Sentencia Penal Nº 213/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 155/2021 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Procedimiento Abreviado nº 155/2021, Procedimiento 89/2020, Sección Octava Audiencia Provincial de Barcelona. Procedimiento Diligencias Previas 19/17, Juzgado de 3 de DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 213

Tribunal.

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 15 de junio de 2021

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por las magistradas y magistrado expresados al margen, el Rollo núm. 155/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 5 de marzo de 2021, en su Rollo de Procedimiento 89/2020, en el que figura como acusado Indalecio, representado por el procurador Ricard Simo Pascual y defendido por el abogado Roberto Serrano Amador

Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que el día 3 de diciembre de 2.016, sobre las 13 horas, el acusado Indalecio(mayor de edad, carente de antecedentes penales y con D.N.I. num. NUM000) acudió al domicilio de su suegros Jorge y Sacramento, sito en Carrer DIRECCION001 num. NUM001 de la localidad de DIRECCION000, donde tenía lugar una comida familiar en la que estaría presente, entre ellos, su sobrina política Teresa (nacida el día NUM002 de 2.002), de 14 años de edad en aquel momento.

Declaramos igualmente probado que, sobre las 16 horas de ese día finalizó la comida y que, tras retirarse de la mesa la mayoría de los comensales, la menor Teresa se quedó allí sentada junto a la mesa jugando con una Tablet que le había regalado ese día el acusado, sentándose éste último junto a la dicha menor. En esa tesitura y, llevado por su ánimo libidinoso, comenzó el acusado a tocarle la pierna a la menor, deslizando la mano hasta los genitales de la misma, tocándole la vulva durante unos segundos por encima del pantalón vaquero que aquella vestía, ante lo cual, sintiéndose ésta violentada por la situación, se levantó rápidamente de la mesa y se fue al lavabo, cambiándose de silla y sentándose junto a su hermano, al otro lado de la mesa, cuando regresó del lavabo.

A consecuencia de estos hechos la menor Teresa sufrió un cuadro ansioso depresivo, necesitando de tratamiento farmacológico consistente en Diazepam.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículoart. 183.1 y 183. 4, d)del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓNe inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo a la pena de prohibición de comunicarsepor cualquier medio con la menor Teresa y de aproximarse a menos de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esa persona por un tiempo de CINCO AÑOS y un día.

Igualmente debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusadoa la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad. Le condenamos asimismo al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a la menor Teresa, a través de sus representantes legales, en la cantidad de SEIS MIL Eurosen concepto de daños morales; suma indemnizatoria ésta que, a contar desde la fecha de ésta Sentencia y hasta su completo pago, generará el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Indalecio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el ministerio fiscal. La causa tuvo entrada en el tribunal el 12 de mayo de 2021A CAUSA TI

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Recurre el palente al amparo del art. 790.2Lecrim. a) por infracción de las garantías procesales en la sentencia, con vulneración de ll art. 24 de la CE y 120.3. CE, en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el deber de motivación de la sentencia. b) Por error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24CE. c) por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 183.4 d) CP. Finaliza su recurso solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolutoria o, de forma subsidiaria se deje sin efecto la aplicación del subtipo agravado 183.4d) del CP.

2. El primer motivo: a) por infracción de las garantías procesales en la sentencia, con vulneración de ll art. 24 de la CE y 120.3. CE, en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el deber de motivación de la sentencia. Se refiere a la falta de motivación sobre la aplicación de la agravante de prevalimiento indicando que la sentencia se refiere solo a la relación que tienen tío y sobrina, y a que este le hacía regalos lo cual no le permite a la parte combatir adecuadamente la agravación que incrementa la pena impuesta.

La sentencia, que hace un importante esfuerzo argumentativo en el análisis de la prueba, ciertamente es más escueta en este punto, al señalar en el fundamento tercero in fine lo siguiente: 'Finalmente, entendemos plenamente concurrente el requisito de haberse prevalido el acusado de la relación de parentesco que le ligaba con la menor (subtipo agravado del art. 183.4, d) del C. Penal), pues resultado incontestablemente probado que la víctima era sobrina por afinidad del acusado y que éste le realizaba regalos, procurándose así el acercamiento afectivo de la misma para facilitar la perpetración del hecho criminal.'

La recurrente, respecto este tema, en el punto tercero del recurso, aborda la infracción de precepto legal art. 183.4d), por lo que se tratara en último lugar conjuntamente con la denuncia de infracción legal por aplicación del subtipo agravado.

3. Recurre en segundo lugar b) Por error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24CE. El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

4. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

5. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados que son la declaración del acusado en primer lugar, la declaración de Teresa presencialmente aunque había prueba preconstituida, así como la de los progenitores de Teresa, su padre, la madre y la abuela. Se ha practicado la prueba pericial, en la que se ha incluido tanto la declaración de la psicóloga clínica Sra. Araceli (pediatría folios 24 y 25 de autos) que la atiende cuando es derivada desde policía al poner la denuncia, y los peritos de EATP penal cuyo informe consta al folio 217 y siguientes de las actuaciones peritos del EAT Penal nº s NUM003 y NUM004 informe realizado en fecha 28/5/2018, (fueron los mismos), sobre la diligencia que se realizó como prueba preconstituida (fol. Fol.178), y la contra pericial de la defensa que consta en los folios 112 y siguientes relativo a la realizada respecto de Teresa, y también la pericial sobre la persona del acusado. El resto de documental.

Cabe significar que las periciales de acusación y defensa han sido realizadas de forma conjunta lo que ha garantizado el contraste en cuanto a la metodología empleada en cada caso, y las conclusiones. La sentencia explicitó también las razones por las cuales rechazaba la versión exculpatoria del acusado y porque la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable.

En definitiva se apoya en la declaración de la menor respecto de la cual considera que supera los parámetros de incredibilidad subjetiva, verisimilitud y persistencia en la incriminación, lo que entiende corroborado por las conclusiones del informe pericial del EAT Penal, y por los informes médicos que acreditan la ansiedad y el tratamiento, así como por el contraste entre las declaraciones de Teresa en el juicio de las que señala las coincidencias con manifestaciones del acusado, particularmente, aparte del contexto de la comida familiar en casa de los abuelos, el hecho de que le había recibido Teresa de su tío la tablet como regalo ese día, y el mensaje por DIRECCION002 que el acusado le mando esa misma tarde noche preguntando si le había gustado y si estaba enfadada.

6. La Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a quienes enjuician les corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

7. La sentencia de instancia se encuentra en la línea que aquí señalamos. Hace un análisis en profundidad de la declaración de la denunciante. Es sabido que el TS ha venido fijando los parámetros desde los cuales debe valorarse la ' credibilidad' de quienes afirman ser víctimas: la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud'y la ' persistencia en la incriminación', a los que hacíamos alusión.

7.1. Punto por punto combate la recurrente las afirmaciones de la sentencia, para construir la el posible móvil espurio. Así en cuanto a la incredibilidad subjetiva:

a) en relación a la ubicación, al escenario donde dice la sentencia que se producen los hechos, pues, aunque todos los que han declarado coinciden que fue el comedor del piso de los abuelos paternos, se discrepa de la ubicación del lugar que ocupaba cada quién alrededor de la mesa y en los sofás después de la comida, indicando la defensa que varias personas tenían visibilidad respecto de la mesa y que nadie vio nada. Lo cual a su juicio desvirtúa la afirmación de que hubo tocamientos por no ser posible pues alguien los hubiera visto. La sentencia lo rechaza fueron tocamientos puntuales, de poco tiempo, había puesto un mantel sobre la mesa, que tampoco se ha podido determinar que fuera el de la fotografía; pero en cualquier caso, había un obstáculo visual y estas alegaciones no interfieren de forma significativa, más teniendo en cuenta que todos los que estaban el comedor, o estaban viendo la tele o entretenidos con sus dispositivos móviles. Se rechaza este punto.

b) Alega que había malas relaciones familiares entre el padre de la menor y su hermana (esposa del acusado). Lo rechazamos de plano, la menor ha declarado siempre y así lo recoge la sentencia que tenían buena relación con el acusado y que incluso había ido con su hermano de vacaciones con sus tíos en alguna ocasión. La relación más o menos enconada del padre de la menor con el acusado, incluso si no era de su agrado o le criticaba, no puede ser el detonante del móvil espurio, ni hay argumento alguno que avale la posible influencia de ello para que la menor afirme el contenido de los tocamientos. Ello sin perjuicio de que los padres como representantes legales, decidan denunciarlo. En conclusión, más allá del disgusto y del enfado que tuvieran los padres de Teresa, no hay sustento para establecer una influencia que haya armado el contenido de la denuncia.

7.2 En cuanto la verosimilitud: a) Coinciden todos en que el acusado había hecho un regalo, la tablet, a Teresa y el ordenador a su hermano Miguel Ángel, estos permanecieron sentados a la mesa y que Indalecio, se puso al lado de Teresa para según él instalarle juegos, hacer selfis etc.; y también se coincide en que Teresa se levantó súbitamente al baño. Ella afirma que se fue rápido porque la había tocado en la pierna y vagina por encima de la ropa; y que no volvió a sentarse a su lado negándose además otros días a ir a una casa rural con la familia. El acusado, que niega los hechos, dice que a la vuelta del baño, Teresa volvió a sentarse al lado de Indalecio, lo cual a su decir desmiente lo que dice la sobrina, pues se comportó con normalidad.

Sin embargo, y a ello se refiere también la sentencia, por la noche -lo admiten Teresa y el acusado Indalecio- él le mandó un mensaje por DIRECCION002 preguntando ¿te has enfadado? ¿Te ha gustado?, lo cual se interpreta por la sentencia como un elemento corroboración de que había habido un comportamiento inadecuado por parte de Indalecio, del que era consciente; y que, por lo demás, no ha dado explicación alguna más allá de decir que le preguntaba sobre si le había gustado la tablet y si se había enfadado porque la reconvino porque no se la dejaba a su hermano.

La sentencia de instancia da sentido al relato, en base a la lógica interna, al sentido común y en el contexto general de la prueba, de la que efectúa una interpretación conjunta. Así indica p.3º del folio 5 de la sentencia: ' Preguntada acerca de cómo fue el tocamiento, relató la menor que le tocó los genitales por encima de los vaqueros y narró que el acusado fue subiendo con su mano por la pierna hacia la vulva y que no fue un toque ligero o de pasada en la zona, sino que el acusado se detuvo en la vulva moviendo su mano y se la estuvo tocando durante unos instantes, precisando la testigo que aquellos mensajes ya citados de DIRECCION002,( ese mismo día, le mandó a la dicha menor por DIRECCION002 varios mensajes en los que le decía: 'Te ha gustado' y '¿Te has enfadado?',) que le remitió el acusado, los relacionó ella con ese tocamiento y no podían referirse a la Tablet, añadiendo que no recuerda si le contestó, pero si recuerda que los borró y que esa noche ya no pudo dormir pues se sentía muy mal por lo ocurrido.'La versión del acusado no se erige como alternativa pues carece de sentido, si no es en el contexto indicado por la sentencia.

b) Alega la recurrente que falta el testimonio de la madre de la amiga de Teresa (Sra. Rebeca) a la que ésta le conto lo que había sucedido. Que no ha sido llamada por la acusación. De ello sigue la recurrente, en base a elementos entresacados de la contra pericial, que la menor Teresa pudo fabular al explicar el tema a su amiga.

Se basa para ello en la atribución que hace de algunos indicadores de la citada contra pericial, tales como histrionismo, deseabilidad, egocentrismo e incomodidad respecto al sexo, leyendo que, bien podía ser que Teresa quisiera hacerse notar frente a su amiga adolescente en el sentido de reivindicar su madurez psicológica, explicando una fabulación, y que luego el padre al saberlo lo arrojara contra el acusado al que tiene manía.

Aunque es cierto que no se ha llamado a esta testigo y por tanto no consta la fuente referencial de como aflora el mensaje de Teresa, sí consta la declaración de la madre de la menor que, cuando se entera por la madre de la amiga, espera a su hija a la salida del instituto y le pregunta. Es entonces cuando Teresa se derrumba, se lo cuenta y al encontrarse con ansiedad deciden ir a denunciar y luego al médico. En efecto se diagnostico la ansiedad, derivando a la menor a la UFAM y prescribiendo tratamiento. Por tanto, la falta de ese elemento de corroboración referencial no es determinante, ni tan solo aporta elementos de duda. Existe un elemento de corroboración indiscutido que es el mensaje del acusado el mismo día de los hechos a Teresa al que hemos hechos referencia anteriormente, y que ambas personas Teresa y Indalecio admiten, aunque con diferente interpretación.

c) También cuestiona la parte recurrente que los informe del EAT Penal sean contundentes en cuanto a prueba de corroboración. El contraste de las periciales y las alegaciones en el sentido de que la sentencia ahonda poco en la contra pericial, que la entiende la recurrente como de descargo es parte nuclear del recurso pues se enarbola como elemento principal que desdice o siembra dudas sobre el valor de la declaración de la menor en la que se asienta mayormente la conclusión condenatoria.

Conviene ante todo puntualizar que ambos peritajes, el del EAT Penal realizados por la psicóloga nº NUM003 y el psicólogo nº NUM004, de 29 de mayo de 2018, y el aportado por el defensa firmado por los doctores Heraclio, especialista en psiquiatría y el Dr. Hipolito psicólogo, de fecha 22/1/21, se han basado en las pruebas inicialmente practicadas a la menor: la grabación de la exploración judicial que previo como prueba preconstituida, y que obra en el sistema ARCONTE, en fecha 3/6/17, han dispuesto también de la documentación judicial, y de las pruebas psicométricas administradas en su momento DIRECCION003) en fecha 8/5/18. Y los informes de asistencia más cercanos a los hechos (fol 24 de Althaia). Se ha dispuesto también de la entrevista documentada con la menor, realizada en las dependencias de la UFAM (Unitat funcional de abusos a menors), de fecha 16/6/17. Por tanto, el material sobre el que se ha trabajado en ambos peritajes, es el mismo.

Las conclusiones a que se llega son dispares, pues discrepan de la metodología utilizada y en las conclusiones, pero no puede desmerecerse en cuanto a la aportación de cada una de ellas. Ni puede excluirse el valor de la contrapericial de la defensa por el hecho de que la entrevista directa con la menor (en diligencias judiciales) la hayan hecho los equipos de atención que colaboran con los juzgados. Precisamente como señala la doctrina ' el art. el art. 476 LECrim., abre la puerta a la posibilidad de que al acto de la pericia concurran las partes a fin de garantizar, en su caso, la vigencia del principio de contradicción, ofreciéndoles la posibilidad de formular alegaciones de las que quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480y 483 LECrim.). Hasta tal punto es relevante la observancia de la contradicción, que la Sala II ha sostenido que sin la vigencia de ese principio rector del proceso se restringiría de forma inadmisible el derecho de defensa. Y es que la posibilidad de interrogar al perito compareciente en el plenario constituye una especie de contradicción se segundo nivel, ya que, en el caso de las periciales, tan trascendente como la contradicción en la práctica de la prueba es la contradicción en la propia formación de la prueba, a lo que tampoco obsta la posibilidad de aportación de cualquier informe pericial de parte que se integrara en el material probatorio'.(LA LEY3788/2018,Diario La Ley 9199 17/5/18, Ramirez Ortiz). Este ha sido el caso, la aportación de la contra pericial de la defensa respecto de la menor, entra de lleno en el material probatorio a examinar.

Ha de insistirse en que la determinación de la credibilidad corresponde dilucidarlo al tribunal y que la pericial es desde luego un instrumento que facilita datos, sobre todo en relación a sí hay o no patologías en quien declara que puedan mediatizar esa declaración, y respecto a la competencia para hacerlo. La STS 16.11.17 (ROJ 3989/2017), referenciada en el articulo citado anteriormente, concluye que se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen. En concreto, expresan la opinión del perito pero no pueden responder a la cuestión de si las declaraciones se ajustan a la realidad, pues esa es la función del juez. El perito es auxiliar de la función jurisdiccional, no otro miembro del Tribunal ( STS 485/2007).

Establecido lo anterior y en cuanto a la metodología, también significar que la defensa quiere basarse en la introducción de dudas (y en el análisis de sus marcadores) en el hecho de que no han sido administrados a la menor los test SVA-CBCA que son aplicables, a su parecer, a los casos de abusos sexuales a menores con independencia de que sean o no continuados. Explica la recurrente las características, objetivos e indicadores que aporta cada uno de ellos para verificar la credibilidad de menores y reprocha a la sentencia que no lo considere; en definitiva que no estime la concurrencia de dudas porque considera que la conclusión del EATP respecto de la menor no pude tenerse por ajustada.'...que es un testimonio compatible con los hechos denunciados habiéndose descartado la hipótesis de fabulación y sugestión o inducción',no puede tenerse por ajustada. Por su parte el EATP no coinciden en estas afirmaciones y restringen la aplicación de esos test y por tanto el análisis de sus resultados otras hipótesis distintas de las que son objeto de análisis en el caso, considerando el MACI ya nombrado el adecuado.

Lo importante, es el entendimiento de que los informes son herramientas auxiliares a disposición del tribunal pero no aportan corroboración a su conclusión en cuanto al hecho, si por 'corroboración periférica entendemos el dato que refuerza el valor probatorio del aserto de un testigo relativo al hecho principal de una causa, proveniente de una fuente distinta al testigo, referido no directamente a ese hecho sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo por él declarado, y partimos de la jurisprudencia consolidada que afirma que los elementos de credibilidad subjetiva del testimonio no son elementos corroboradores'. (art. Citado)

Por tanto, ambas periciales tratan de responder la 'fiabilidad de la declaración' cuando en realidad y según lo que venimos exponiendo, la corroboración sustancial a la declaración de la menor, es que después del hecho denunciado existen entre ella y el acusado esos mensajes. Lo que se anuda con la aportación pericial sobre la competencia de la menor para declarar, y la exclusión de patologías, además de las conclusiones médicas de su estado y tratamiento.

En suma siendo competente para declarar y habiéndolo hechos en juicio donde ha podido ser interrogada, con las precisiones que hemos hecho sobre las periciales y el valor que ha de tener la contrapericial, rechazamos este punto del recurso, así como que puedan introducirse dudas por la evaluación que hace la citada contarpericial.

Por lo que se refiere a la aportación de la pericial sobre el acusado, sobre lo que expresa la parte recurrente el reproche por no haberse tenido en cuenta, señalar únicamente que la prueba presentada no aporta información al hecho, pues es una pericial referida a un sujeto en el momento posterior. Dicho de otra manera, no nos podemos referir al hecho pasado, objeto de enjuiciamiento. No obstante lo cual como diremos si es útil en relación a los criterios para la adopción de las medidas acordadas.

7.3 Finalmente, sobre la persistencia, lo ha tratado el recurrente con el punto 7.1 en todo caso no son determinantes la 'contradicciones que aduce sobre si al marcharse de casa de lso abuelos les dio o no un beso a su tío, relacionando la declaraciones en la exploración de la prueba preconstituida con la del juico. Como decimos es sustancial y además fue aclarado y contestado ello en el acto de la vista. Rechazamos la alegación.

8. Recurre en tercer lugar, al ampro del art. 790.1º por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 183.4 d) subtipo agravado, de prevalimiento. Alega en síntesis que los hechos probados no justifican esa apreciación, y que solo se refieren al parentesco tío con sobrina política, relación parental que queda excluida.

La sala ha tratado este tema en otras ocasiones, indicando que tal agravación, a tenor del texto legal, proviene bien de una relación de superioridad, o bien de la relación de parentesco, que son aspectos diferenciados. La superioridad, basada solo en la diferencia de edad, se excluye pues ya se contiene una agravación precisa por minoría de cuatro años (art. 183.4º a), por tanto entre 4 y 16 años la relación de superioridad ha de ser objeto de prueba específica habiendo establecido el TS la posibilidad de su apreciación, por todas STS, 626/2015 de 20/11/2015, (Ponente: Juan Saavedra Ruíz) en la que se dice: 'Pues bien, sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado...'.En el citado caso, en el que se apreció, se daba por probado la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima. En el supuesto de autos, nada dicen los hechos más allá de que se trataba del acusado (tío político de la menor), por ello, ha de quedar excluida su apreciación.

9. Cabe añadir que sobre este extremo, y en idéntico sentido la sentencia del TS 2942/2019 de 24/9/19, indica ' a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía cuasiparental que otorgaría una hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 16 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferenciadas). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo parentesco o relación asimilable no expresamente mencionada en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto...'.En este caso como decimos no concurre el plus exigible para ser considerada la concurrencia de la superioridad.

10. En cuanto a la agravación de prevalimiento sostenida sobre el hecho del parentesco, ha de descartarse también. Como hemos indicado anteriormente, el código penal al enumerar las inclusiones en el parentesco art.183.1º 4d), habla de 'ascendientes o hermanos, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'. De forma que es claro, como indican entre otras cosas las sentencia que hemos citado, que no está comprendido ni el tío carnal, ni el afín. Por ello ha de rechazarse este punto del recurso. Los hechos no dan cuenta de una relación que vaya más allá de la parental. En este punto se estima el recurso, sin necesidad de entrar sobre la denunciada falta de motivación al respecto en la resolución de instancia, y con la consecuencia penológica de imponer la pena en el grado mínimo de dos años de prisión.

11. De oficio, procede revisar la libertad vigilada acordada en atención al estimación en parte que hacemos del recurso, al rechazar la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento. La condena recogida en el fallo de la sentencia lo es en los términos: Igualmente debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusadoa la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad'.El Cp establece el art.192

'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad....... de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

Atendiendo al tenor del articulado, la sala entiende que en este caso concreto, en que además acordamos la revocación en parte de la sentencia, habría de cumplirse después de la pena, que es susceptible de ser suspendida, con la posibilidad de introducir en la ejecución condiciones concretas.

De lo expuesto concluimos que no hay razón para excluirla de las reglas de ponderación que establece el citado artículo 192 del Cp, a mayor abundamiento el desvalor de la acción de carácter sexual es de mínima entidad, por ello atendiendo al espíritu de la norma y ponderando el contenido de la medida, tratándose de delito menos grave y siendo primario el acusado, cabe entrar a valorar la posible aplicación potestativa de la medida.

12. Es sabido que la libertad vigilada impone un sometimiento a control judicial a través de una o varias de las once medidas previstas (obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos; presentación periódica en el lugar que se establezca; comunicación inmediata de cualquier modificación de residencia, o puesto de trabajo; prohibición de ausentarse el lugar de residencia o de un determinado territorio sin autorización; prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas que se determinen; prohibición de acudir o residir en lugares específicos; o de desempeñar actividades que faciliten la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza; obligación de participar en programas normativos, laborales, culturales, de educación sexual o similares; tratamiento médico externo; o control médico periódico). El art. 192 Cp la establece para el caso de condena en delitos como el que aquí contemplamos y hace una salvedad en el sentido de que sea potestativa la imposición en función de que sea primario el autor de un solo delito. En este caso se cumplen los requisitos como venimos razonando, para la decidir sobre la aplicación.

13. Ello directamente nos remite al análisis de su fundamento; es decir por un lado mantener un principio de proporcionalidad, y por otro analizar si concurre o no algún indicio de peligrosidad, punto en el que se basa la medida de seguridad. La sentencia aplica el art. 192 del Cp por ser el autor condenado a tres delitos de los que se encuentran en el Título VIII del libro segundo del CP, sin aportar dato alguno que justifique la peligrosidad, o algún marcador objetivable sobre la misma.

14. Hemos afirmado en diversas resoluciones, por todas la de 23 de marzo de 2021, 278/2020, que rollo de sala que, con carácter general, la imposición de una medida de seguridad exige que la que se imponga concretamente esté prevista en el Código Penal (principio de legalidad), que concurran los presupuestos legales para su imposición ( artículo 1.2 del Código Penal), que se aplique en la forma prescrita en las leyes y reglamentos que la desarrollen (artículo 3.2) y que su ejecución esté sometida al control judicial (artículo 3.2 in fine).

Por lo que se refiere a sus presupuestos, estos son, por un lado, ' la peligrosidad' criminal del sujeto exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito (artículos 6.1 y 95.1.1ª); por otro lado, 'la necesidad' de la medida para prevenir la pronosticable comisión de nuevos delitos por el sujeto (artículos 6.2 y 95.1.2ª); y, finalmente, 'la proporcionalidad' de la medida a la gravedad y a la duración de la pena abstractamente aplicable al hecho típico cometido, si el sujeto hubiera podido ser declarado responsable del mismo (artículos 6.2, 95.2 y 101.1in fine).

14. Como advierte la jurisprudencia ( SSTS 482/2010 de 4 mayo FD5, 890/2010 de 8 oct. FD2.5), el juicio sobre la peligrosidad del sujeto opera en dos fases: a) en la fase de diagnóstico, la detección del peligro que representa para la sociedad queda patentizado y objetivado en la comisión de un hecho dañoso previsto como delito ( artículo 95.1.1º CP); b) en la fase de pronóstico, la previsión de la posibilidad de que el sujeto concernido cometa nuevos hechos dañinos tipificados como delitos, que debe surgir ' del hecho' cometido y 'de las circunstancias personales' del afectado por la medida ( artículo 95.1.2ª CP).

Este pronóstico, no puede fundarse en un puro decisionismo intuitivo del operador judicial, sino que debe sustentarse en argumentos científicos contrastados y admitidos por la comunidad científica que permitan aventurar, sin que sea necesario alcanzar la certeza propia de las ciencias naturales, la posible actuación futura del afectado ( STS de 4 de mayo de 2010), tomando en consideración el hecho cometido, la naturaleza del peligro que representa el sujeto, sus circunstancias personales -que incluye las familiares y sociales-.

15. Se trata de una medida, como se ha dicho, para cumplimiento después de la pena privativa de libertad que la ley sujeta a determinadas condiciones y con intervención del Juez/a de Vigilancia penitenciaria. Por lo que aquí interesa es decir sobre las razones de su imposición debe señalarse que es una respuesta una vez ya agotada la dimensión retributiva de la pena. Una medida de seguridad en respuesta a la peligrosidad subsistente en el individuo implicado en el delito, por tanto requiere por parte del quien la impone hacer un juicio de peligrosidad del mismo y un pronóstico.

16. Un juicio proyectado al futuro, sin que la ley ofrezca ningún dato o elemento de ponderación para establecerlo. En este caso se trata de una persona que carece de antecedentes penales, y respecto del cual se ha practicado un pericial psicológica posterior al hecho, que obra en las actuaciones en los folios 102 y siguientes de la causa (rollo de sala de la sección 8ª), realizado por profesionales de la psiquiatría y la psicología y constando en dicho informe la metodología, las pruebas aplicadas y las conclusiones de las que no extraemos dato alguno que sustente un pronóstico negativo en relación a los objetivos de la media acordada; además carecemos de cualquier elemento sobre su conducta anterior, que permita con rigurosidad evaluar, ponderando elementos, y hacer un pronóstico de cometer delitos similares en el futuro es decir una vez haya cumplido su pena, que por lo demás es susceptible de suspensión.

La petición acusatoria ha sido meramente formulada sin aportar dato alguno, o reflexión a acerca del contenido de la medida o de su necesidad o de su utilidad. La sentencia tampoco lo justifica. Por ello siendo un elemento gravoso y no constando datos que pudieran avalar el pronóstico de futura peligrosidad del sujeto como tendente a cometer delitos, necesariamente de la misma naturaleza, se va a revocar la medida.

17. Se declaran de oficio las costas causadas ene esta instancia.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Indalecio contra la sentencia de 5 de marzo de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (SeccioŽn Octava), cuya resolucioŽn Revocamos en parte, dejamos sin efecto la aplicacion del subtipo agravado de prevalimiento del art. 183.4ºd) CP, y la medida de libertad vigilada. Modificamos al condena que será de dos años de prisión. Se mantiene el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.