Sentencia Penal Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 420/2009 de 13 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 420/09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla.

Procedimiento Abreviado 241/09

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D. Pedro Molero Gómez.

D.Manuel Caballero Bonald Campuzano.

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SENTENCIA Nº 214/10

En la ciudad de Málaga, a 13 de Marzo de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar , contra Edemiro , representado por la Procuradora Ana Heredia Martínez y asistido por la Abogado D. Joaquín Pedrero Cevallos que aparece como apelante en la presente causa. Siendo parte apelada Regina , representada por la Procuradora Dª María Luisa Muñoz Caballero. Con intervención del Ministerio Fiscal que impugnó, igualmente, el recurso de apelación .

Ha sido Ponente D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 29 de septiembre de 2009, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: el día 11 de septiembre de 2009, sobre las 00:08 horas, cuando Regina se encontraba con su pareja sentimental, el acusado Edemiro , nacido en Melilla el NUM000 de 1988, hijo de Malan y Fátima, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, en el vehículo propiedad de ése, comenzaron una discusión, ya que él quería vengarse de unos individuos que le habían intentado robar el móvil. Que Regina , para evitar males mayores, le dijo que no fuera ya que podría resultar lesionado, alterándose el acusado que le requirió para que se apartara del vehículo. Que al negarse a ello la denunciante, Edemiro se bajó del coche y abrió la puerta del copiloto agarrando fuertemente a Regina del brazo. Que una vez fuera del vehículo el acusado le propinó varios golpes en la cara y por el cuerpo y zarandeó, ocasionando que aquella cayera al suelo.

Que como consecuencia de tales hechos Regina sufrió lesiones consistentes en contusión en pómulo derecho y posible esguince en los dedos 4º y 5º de la mano izquierda, lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en la ingesta de antiinflamatorios y la inmovilización de los referidos dedos, previéndose que tales lesiones tardarán en curar 8 días, 3 de los cuales impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Que la perjudicada reclama la indemnización que pudiera corresponderle por tales lesiones.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Edemiro como responsable, en concepto de autor, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 147.1 º y 148.4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como al pago de las costas procesales ocasionadas y prohibición deaproximarse a Regina a una distancia mínima de 200 metros por un tiempo de dos años, así como comunicarse con ella por cualquier medio, y acudir a los lugares en que esta resida, trabaje o frecuente durante el mismo tiempo.

El condenado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Regina por las lesiones en la suma de 300 euros , cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación expresado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, señalándose para vista el 17 de febrero de 2010 con practica de prueba testifical de Debora .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia excepto el párrafo ..." lesiones que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico ..." que se sustituye por " ....lesiones que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, que consistió en la ingesta...".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia es recurrida en nombre del condenado Edemiro alegando y solicitando , como primer motivo de la impugnación, la nulidad del acto del juicio oral y de la sentencia recaída, al haberse denegado indebidamente la practica de prueba testifical, solicitando con carácter subsidiario, la practica de la testifical que fue indebidamente denegada en primera instancia; pretensión de nulidad que debe ser rechazada una vez acogida en esta alzada la petición de practica de dicha testifical, que fue llevada a cabo en el acto de la vista celebrada el pasado día 17 de febrero y cuya valoración se realizará en fundamentos posteriores.

SEGUNDO.- Se señala como segundo motivo del recurso, la inexistencia de pruebas de cargo objetivas que apoyen el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución impugnada, con vulneración del principio de presunción de inocencia y, en todo caso, error evidente en la valoración de la prueba, más aún tras la declaración de la testigo Debora en segunda instancia, quedando acreditado que sólo existió una discusión de pareja y que las lesiones se las causó la propia denunciante.

El juez "a quo" apoya su decisión condenatoria en el testimonio de la perjudicada, en el parte de lesiones e informe médico forense y en otras consideraciones y valoraciones perfectamente razonadas en la sentencia impugnada, entre las que destacan dos:

-El testimonio de el Agente de policía nacional Nº NUM002 , quien manifiesta que, cuando llegaron al lugar de los hechos, la mujer estaba tirada en el suelo presa de los nervios y le comentó que había sido agredida por su pareja.

-El inexplicable motivo por el que la madre del condenado, que mantiene en juicio que la propia perjudicada se tiró sola al suelo y se autolesionó, no hizo comentario alguno de tan extraño comportamiento a los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos.

En definitiva la declaración de la perjudicada y del referido Agente de la Autoridad son valoradas en sentencia, desde la posición privilegiada que dota la inmediación, como creíbles, verosímiles, persistentes y sin contradicciones. La perjudicada Regina mantiene, desde el primer momento, que Edemiro , tras una fuerte discusión, la agredió y la tiró al suelo. Constando en las actuaciones informe médico forense que valora y constata las lesiones sufridas, lesiones que coinciden con la versión ofrecida por la denunciante y que corroboran su declaración.

TERCERO.- Mención aparte merece el testimonio de Debora , prueba practicada en esta alzada, la cual señala que los hechos ocurrieron sobre el atardecer y , tras la insistencia del Letrado de la acusación particular, precisó que ese día abandonó la ciudad sobre las 20,00h horas por lo que el incidente, lógicamente, tuvo que ocurrir antes de esa hora. Teniendo en cuenta que los hechos ocurren en torno a la medianoche, dicho testimonio no sólo carece de credibilidad alguna sino que la Sala estima que pudiera ser falso, por lo que acuerda deducir el correspondiente testimonio de particulares contra la referida testigo por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.

CUARTO.- En lo concerniente a los supuestos mensajes de móvil que la perjudicada estaría enviando al condenado, según oficios remitidos por la policía nacional, con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, conviene precisar que, con independencia de que su contenido no necesariamente desvirtúa la valoración probatoria realizada por el "juez a quo", lo cierto es que tales comunicaciones no pueden ser objeto de valoración en esta alzada ya que, ni han sido oportunamente cotejados, ni consta que tales mensajes hayan sido realmente remitidos por la perjudicada.

QUINTO.- Se denuncia, igualmente, error en la apreciación de la prueba respecto a las lesiones sufridas por la perjudicada pues, en contra de lo afirmado por la juez "a quo", las lesiones padecidas por Regina sólo precisaron para su curación unas primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico posterior por lo que, en ningún caso, la conducta del recurrente puede ser calificada de delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

El motivo debe ser acogido. Según el parte de asistencia urgente que obra en la causa, la perjudicada presentaba dolor en la palpación en hemicara derecha y dolor a la movilización 4º y 5 dedos de la mano izquierda, descartándose expresamente cualquier afectación ósea, aunque se prescribió antiinflatorios y vendaje de los dos dedos. Según el informe médico forense de fecha 11 de septiembre de 2009, y así se señala de forma literal, " las lesiones curaron tras requerir una única asistencia sin actuaciones facultativas necesarias posteriores".

Para que un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o psíquica pueda constituir delito es imprescindible que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico posterior( artículo 147.1 del CP ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2000 establece que "... sobre el concepto de tratamiento médico hemos declarado que "es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere". ,La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos". En tal sentido se puede concluir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio"

Con relación al simple vendaje de dos dedos, tras descartarse toda afectación lesiva, no puede constituir tratamiento médico posterior, ya que su fijación se establece en la primera asistencia facultativa y su seguimiento no requiere,-en nuestro caso-, de seguimiento o control médico de ningún tipo, salvo complicaciones que no constan en el presente supuesto.

Con relación al tratamiento farmacológico consistente en antiimflatorios, la conclusión debe ser idéntica pues su prescripción se verifica en la primera asistencia facultativa, así como duración de la ingesta y dosis. Aunque la sentencia del TS de 3 de Junio de 1997 afirma que "se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida" añade que ello es así , " siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud", circunstancia que no concurre en nuestro caso., pues estamos ante una prescripción de medicamentos totalmente habitual y frecuente, cuyo control posterior no requiere de intervención médica de ningún tipo, además de la verificada en la primera asistencia facultativa . En definitiva la prescripción de medicamentos en lesiones leves como las presentes no puede entenderse como tratamiento médico posterior ya que dicho tratamiento queda englobado en la primera asistencia facultativa, que es cuando se determina por parte del médico la aplicación activa de sus conocimientos en la fijación del medicamento a tomar y condiciones de su ingesta, produciéndose a continuación, y en todo caso, un mero seguimiento de dicho tratamiento que no requiere intervención activa y directa de facultativo, salvo complicaciones que no pueden quedar englobadas en la normalidad y habitualidad de las condiciones en las que se verifica un tratamiento farmacológico acostumbrado y frecuente, como es el caso. Lo contrario supone,-y está suponiendo- penalizar como delito de lesiones cualquier tipo de lesión por muy leves que sean sus consecuencias por el mero hecho de prescribir en la primera asistencia médica tratamiento farmacológico, algo que ocurre sistemáticamente en el tratamiento de cualquier lesión traumática.

Estamos, pues, ante lesiones leves que curaron en ocho días , con prescripción de antiinflatorios y constando que la inmovilización con vendajes de los dedos afectados lo fue con un claro objeto precautorio y de cautela y no curativo, ya que estaba descartada expresamente la posibilidad de esguince, fractura o cualquier otra afectación ósea. En consecuencia esta Sala concluye, al igual que lo hace el médico forense, que las lesiones sufridas por la Sra Regina no requirieron para su curación más que una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico posterior.

La consecuencia directa de lo afirmado hasta el momento es que procede la absolución del condenado por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal . Ello no obstante, corresponde su condena por un delito del artículo 153 del Código penal , pues estamos ante una lesión no definida como delito, causada a mujer con la que el acusado está o ha estado unido por relación sentimental estable según la valoración probatoria ya analizada y confirmada en esta alzada. Tal cambio en la tipificación de la conducta no supone, desde luego, vulneración del principio acusatorio, ya que el delito es de la misma naturaleza que el contemplado en el artículo 147 del CP y la pena prevista es inferior a la fijada para el delito de lesiones de este último artículo. Esta Sala, atendiendo a las circunstancias del caso y del autor, estima oportuno imponer la pena de nueve meses de prisión con las accesorias legales correspondientes , y manteniendo la orden de alejamiento tal y como se contiene en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla el día 29 de septiembre de 2009, en la causa expresada Juicio rápido 315/09, sentencia que revocamos parcialmente y, en su lugar:

214

A.- Absolvemos a Edemiro del delito de lesiones del artículo 147.1º del Código penal por el que había sido acusado.

B.- Condenamos a Edemiro , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, tipificado y penado en el artículo 153.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo por igual tiempo.

C.- Mantenemos, por lo demás, el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

D.- Igualmente acordamos deducir testimonio de particulares con remisión al juzgado Decano para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda, a fin de que se depuren las responsabilidades criminales en las que, por delito de falso testimonio, hubiera podido incurrir la testigo Debora y por los motivos contenidos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.