acusado el día 02/06/2015 a las 01:03:13 horas. Se trata de un recopilatorio de filmaciones sexuales de menores de edad, de dos horas de duración, donde se observa a distintas niñas y niños impúberes de muy corta edad practicando relaciones sexuales entre ellos o con adultos, quienes eyaculan sobre o dentro de los mismos. En no pocas ocasiones tales víctimas son forzadas a mantener dichas relaciones; concretamente entre los minutos 48:29 y 53:54 se visiona a una niña de unos 4 años, sollozando y con los ojos vendados, obligada a tocar el pene de un adulto y siendo objeto de tocamientos y abusos sexuales por parte de otro.

5.- El archivo ' DIRECCION011', nombre del archivo en ARES: DIRECCION012. Fue descargado por el acusado el día 27/04/2015 a las 21:50:36 horas. En el video se observa a una niña impúber que primeramente es penetrada vaginalmente por un adulto quien, posteriormente, introduce a ésta un consolador en el ano de forma reiterada.

6.- El Archivo ' DIRECCION013', nombre del archivo en ARES. DIRECCION014. Este archivo fue descargado por el acusado el día 10/08/15 a las 22,57 horas. Se trata de una filmación recopilatoria de diversas fotografías donde se visiona a una niña menor impúber posando desnuda en actitudes claramente sexuales, realizando sexo oral a un adulto y siendo eyaculada por éste en el rostro y en los pies. En otra secuencia de imágenes, tras haber eyaculado en los pies de la menor, ésta procede a lamerse sus pies con el objeto de retirar el semen con la lengua.

7.- El archivo ' DIRECCION015' Nombre del archivo en ARES: DIRECCION016. Fue descargado por el acusado el día 17/03/2015 a las 23:55:37 horas. Se trata de un recopilatorio de filmaciones donde se intercalan prácticas sexuales de adultos sobre niñas impúberes que son penetradas por éstos vía anal y vaginal, eyaculando sobre o dentro de las niñas, con fotografías de posados sexuales de otras menores.

En el momento del registro del domicilio del acusado ninguno de los archivos que, según el registro de descargas de ARES, había descargado el acusado, permanecía en la carpeta compartida ' DIRECCION002'. Los archivos de pornografía infantil (además de los ya descritos, en los sesenta restantes también aparecían menores, algunas de corta edad, sometidas a conductas sexuales explícitas, masturbándose o en posiciones, o realizando acciones, de índole sexual) fueron, todos ellos, hallados en el disco duro externo SEAGATE, y se encontraban archivados dentro de una carpeta denominada ' DIRECCION017', iniciales de ' DIRECCION020', que viene a significarsexo duro con preadolescentes.

No ha quedado acreditado cuánto tiempo mantuvo el acusado cada uno de esos archivos en la carpeta compartida ' DIRECCION002'. Tampoco ha quedado acreditado que, durante el tiempo que mantuvo los archivos en la indicada carpeta, fuera consciente de las concretas humillaciones, vejaciones o actos de violencia de que eran objeto las menores.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella, en particular por el contenido de los equipos informáticos incautados durante el registro del domicilio de acusado, y por los informes periciales realizados sobre tales equipos, así como a través de las explicaciones y aclaraciones que los agentes, tanto los que participaron en el registro como los que realizaron los indicados informes, expusieron en el plenario.

En relación con tales pruebas la defensa cuestionó, primero al inicio del juicio oral y luego tras la práctica de la prueba, la legitimidad del registro realizado en el domicilio del acusado así como que el disco duro en el que fue hallado el material pornográfico procediera del indicado domicilio.

La legitimidad de la entrada y registro se cuestiona sobre la base de que el Juzgado habría autorizado, según la defensa, el registro del domicilio en el que se encontraba operando una determinada IP, la que fue detectada en la investigación de Interpol, siendo así que la IP que operaba en el domicilio del acusado en el momento del registro era diferente. La cuestión, planteada como previa al inicio del juicio, fue rechazada, decisión que confirmamos en esta sentencia: Lo que el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid autorizó no fue el registro del domicilio de la la IP NUM001como mantiene la defensa, sino el registro del domicilio sito en ' AVENIDA000, NUM002, portal NUM003, NUM004, domicilio de Juan Ramón (DNI NUM000) titular de la IP NUM001 en la fecha y hora en la que se cometió el delito'(parte dispositiva del auto de 5 de abril de 2.016 ). Las direcciones IP de las conexiones a internet de los domicilios son dinámicas; así lo explicó en el juico alguno de los agentes y así lo informó Vodafone en su escrito de 14 de diciembre de 2.015 al facilitar la información relativa al domicilio al que estuvo asignada la IP identificada por Interpol en el momento de los hechos investigados. El proveedor de servicios de internet asigna a cada conexión una IP que cambia con el tiempo o con las sucesivas reconexiones del usuario. No es como el número de teléfono que siempre es el mismo para un usuario. De ahí que para determinar qué usuario está detrás de una determinada IP se facilite al proveedor tanto su número como la fecha y hora de la conexión, para así poder determinar el proveedor a qué cliente se había asignado esa IP (en este caso la NUM001) en el momento concreto de la conexión (el 30 de agosto de 2.015 a las 18:03:46 horas), resultando de tales datos que, en el momento indicado, esa IP estaba asignada a la línea contratada por Juan Ramón e instalada en la AVENIDA000 NUM002, portal NUM003, NUM004 de DIRECCION000, tal y como consta al folio 23 vuelto.

La procedencia del disco duro en el que se halló el material pornográfico (marca SEAGATE con nº de serie NUM006) se cuestiona por la defensa porque entre los efectos incautados en el domicilio del acusado no aparece expresamente identificado ese disco duro. La explicación de esa ausencia es, sin embargo, sencilla: Si seguimos la cadena de custodia de los equipos incautados a partir del momento del registro podemos comprobar, pues así consta en el acta del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado nº 1 de DIRECCION000, folio 228, que se intervino 'un disco duro marca «EASY PLAYER HD JUMBO PLUS» del fabricante «BEST BUY» con su cargador y se introducen en bolsa con referencia GC1423106', evidencia que aparece documentada al folio 203 con su cadena de custodia hasta su entrega en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid. Luego al folio 209 vuelto consta el acta de desprecinto, ahora ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, de la'bolsa de precinto con número GC1423106'en el que se indica lo siguiente: 'se abre la bolsa de precinto, encontrando en el interior de la misma un disco duro marca multimedia marca BEST BUY. En un visionado de su contenido se determina que es de interés para la investigación, por lo que se procede a abrir el dispositivo, encontrando dentro del mismo un disco duro marca SEAGATE de 500 GB, con número de serie NUM006 y se procede al clonado del mismo'.

Queda claro, por tanto, que el disco duro analizado en los informes técnicos policiales (el inicial, folios 249 y ss, y el ampliatorio, folios 404 y siguientes) fue incautado en el domicilio del acusado.

La investigación realizada traía causa de la información que el Grupo de delitos telemáticos de la unidad central operativa UCO de la Guardia Civil, en calidad de miembro del grupo de trabajo para Jefes de Cibercrimen de América de Interpol, había recibido en octubre de 2.015 en el seno de la operación 'sin Fronteras'cuyo objeto era la distribución de pornografía infantil a través de Internet a nivel internacional, información de la que resultaba que desde la IP NUM001, el 30 de agosto de 2.015 a las 18:03:46 horas y a través de la aplicación de descargas P2P ARES, se había compartido un determinado archivo de pornografía infantil. Una información de esa naturaleza, cuyos concretos detalles y su posible control judicial no nos consta (acerca de aquella investigación de las autoridades chilenasúnicamente contamos con el testimonio de referencia del teniente NUM007), no puede ser considerada como pruebaa efectos de sustentar un posible pronunciamiento de condena, pero sí que constituye una fuente de información válida para proceder, conforme determina el artículo 588 ter k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a recabar 'los datos que permitan la identificación y localización del terminal o del dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso', tal y como acordó el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid para después, una vez obtenidos tales datos, y concurriendo los presupuestos que justifican una medida de esa naturaleza, decretar la entrada y registro de ese domicilio con el fin de comprobar la realidad del delito al que se referían aquellas informaciones.

El resultado de aquel registro fue, y así lo explicaron en el plenario los agentes de Policía Judicial NUM008 y NUM009, la incautación de varios equipos informáticos y, entre ellos, del ordenador portátil Acer y del disco duro externo antes indicados. Tras facilitar Juan Ramón los datos necesarios para acceder a los equipos, los agentes realizaron un examen en caliente de los ordenadores, encontrándose instalado en el portátil el programa de intercambio de archivos ARES, cuya carpeta compartida ' DIRECCION002' estaba ubicada en el escritorio del usuario ' Juan Ramón'. No hallaron el archivo que habría compartido el investigado según la información recibida de la operación'sin fronteras'(cuyo nombre era ' DIRECCION018'), archivo que tampoco se ha encontrado en el posterior análisis pericial de los equipos, pero sí, dentro de la biblioteca de imágenes, encontraron dos archivos fotográficos tipo'manga animé'con sendas imágenes de pornografía infantil (constan a los folios 314 y 315).

Tras el clonado, bajo la fe del Letrado del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, de los discos duros incautados, se procedió a un primer estudio pericial por parte del agente NUM010, encontrando datos de interés en dos de aquellos discos duros: El instalado en el ordenador portátil Acer (marca Western Digital, nº de serie NUM005), y el instalado en el interior de la caja externa Best Buy (marca Seagate, nº de serie NUM006).

En el primero se encontró instalada la aplicación de intercambio de archivos tipo P2Pdenominada ARES, cuyas características fueron expuestas en el plenario tanto por el citado agente como por los otros dos miembros de la UCO que declararon en el juicio ( NUM007 y NUM011), de entre las que destaca que se trata de un programa de descargas a través de Internet en el que los archivos, desde el momento en el que empieza su descarga, se ubican en una carpeta llamada ' DIRECCION002'a la que tiene acceso cualquier otro usuario del mismo programa ARES que quiera descargarse ese archivo, compartiéndose de esa forma los archivos entre todos los usuarios. Según explicaron los agentes, esta disponibilidad de acceso a los archivos que se descargan no puede ser suprimida modificando la configuración del programa, resulta visible para el usuario (a través de una indicación en la pantalla de la aplicación en la que se reflejan las 'subidas'de cada uno de los archivos compartidos), y permanece hasta que el usuario quita de la carpeta ' DIRECCION002'el archivo en cuestión.

Mediante el empleo de programas de informática forense aplicados a los datos que tenía el programa ARES, incluidos en los archivos DIRECCION019 y DIRECCION001, los agentes comprobaron también, de una parte, que en ese programa se habían introducido como cadena de búsqueda términos específicos de pornografía infantil, y en concreto ' DIRECCION017', iniciales de ' DIRECCION020' y, de otra, que habían sido efectivamente descargados archivos cuyos nombres incluían términos propios de la pornografía infantil, alguno de los cuales coincidía en el nombre y DIRECCION021 con los archivos de pornografía infantil hallados en el disco duro externo a que haremos referencia a continuación.

Cabe señalar, por tratarse de un dato relevante que, en este caso, la carpeta compartida ' DIRECCION002'no contenía ningún archivo de pornografía infantil. Este dato, según explicó el teniente NUM007, ponía de relieve una conducta de autoprotección del usuario del equipo que implicaba tener conocimientos acerca de cómo funciona el programa ARES pues, sabiendo que los archivos de pornografía infantil solo son detectados por la policía cuando se comparten, muchos usuarios lo que hacen para evitar ser descubiertos es pasar los vídeos, una vez completada la descarga, a una carpeta no compartida o a un disco externo, suprimiéndolos de la carpeta ' DIRECCION002'.

Esta carpeta no compartida en la que el acusado guardaba los archivos descargados se encontraba, según comprobaron los agentes, en el segundo de los discos indicados, en el externo, y aparecía nombrada como ' DIRECCION017', situada a su vez dentro de una carpeta llamada 'XxX'en la que, clasificado en cinco subcarpetas, había material pornográfico de diferente tipo. En concreto, la carpeta ' DIRECCION017'contenía 67 archivos de video de pornografía infantil.

Tras el informe pericial inicial (folios 249 al 265) que puso de relieve estos datos, se realizó a instancias del Juzgado de Instrucción un segundo informe pericial (folios 407 y ss.) cuyo objeto era, por un lado, comprobar si había correspondencia entre los archivos hallados en el disco duro externo y el registro de descargas de ARES, para así determinar (ante la ausencia de archivos que se estuvieran compartiendo en el momento de la incautación de los equipos) si aquellos vídeos los había adquirido el investigado a través del programa ARES y, por tanto, si habían sido compartidos; y, por otro, dejar constancia del contenido de aquellos videos, con el fin de constatar si se daban los elementos que conforman las modalidades cualificadas a que se refiere el artículo 189.2 CP .

El resultado de esa investigación ampliatoria, expuesta en el plenario por el cabo NUM011, permitió comprobar que de los 67 archivos de pornografía infantil que había en la carpeta ' DIRECCION017', 59 habían sido descargados a través del programa ARES, constando entre tales datos las fechas de descarga; así como dejar constancia del contenido de aquellos 67 archivos, descriptiva y con inclusión de diversos fotogramas de cada uno de los vídeos, en los términos que constan a los folios 412 al 494 de las diligencias. De todos ellos la Sala ha examinado directamente únicamente los archivos de vídeo que se citan en la conclusión primera de la calificación del Ministerio Público, al no considerar necesario visionar el resto, y ha podido comprobar que tales descripciones y fotogramas se ajustan a su contenido.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal (redacción posterior a la L.O. 1/2015, aplicable dado que el último hecho se realiza en agosto de 2.015), precepto que sanciona a quien 'produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio'de pornografía infantil.

La defensa ha cuestionado que haya quedado acreditada la difusión, en los términos que exige el precepto.

Al respecto cabe señalar que a la Sala no le cabe duda alguna de que el acusado conocía que el programa informático que utilizaba para descargarse los vídeos pornográficos implicaba compartirtales archivos, no solo por los conocimientos informáticos que puso de manifiesto el cuestionario que a tal fin le hicieron los agentes de la Policía Judicial de Cáceres con ocasión de las primeras diligencias (folios 279 y 280), sino también, y muy especialmente, por la descripción que los miembros de la UCO realizaron en el plenario acerca del programa ARES, en particular de cómo en la pantalla aparecían siempre los archivos que se estaban compartiendo, con sus datos de subiday bajada, información visual a la que hay que añadir el hecho de que el acusado no conservara en la carpeta ' DIRECCION002'ninguno de los archivos que, según el registro de descargas, se había bajado a través del ARES, dato que, tal y como hemos indicado con referencia a la declaración del teniente NUM007, constituye una conducta de autoencubrimiento que revela en quien la realiza un claro conocimiento de esa característica de compartirarchivos del programa ARES.

En el plenario se suscitaron, a instancias de la defensa, dudas acerca de si los archivos descargados por el acusado habían sido efectivamente compartidos. Sobre este particular los agentes insistieron en que, cuando menos durante la descarga, los archivos (la parte ya descargada de los mismos) resultan accesibles para otros usuarios de ARES, pero que no puede determinarse si hubo efectivamente transferencia de datos desde el equipo del acusado hacia otros equipos, esto es, si hubo materialmente 'difusión'. Cabe señalar, al respecto, que tampoco ha quedado determinado cuánto tiempo el acusado mantuvo cada uno de aquellos archivos en la carpeta ' DIRECCION002'disponible para ser compartido y, a falta de pruebas sobre ese dato, y dado que nos encontramos en sede penal en la que rige el principio 'in dubio pro reo', hemos de partir de la premisa de que pudo no tenerlos más tiempo del que necesitó para la descarga de cada uno de aquellos archivos, eliminándolos inmediatamente después, tratando de evitar ser detectado en una investigación policial.

Sin embargo, esa falta de datos relativos a la efectiva transmisión de información de archivos o partes de archivos a terceros desde el equipo del acusado no resulta, en nuestra opinión, relevante a la hora de determinar la tipicidad de estos hechos conforme al artículo 189.1.b) CP , y no como mera posesión para uso propio de pornografía infantildel artículo 189.5 CP que, como modalidad atenuada, se invoca de forma subsidiaria, ya que la conducta del artículo 189.2 CP no solo sanciona a quien efectivamente 'distribuye'pornografía infantil, sino también a quien 'facilite la difusión'de pornografía infantil, y consideramos que el mero hecho de tener disponibles para ser compartidosesos archivos en la carpeta ' DIRECCION002', aunque solo fuera durante el tiempo necesario para su descarga, en la medida en que el acusado sabía que, al hacerlo, permitía que durante esas horas otros usuarios tuvieran la posibilidad de descargarse la parte ya bajadade esos archivos desde su equipo, no hacía sino facilitar su obtención por esos otros usuarios potenciales, conducta ('facilitar la difusión') incluida en el elemento objetivo del tipo.

El Ministerio Fiscal invocaba la aplicación de dos de las modalidades agravadas de este delito incluidas en el artículo 189.2 CP , en concreto las referidas en sus apartados 'b)' ( 'cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio') y 'd)' ( 'cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima'); si bien en cuanto a esta última, introducida como modificación de sus conclusiones, hemos entendido, a la vista de las alegaciones del informe final del Ministerio Fiscal, que en realidad se refería a la incluida en el apartado 'd)' del artículo 189.3 CP en su redacción anterior a la reforma ('cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual'), actualmente apartado 'c)' del artículo 189.2 CP .

El relato de hechos probados de esta sentencia ha reducido a siete los diez archivos de video que en la conclusión primera de la calificación del Ministerio Fiscal aparecen descritos a los efectos de apreciar esta modalidad agravada. La razón de no incluirse los dos que se citan en último lugar es que no se alude a la existencia de tales archivos en el informe pericial ampliatorio, lo que no permite su localización a efectos de comprobar su contenido; en cuanto al señalado en octavo lugar, si bien ese archivo sí consta localizado y analizado, no aparecía en el registro de descargas de ARES, por lo que desconocemos su origen y, por tanto, desconocemos si en algún momento pudo ser compartido, lo que le hace quedar fuera del ámbito objetivo del artículo 189.1 CP al que cualifica el artículo 189.2 CP .

El examen de las imágenes de esas siete grabaciones pone de relieve, sin duda, que algunas de ellas pueden objetivamente encuadrarse en las modalidades cualificadas invocadas. A título de ejemplo, inmovilizar con cuerdas a una niña a la que luego se realizan actos sádicos tales como retorcerle los pezones o darle golpes en los genitales constituye sin duda violencia sexual; o eyacular sobre el rostro y en los pies de una niña a la que luego se le hace lamerse sus pies con el objeto de retirar el semen con la lengua reviste sin duda un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Dos son las circunstancias que la jurisprudencia exige para apreciar las modalidades cuya cualificación guarda relación con el contenido del material pornográfico, en particular las que invoca la acusación pública: Que resulten abarcadas por el dolo del sujeto, quien a tal fin debe conocer que ese es el contenido del material pornográfico en cuya difusión participa, y que supongan un plusfrente a las conductas que conforman el tipo básico, pues solo así se justifica la severa cualificación penológica.

En este sentido, la STS 674/2010, de 5 de julio , nos recuerda que la aplicación de las modalidades agravadas, en particular la de revestir un carácter particularmente degradante o vejatorio, exige que estas circunstancias resulten plenamente abarcadas por el dolo del sujeto, de forma que si bien tal agravación 'desde luego, ha de operar con carácter general'y 'no resulta fácil excluir la aplicación del tipo agravado en aquellos casos en los que el usuario no ha participado en el proceso de creación o producción de esos archivos .... y opta conscientemente (dolo directo) por su distribución o los mantiene en la carpeta incoming, susceptible de descargas incontroladas, pese a conocer el carácter singularmente degradante y vejatorio de su contenido', añade sin embargo que 'quien acopia archivos pornográficos que al mismo tiempo distribuye, sólo podrá ser merecedor de una pena agravada si el hecho probado refleja el conocimiento que aquél tenía sobre las humillaciones y vejaciones que encerraban algunas de las imágenes. Es un hecho notorio que el software utilizado por los programas de intercambio de archivos P2P permite iniciar la descarga y cesión a otros usuarios sin que tales archivos hayan sido todavía abiertos -incluso, totalmente descargados- en el ordenador cuyo titular resulta luego imputado. En definitiva, no se puede agravar la conducta de quien difunde archivos particularmente vejatorios -por así permitirlo la tecnología del programa de intercambio utilizado- si no consta acreditado el conocimiento del autor respecto del contenido de tales archivos. De ahí la importancia de que, tanto en la investigación inicial como en la resolución de instancia, se precise si los archivos alojados en alguno de los discos empleados por el imputado fueron efectivamente abiertos, acto del que queda reflejo en el sistema y que puede ser objeto de descripción en el correspondiente informe pericial'.

Respecto de la segunda cuestión cabe recordar la STS 184/2017 cuando señala que 'todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios'y añade que 'no hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación ( S.T.S. 588/2010 )'.Esta sentencia, después de relacionar una serie de casos que configuran diferencias de gravedad entre el material pornográfico intervenido, concluye su fundamento jurídico cuarto afirmando que 'tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP , supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial antes expuesta'. A título de ejemplo, el Tribunal Supremo apreció ese especial grado de brutalidad, vejación y humillación en los supuestos a que se refieren la sentencia 667/2018 de 19 de diciembre ('agresiones sexuales a bebés') o el ATS 1538/2017 de 2 de noviembre ('se trata en muchos casos de penetraciones, pero de adultos a bebés de escasos meses, donde la desproporción de los órganos sexuales entraña una violencia que es de por sí constitutiva de esta agravación; vemos también actos de naturaleza sádica con imágenes de agresiones o abusos sexuales a niños atados o amordazados, felaciones con bebés de corta edad, a quienes se eyaculó en su cara').

Las SSTS 132/2020 y 240/2020 , de 5 y 26 de mayo de 2.020 , insisten en que 'la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b) del CP no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores'.

Esta Sala, visto el resultado de la prueba practicada, no puede declarar acreditado que el acusado tuviera, en aquel momento, conocimiento de que las menores que aparecían en los archivos que estaba descargando fueran objeto de humillaciones, vejaciones o violencias con relevancia suficiente como para conformar el tipo agravado.

Como ya hemos indicado, en el momento de la incautación de los equipos el acusado no conservaba en la carpeta ' DIRECCION002'ningún archivo descargado y, acogiendo el criterio expuesto por los investigadores en el plenario, hemos de considerar que esto es así porque, con el fin de evitar ser descubierto en su actividad, suprimía los archivos de la carpeta compartida, conduciendo el principio 'in dubio pro reo'(y la propia lógica de la finalidad perseguida) a entender que lo hacía a poco de concluir su descarga. Bien es cierto que, a través de la declaración del teniente NUM007 se ha pretendido traer al juicio datos relativos al resultado de la investigación de las autoridades chilenasen relación con el acusado y, en particular, qué archivos compartía (indicando que no solo era el que dio lugar a la investigación, sino un total de 42 archivos) y cuándo lo hacía (refiriéndose a varios archivos supuestamente detectados compartiéndose después de la fecha de descarga que aparecía en el historial de ARES), datos que no constaban en la investigación, pues no se incorporaron los DVDs que se citan en la solicitud inicial (folio 6 vuelto) que incluirían la información remitida por Interpol-, y que tampoco se reflejaron en el escrito de acusación. Pero, sin entrar en cuestiones de posible indefensión, consideramos que un testimonio de referencia no puede suplir la ausencia de unos datos que debían tener (y tenían) constancia documental. Además, y aun pudiendo ser cierto que esa fuera la información recibida por la UCO, ninguna constancia tenemos sobre las garantías adoptadas en aquella investigación internacional, tanto materiales como formales, suscitando serias dudas acerca de la exactitud de aquellos datos el hecho de que el único archivo supuestamente descargado que se cita en el atestado realizado con ocasión de la detención del hoy acusado (' DIRECCION018', folio 271, que habría sido el compartido el 30 de agosto de 2.015 a las 18:03:46 horas por la IP NUM001, sobre el que se justificó primero la investigación de la identidad del usuario de aquella IP, y luego el ulterior registro de su domicilio), no fuera hallado en el equipo ni en el disco duro externo, ni se indique en los informes que aparezca en el historial de ARES como descargado.

En estas circunstancias, no pudiendo declararse acreditado que el acusado mantuviera en la carpeta ' DIRECCION002'los archivos más allá del tiempo necesario para su descarga, y teniendo en cuenta que no es posible visualizar un archivo de video hasta que dicha descarga se ha completado, no cabe sino concluir que el 'conocimiento', en términos del elemento subjetivo del delito, que el acusado podía tener del contenido de aquellos archivos se limitaba a la información que aparecía en los únicos datos con los que contaba en el momento de la descarga, esto es, en el nombre del archivo que decidía descargar.

Los nombres de archivo suelen incluir una sucinta referencia a su contenido pero, en el caso de los archivos a que se contrae la acusación, sus nombres no revelan un contenido degradante o vejatorio en los términos requeridos por la jurisprudencia expuesta, como tampoco revelan la realización de actos de violencia sexual propiamente dicha. Hay títulos que desde luego nada aportan con respecto a su contenido (' DIRECCION003' o ' DIRECCION015'), o que revelan únicamente que su contenido es pornografía infantil (' DIRECCION009', o ' DIRECCION013'); otros hacen referencia a relaciones lésbicas (' DIRECCION006') o a la eyaculación dentro de la menor (' DIRECCION007'), pero se trata de conductas que, aun siendo en si mismas degradantes, no alcanzan la especial 'degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor'que requiere la aplicación el tipo agravado, como tampoco la mera cita en el nombre del archivo de que contiene sexo anal (' DIRECCION011'), en la medida en que solo hace referencia a una de las modalidades de acceso carnal reflejadas de los arts. 179 y 182 CP , alcanza a ilustrar a quien se descarga ese archivo de que su contenido pueda superar la línea requerida para apreciar la modalidad agravada.

Esa insuficiencia de datos, que no permite declarar acreditado que el acusado fuera plenamente consciente en el momento en el que descargaba los archivos (y a la vez los compartía) de que las menores que aparecían en ellos fueran objeto de humillaciones o vejaciones especialmente relevantes, o de violencia sexual, tampoco permite declarar cometido el delito en la modalidad agravada invocada por la acusación.

Tercero.- Del delito de difusión de pornografía infantil es responsable en concepto de autor el acusado, al realizar personalmente la acción delictiva.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Quinto.- Partiendo del margen penológico establecido en el artículo 189.1 del Código Penal , que es el de prisión de uno a cinco años, y valorando a los efectos del artículo 66.1.6ª del Código Penal , de una parte, las características del material pornográfico compartido por el acusado, con claras referencias (en los nombres de los archivos y en los términos empleados en su búsqueda, datos que sí conocía en el momento de la descarga) a niñas preadolescentes y a sexo 'duro'(pues la investigación pericial determinó que uno de los términos que usaba el acusado para buscar archivos era ' DIRECCION017' DIRECCION020-, y en los nombres de los archivos descargados aparecían referencias a edades de entre seis y doce años); y, de otra y en relación con la conducta del autor, atendiendo a que el tiempo que mantuvo los archivos en disposición de ser compartidos no se ha acreditado que fuera especialmente extenso, así como a la colaboración que prestó a los agentes de la UOPJ en el registro al facilitarle tanto los equipos informáticos como las claves de acceso, consideramos que la pena que procede imponer al acusado es la de dos años y seis meses de prisión, pena que se sitúa dentro de la mitad inferior del indicado margen penológico, y que llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación de lo dispuesto con carácter imperativo en el artículo 192.3 CP ('a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad') procede imponerle también la indicada pena privativa de derechos, por tiempo de seis años, superior en tres años y medio a la duración de la pena privativa de libertad impuesta; extensión que consideramos adecuada a las circunstancias ya expuestas al individualizar la pena privativa de libertad.

Respecto de la medida de seguridad de libertad vigilada este Tribunal es de la opinión de que, pese a que el acusado sea delincuente primario, que se le condena por un solo delito y que éste es menos graveen los términos del artículo 13 CP , lo que hace que su imposición sea potestativa (art. 192.1 inciso final), se le debe imponer la indicada medida de seguridad, teniendo en cuenta principalmente el importante componente psicológico que tiene la comisión de delitos de esta naturaleza, que recomiendan un cierto control del condenado tras su puesta en libertad. La duración de esta medida de seguridad la concretamos en tres años.

Por último, y de conformidad con lo establecido en el artículo 127 y concordantes del Código Penal , procede acordar el decomiso del ordenador portátil marca ACER, modelo ASPHIRE 5742, nº de serie NUM012, del disco duro marca WESTERN DIGITAL con nº de serie NUM005, así como del disco duro marca SEAGATE con nº de serie NUM006, cuyo destino se determinará en ejecución de sentencia conforme a la normativa aplicable.

Sexto.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ramón, como autor responsable de UN DELITO DE DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, SEA O NO RETRIBUIDO, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD por tiempo de SEIS AÑOS, así como la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de TRES AÑOS, cuyo contenido se determinará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Se decreta el DECOMISO del ordenador portátil marca ACER, modelo ASPHIRE 5742, nº de serie NUM012, del disco duro marca WESTERN DIGITALcon nº de serie NUM005, así como del disco duro marca SEAGATEcon nº de serie NUM006, cuyo destino se determinará en ejecución de sentencia conforme a la normativa aplicable.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-