Sentencia Penal Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 8/2020 de 15 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm............................8/2020.-

Juzg. De lo Penal. Núm..3 de Toledo.-

P. Abreviado Núm..............78/2018.-

SENTENCIA NÚM. 213

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a quince de diciembre de dos mil veinte. Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 8 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, en el Procedimiento Abreviado Núm. 78/2018, por calumnias con publicidad y delito contra la autoridad,y en Diligencias Previas Núm. 700/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Victor Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Tornero y defendido por la

Letrada Sra. Ramos Gallardo, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigi- dano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 24 de julio de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de CALUMNIAS CON PUBLICIDAD Y CONTRA AUTORIDAD ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas procesales.

Victor Manuel deberá abonar a D. Aquilino en la cantidad de 3.000 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.

Victor Manuel deberá proceder a su costa a la publicación de esta sentencia en: www.lavozdetalavera.com y en www.confilegal.com.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Victor Manuel, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido expresa- do en su escrito, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confir- me la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu- ción.-

TERCERO:La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos probados:

'El acusado, D. Victor Manuel, ofreció una entrevis- ta al director del medio de comunicación La Voz de Talavera, que dio lugar a que se publicara el 15/4/2016 en la página web www.lavozdetalavera.com una noticia con el siguiente titular: EL JUEZ DECANO DE TALAVERA ASEGU- RA QUE FUE 'EXTORSIONADO' POR MANOS LIMPIAS Y LO DENUNCIÓ A LA

UDEF, y donde se podía leer que el acusado expresaba: Me consta que Clemente negoció con Aquilino, presidente del TSJ-CLM la conti- nuación del procedimiento.

Igualmente, el acusado ofreció una entrevista al director del medio de comunicación Confilegal, que dio lugar a que el 21/4/2016 se publicara en la página web www.confilegal.com una noticia bajo el titular: EL JUEZ PRESENCIA ACUSA A MANOS LIMPIAS DE HABER TRATADO DE 'EXTORSIONARLE', y donde en palabras del acusado se recogía que: Me consta que después de mi negativa a pagar, Clemente negoció con el presidente del TSI de Castilla-La Mancha para retirarse del procedimiento.

Dichas manifestaciones fueron efectuadas por el acusado como consecuen- cia y con conocimiento de que D. Aquilino, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, hubiera formado parte y actuado como ponente en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha que conoció de la querella de 28/7/2015 interpuesta por el Sindicato Manos Limpias cuyo secretario general era D. Clemente, y que fue inadmitida por auto de 10/9/2015, confir- mado por auto de 30/9/2015 contra el que no cabía recurso ordinario alguno.

Igualmente, las expresiones vertidas por el acusado fueron con conocimien- to de que faltaba a la verdad y con el ánimo de menoscabar la honorabili- dad y desacreditar profesionalmente al presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, D. Aquilino'.- '

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de D. Victor Manuel se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Toledo que el condena como autor de un delito de calumnias y como único motivo que desarrolla en su defensa alega la aplicación de la DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión . Con independencia de que se analice este concreto motivo de apelación alegado , en la parte final del recurso se da por reproducido lo que consta en el escrito de defensa y en los recursos de reforma y apelación planteados y en este escrito de defensa también se refiere en el motivo tercero a que los hechos no son constitutivos de infrac- ción penal y a su vez se remite a los motivos dados en el recurso de refor- ma presentado contra el auto de admisión de la querella por lo que se deberá entender que impugna la sentencia por que mantiene que los hechos denunciados no pueden ser calificados de calumnia o injuria .

SEGUNDO.- Con el fin de dar una coherencia a la resolución de la apelación planteada de la que carece el escrito que formaliza el recurso, habrá que partir de la referencia genérica que se hace en la siguiente mención : 'también las irregularidades cometidas a lo largo de todo el procedimiento de instrucción y en el acto del juicio, según se recoge en los constantes recursos de reforma y apelación, así como en el escrito de defensa, que damos todos ellos igualmente por reproducidos ' , como se puede comprobar se trata de una alegación absolutamente genérica y sin ninguna referencia a lo resuelto en la sentencia apelada que en el Funda- mento de Derecho Primero dedica hasta cuatro apartados para desestimar una serie de causas de nulidad alegadas por la defensa y en todos los apartados rechaza dichas causas de nulidad alegadas de forma extensa y razonada . Conviene recordar que el artículo 790 de la LCrim prevé que : ' El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesa- les, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. (...) Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instan- cia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. ' . En este caso como se ha dicho , se hace una alegación sobre las irregularidades cometidas por remisión a lo dicho en otros recursos o escritos pero sin referencia concreta a lo resuelto o razonado en la sentencia que concretamente sobre la alegación de falta de traslado de las actuaciones para presentar el escrito de defensa y que fue desestimado porque razona extensamente que con fecha 24-1-2017 y 31-1-2017 , 17-2-2107 y 25-4-2019 constan en el procedimiento traslado a la defensa de las actuaciones . En segundo lugar estaría la cuestión de la no aportación de las diligencias de investigación que la Fiscalía de Toledo llevó a cabo en sus diligencias de investigación 44/2016 y se rechaza porque no es obligatorio que se practiquen tales diligencias y que la remi- sión a la autoridad judicial fue inmediata, habiéndose practicado en este procedimiento la prueba pertinente . En tercer lugar se razona que no se admitió la declaración testifical de D. Jaime porque no se consideró relevante sin que se explicara el recurrente porque lo conside- ra relevante en este procedimiento de calumnias o injurias y por último la desestimación de que la querella carezca de los requisitos de procedibilidad que fue desestimado y confirmado por la Audiencia Provincial porque en este caso fue el Fiscal quien procedió de oficio por tratarse de ofensa a autoridad en el ejercicio de su cargo . En definitiva , si bien el Tribunal de apelación tiene plena jurisdicción sobre el asunto planteado, en una situa- ción idéntica en la que se hallaba el Juez de instancia, tanto respecto a la legalidad sustantiva y procesal, como respecto de los hechos, y en conse- cuencia puede realizar una nueva valoración de la prueba, su conocimiento queda limitado por el principio de congruencia procesal en segunda instan- cia que determina que, el Tribunal de apelación, únicamente pueda pronun- ciarse respecto de las peticiones de las partes contenidas en sus escritos de recurso, salvo el conocimiento de oficio de cuestiones de orden público y en este caso en el recurso no se hace referencia a lo resuelto en la sentencia en lo que se refiere a los motivos que considera que serían causa de nulidad por indefensión que como es sabido es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los citados órganos, por ello, esta exigencia supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de propor- cionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada (TS 22-3-05 ), . En definitiva ante la falta de razonamientos concretos sobre los motivos alegados y visto lo resuelto y razonado por la resolución recurrida de forma amplia y con datos concretos procede desestimar este motivo de apelación.

TERCERO:- El único motivo desarrollado en el recurso sería la apli- cación de la DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión que prevé en el Artículo 2 sobre ámbito de aplicación material :1. La presente Directiva establece normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión: a) infracciones que entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión enumerados en el anexo relativas a los ámbitos siguientes: i) contra- tación pública, ii) servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, iii) seguridad de los productos y conformidad, iv) seguridad del transporte, v) protección del medio ambiente, vi) protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, vii) seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales, viii) salud pública, ix) protección de los consumidores, x) protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información; L 305/34 ES Diario Oficial de la Unión Europea 26.11.2019 b) infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión tal como se contemplan en el artículo 325 del TFUE y tal como se concretan en las correspondientes medidas de la Unión; c) infracciones relativas al mercado interior, tal como se contemplan en el artículo 26, apartado 2, del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o a prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades.

Artículo 6 Condiciones de protección de los denunciantes 1. Los de- nunciantes tendrán derecho a protección en virtud de la presente Directiva siempre que: a) tengan motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de la pre- sente Directiva, y b) hayan denunciado por canales internos conforme al artículo 7 o por canales externos conforme al artículo 10, o hayan hecho una revelación pública conforme al artículo 15.

Artículo 26 Transposición y período transitorio 1. Los Estados miem- bros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y adminis- trativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, para las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 17 de diciembre de 2023, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la obligación de establecer canales de denuncia interna en virtud del artículo 8, apartado 3. 3. Cuando los Estados miembros adopten las disposiciones mencionadas en los apartados 1 y 2, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones.

Examinando los artículos mencionados se puede comprobar sin dificultad por una parte que en este caso no se especifica sobre cual de las infraccio- nes especificadas en el artículo 1 de la Directiva trata la denuncia , menos aun que existan motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas son veraces en el momento de la denuncia y por último que la Directiva no está traspuesta al derecho nacional terminando el plazo el 17 de diciembre de 2023 por lo tanto este motivo de apelación debe ser desestimado por que en definitiva dicha directiva no es aplicable a este caso ,sea por motivos de vigencia o por el ámbito de su aplicación material .

CUARTO :Como hemos expuesto anteriormente , el recurso presen- tado hace una remisión al escrito de defensa que a su vez se remite al recurso contra la admisión de la querella y en él se alega el quebranta- miento del derecho y por tanto habrá que analizar si existe una infracción del ordenamiento jurídico como prevé el artículo 846 bis , c ) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que se refiere a la comisión del delito de calumnia . También cabría reflexionar de la falta de referencia concreta a los fundamentos de la sentencia recurrida pero lo cierto es que en este caso si que constan argumentos concretos que enlazan con lo razonado en la sentencia , concretamente en el recurso de reforma contra el auto de admisión de la querella se alegaba que ' con la expresión 'negociar' no está imputando delito alguno y mucho menos el delito de prevaricación por el que parece sentirse ofendido el denunciante, ya que se le acusa del delito de calumnia. En ningún momento ha hablado de šprevaricarš y mucho menos de imputar este delito a Don Aquilino. Sólo habló de negociar, mani- festación ésta que a él le viene dada suponiendo que ello se refiere a la llamada šnegociación penalš que en adelante expondremos y por otro lado, no cabe tampoco acusarle del delito de injurias por la utilización de ese término que simplemente pudiera aludir, como acabamos de decir, a la negociación penal, por lo que afirmar que con esa expresión se esta lesio- nando la dignidad de Don Aquilino, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, es una interpretación que resulta desde cual- quier punto injusta y desproporcionada ' (...)simplemente usó la palabra 'negociar', término que según la Real Academia Española se define como 'Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro', lo cual no tiene porque estar reñido con conversaciones tendentes a exponer situacio- nes objetivas sin ánimo prevaricador alguno. Se está advirtiendo como manifestó Don Clemente que éste se interesaría en el órgano del que es presidente don Aquilino sobre el procedimiento, con el objetivo indudable de seguir un camino procesal (...)No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor. En el presente caso el término negociar es genérico y no hace referencia alguna a conduc- tas específicas llevadas a cabo por Don Aquilino de modo que no es una expresión clara, concreta y dirigida expresamente a Don Aquilino la que según la querella pone de manifiesto la presunta imputación de un delito de prevaricación.'

Partiendo de los hechos declarados probados que son que D. Victor Manuel en dos medios de comunicación dijo : ' Me consta que después de mi negativa a pagar, Clemente negoció con el presidente del TSI de Castilla- La Mancha para retirarse del procedimiento. ' y ' Me consta que Clemente negoció con Aquilino, presidente del TSJ-CLM la continuación del procedimiento. ' Manifestaciones que se hacen en el contexto de que '

D. Aquilino, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, hubiera formado parte y actuado como ponente en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Man- cha que conoció de la querella de 28/7/2015 interpuesta por el Sindicato Manos Limpias cuyo secretario general era D. Clemente, y que fue inadmitida por auto de 10/9/2015, confirmado por auto de 30/9/2015 contra el que no cabía recurso ordinario alguno. '

Las cuestiones que inicialmente se plantean son si estos hechos declarados probados por los que se condena al Sr Victor Manuel de un delito de calumnias son lo suficientemente concretos y en todo caso debe analizarse si los hechos de ser ciertos constituirían un delito de prevaricación .

Como señala la STS de 28 de mayo de 2020, 'para la comisión del delito de calumnia, en primer lugar, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala, 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor'. Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( STS 192/2001, de 14-2). En este sentido en STS 1023/2012, de 12-12, se recuerda que la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminen- temente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - como cimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad- agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.

Sobre el requisito de la concreción de las imputaciones la Sts de 25 de abril de 2018 Pte Antonio del Moral . 'Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviem- bre de 1987). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrup- to' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP. Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicio- nales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP. En definitiva, con base a dicha doctrina la solicitud de condena de los acusados por un delito continuado de calumnia ha de ser rechazada, no obstante, la Sala considera que además de la imposibilidad jurisprudencial antes apun- tada, no nos encontramos en presencia del referido delito pues para el mismo '... No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogadle criminalmente, lejos de la simple sospecha o débil conjetura debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor ' ( sentencia 586/1997 de 14 de junio o auto de la Sala II de 9 de septiembre de 2004). Con arreglo a esa jurisprudencia, no procede la calificación propuesta, de hecho la propia recurrente expone en su recurso una serie de datos que permiten explicar las imputaciones genéricas y difusas contenidas en los relatos del blog que en cualquier caso, ante la duda razonable, deben ser interpretadas en beneficio del reo.'

Siguiendo con los ejemplos , en la STS 28-5-20, estimó que no es constitutivo de calumnia por falsa imputación de un delito de tráfico de influencias el afirmar de una enfermera que entró a trabajar por ser la esposa de un médico y el ATS 30 ABRIL DE 2019 recoge , la expresión denunciada '... una de las que maltratas tú... con las órdenes de alejamien- to que tienes...', sin mayores especificaciones sobre el escenario en el que se vierte, no habiéndose practicado ninguna diligencia de prueba que aporte algún elemento contextual susceptible de ser valorado a tal efecto, consti- tuye una imputación genérica; falta de concreción fáctica que impide la identificación, ni siquiera de forma básica, de los elementos requeridos por un tipo penal específico; insuficiencia que impide colmar la tipicidad exigida en el artículo 205 CP .'

Se debe partir de que el verbo negociar , en la acepción concreta de ' comerciar ' es algo absolutamente impropio en la actividad jurisdiccional y que induce a pensar en la aplicación de tipos delictivos pero el verbo nego- ciar tiene otras acepciones como es tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro o discutir que aunque puede chocar también en términos de corrección jurídica que no es otra que resolver en derecho lo que corresponda lo cierto es que en este caso no se especifica en qué consistió esa negociación y por tanto debemos concluir que decir que Clemente negoció con Aquilino, presidente del TSJ-CLM la conti- nuación o la retirada del procedimiento , carece de la concreción exigida por la jurisprudencia que como se ha expuesto las manifestaciones han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación .

QUINTO.- Con el fin de agotar el examen de los requisitos exigidos en el tipo de la calumnia , debe analizarse si los hechos de ser ciertos constituirían un delito de prevaricación . Sobre esta cuestión siguiendo la SAP Cantabria 21-12.2018 :' lo primero que debe examinarse es si se ha producido la imputación de este delito: señala la STS 606/2016 de 7.julio , que, para que aflore el delito de prevaricación , será preciso: 1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo. 2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal. 3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de compe- tencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable. 4) Que ocasione un resultado materialmente injusto. 5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.

En cuanto a su aplicación al caso, señala la sentencia recurrida que el acusado imputó al magistrado una especial cadencia hacia los denunciados o querellados en materia de violencia de género y un desprecio o menos- precio hacia la figura de la mujer maltratada. Asimismo, se refiere a que el magistrado habría empleado argucias procesales para dar algún tipo de ventaja procesal al querellado frente a la víctima y le atribuye absoluta arbitrariedad en el dictado de sus resoluciones.

Analizando las distintas expresiones que se recogen en los hechos proba- dos, algunas ciertamente merecen ser calificadas como desahogos verbales que no alcanzan la imputación delictiva; por ejemplo, cuando señala que el juez ya ha actuado en otros procedimientos de la misma víctima 'con resultados francamente liberadores a favor del varón', 'no se ha tomado en serio la querella interpuesta ...', 'la citación para el mismo día 7 de diciem- bre de 2015 de la víctima y el maltratador en el mismo lugar está bien lejos de cumplir la obligación de SSª de ...' puesto que tales expresiones, cier- tamente hirientes y gratuitas, carecen de la concreción suficiente como para constituir la imputación de un delito.

Ahora bien, existen imputaciones directas de la comisión de delito: en el escrito de 7 de diciembre de 2015, imputa al juez 'postergar' 'mediante argucia o ardid procesal (el viejo truco del correo para el agresor y la cita urgente para la víctima)' las resoluciones judiciales que se niega a aplicar desobedeciendo la ley en beneficio de una persona cuya identidad se manifiesta. Por tanto, aquí sí que, con toda claridad, el ahora recurrente dice que el juez ha empleado una estratagema procesal para beneficiar a una persona concreta que era parte en el procedimiento. Ello es completado en el mismo escrito cuando manifiesta que la conducta del juez podría encuadrarse eventual y presuntamente en el artículo 449 del Código Penal -que castiga el retardo malicioso en la administración de justicia-. Y que concreta más cuando se refiere al 'plazo y la oportunidad que presunta- mente ha concedido' el juez a la persona que se dice para que este pueda 'hacer desaparecer o trucar las pruebas médicas'; es decir, que el juez habría otorgado un plazo a la contraparte para que este pudiese manipular pruebas, en lo que insiste poco después.

Y nuevamente afirma en el escrito de 10 de diciembre: 'en previsión de estar ante la presunta comisión de un delito de prevaricación dolosa de desarrollo fragmentado' por parte del juez del artículo 464 del Código Penal por 'haber utilizado presuntamente su posición de juez en beneficio del presunto maltratador y en menoscabo de la tutela judicial efectiva de la víctima del maltrato ...'.

A partir de la consideración de tales expresiones, no ofrece duda que se está imputando al juez que ha dictado una resolución manifiestamente injusta en contra de quien alega, que ello lo ha hecho conscientemente y con un fin ilegítimo -favorecer a una de las partes en un procedimiento seguid en su Juzgado en perjuicio de la otra-. Por tanto, es clara y evidente la imputación de la comisión de un delito.'

En este caso debemos partir de las consideraciones realizadas en la resolu- ción recurrida respecto a lo que considera imputación de un delito y sobre esta cuestión consta : ', consta acreditado que el resultado de aquella querella interpuesta por el Sindicato Manos Limpias fue su inadmisión mediante la correspondiente resolución judicial dictada, tras la oportuna deliberación, votación y fallo, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, compuesta por tres magistrados, siendo uno de ellos además del ponente de la causa, D. Aquilino (folios 21 a 41 y 43 a 50 de la querella -acontecimiento 1 del expediente digital-); y en este sentido se pronunció el testigo D. Aquilino afirmando que las noticias publicadas llegaron a su conoci- miento por varios compañeros y que tuvieron difusión pública; que fue ponente de la causa seguida tras la querella interpuesta por el sindicato Manos Limpias; y que las ponencias fueron debidamente deliberadas por la Sala.'

Como se ha expuesto en este caso se requiere que los hechos imputados a D. Aquilino de ser ciertos constituirían un delito de prevaricación y por tanto la prevaricación debería imputarse de la resolución que acuerda la inadmisión de la inadmisión de la querella y lo cierto es que no consta dato alguno que permita deducir que dicha inadmisión es contraria a derecho , teniendo en cuenta además que la retirada de una querella es un acto unilateral del querellante por lo tanto tampoco concurriría el requisito de que los hechos imputados pudieran calificarse como de prevaricación por lo que habría que estimar el recurso en lo que se refiere a la condena por delito de calumnias absolviendo al mismo de este delito .

SEXTO.-En el escrito del Ministerio Fiscal se acusaba tanto por un delito de calumnia como de injuria , con lo que al ser homogéneos los delitos por los que se acusa no causaría indefensión el supuesto de absolver por el delito de calumnias y plantearse si se puede condenar por el delito de injurias porque ha podido defenderse de ambas acusaciones .

Nuevamente debe partirse de las consideraciones hechas en la resolución recurrida , dado que el delito de calumnia por el que fue juzgado el recu- rrente , según la sentencia se hizo ' con el ánimo de menoscabar la hono- rabilidad y desacreditar profesionalmente al presidente del Tribunal Supe- rior de Justicia de Castilla la Mancha, D. Aquilino ' y además se añade que ' los hechos imputados son falsos desde el momento en que el acusado, lejos de sus manifestaciones efectuadas en el derecho a la última palabra, no ha probado la verdad de sus imputaciones; no existe constancia acreditativa alguna de la realidad de las manifestaciones excul- patorias dadas por acusado en sede instructora y en su derecho a la última palabra relativas al Sumario del caso NELSON en el que se haya procesado D. Clemente tal y como el mismo manifestó en el plenario; a lo que debe añadirse que este testigo también afirmó no conocer ni haberse entrevistado nunca con el presidente del TSJ de Castilla la Mancha y que nunca se había dirigido personalmente a ningún magistrado del TSJ de Albacete ' .

También en este caso es preciso examinar las consideraciones que el recurrente hizo sobre esta cuestión en el recurso de reforma al que se remita el recurso de apelación : ' El elemento objetivo se constituye por aquellos actos o expresiones con la carga ofensiva necesaria para lesionar la dignidad de una persona o menoscabar su fama. En el presente caso, las expresiones utilizadas no tienen una carga ofensiva no sólo suficiente, como exige nuestra jurisprudencia, sino que simplemente no tienen carga ofensi- va alguna como para lesionar la dignidad o menoscabar la fama de Don Aquilino, de modo que reiteramos que el aferrarse a la la palabra 'negocia- ción' es un argumento pobre y falto de fundamento(...) Con este punto queremos dejar claro que mi cliente solo utilizó la palabra šnegociarš refiriendo a la conocida šmediación penalŽŽ de modo que la expresión acuñada y referida a la actuación de negociar entre Don Clemente y Don Aquilino simplemente hacía alusión a la actividad de ambos consistente en dar impulso al proceso.' .

Por lo tanto habrá que analizar exclusivamente si decir que Clemente negoció con Aquilino, presidente del TSJ-CLM la continuación o la retirada del procedimiento supone una lesión a la dignidad de la persona , teniendo en cuenta que se trata de un magistrado en el ejercicio de sus funciones con lo que debe comprobarse si afectan al ejercicio de su profe- sión y pone en entredicho su honestidad debiéndose apreciar en todo caso que sean tenidas en el concepto público como graves .

La injuria es definida en el artículo 208 como 'la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'. Acto seguido dispone que: 'Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario despre- cio hacia la verdad'.

De acuerdo con ello su apreciación requiere como indica el auto núm. 646/2009 de 2 de octubre de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 3ª , la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferi- das o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menos- cabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menos- preciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas,' animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injurio- sas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como, por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3º Un último elemento circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyu- ven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal.'

De acuerdo con la doctrina expuesta la determinación de la gravedad de la injuria, según el párrafo 2º del art. 208 debe efectuarse atendiendo al concepto público que se tenga sobre su naturaleza, efectos y circunstancias y tratándose de un elemento normativo del tipo será el juez quien valore y concrete en cada caso en particular lo que socialmente se considera o no grave en este ámbito delictivo.

En este caso , debemos partir de que se declara probado que las afirmaciones efectuadas por el Sr Victor Manuel fueron falsas y además se hacen utilizando unos términos ambiguos e impropios de la actividad jurisdiccional y en particular con la actividad jurisdiccional de D. Aquilino con lo que pueden sin duda tildarse de desafortunadas, lamentables e impertinentes pero es esa ambigüedad del término negoció la que incide de lleno en la valoración de esas palabras pues la acepción de negociar como tratar para lograr su mejor fin o comunicar que se aparta o continua con procedimiento hace que no tengan una carga ofensiva, insultante o vejatoria de una intensidad tal como para merecer el calificativo de graves por lo que no procede condenar a D. Victor Manuel como autor de un delito de injurias , debiendo por tanto absolver al mismo .

SEPTIMO: Procede dejar sin efecto la condena en costas conforme el art 394.5 de la LEC al ser el querellante el Ministerio Fiscal y al estimarse el recurso las costas del mismo se declaran de oficio conforme el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 24 de julio de 2019, en Procedimiento Abreviado Núm. 78/2018, y en Diligencias

Previas Núm. 700/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos ABSOLVER a Victor Manuel de los delitos de CALUMNIA E INJURIRIA que le imputaban con declaración de oficio de las costas del juicio y del recurso .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de casación contra la misma, conforme a los arts. 847.b) y 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Ro- llo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -