Sentencia Penal Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 220/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00214/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0302659

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000220 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2010

RECURRENTE: Jacobo

Procurador/a: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ

Letrado/a: JOSE CARLOS ARMENDARIZ EQUIZA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 214/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 220/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Ocho de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 19/10, seguido por un delito de estafa y apropiación indebida.

Han sido parte:

Apelante: Jacobo representado por el Procurador Sr/a. Uriarte González y defendida por el Letrado Sr./a.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 20 de Julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jacobo , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los Artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de PRISIÓN DE DOCE MESES con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al penado de las costas procesales

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jacobo , como Responsable Civil, a que indemnice a Jose Luis en la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS EUROS (15.300 €), con aplicación del interés previsto en el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: A través de la delegación del barrio de Las Fuentes de Fincas Corral S.L., cuyo local se hallaba en la Avenida Compromiso de Caspe nº 15 de la ciudad de Zaragoza, entraron en contacto Jose Luis y el acusado Jacobo , ya circunstanciado, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en relación con la venta del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Zaragoza, siendo dicho inmueble propiedad de Claudio y habiendo otorgado el mismo poder bastante a su hijo, el acusado, para proceder a su venta. Así, en fecha 12 de Enero de 2.006, Jose Luis firmó con Fincas Corral S.L. un contrato de mandato de compra con entrega de provisión de fondos, por el que atribuía a Fincas Corral S.L. mandato para otorgar en su nombre contrato privado de compraventa de la finca anteriormente indicada, por un importe total de 114.200 euros, honorarios de Fincas Corral S.L. incluidos, estipulándose una fecha límite para el otorgamiento de escritura pública en el día 30 de Junio de 2.006 y un plazo límite para el desalojo de la finca por parte del vendedor en el día 15 de Febrero de 2.006, estableciéndose que la finca se escrituraría libre de cargas y gravámenes y que en caso de existir gravámenes se retendría la parte correspondiente del precio para su cancelación. A la firma de ese contrato se entregó por Jose Luis a Fincas Corral S.L. una suma de 300 euros, comprometiéndose a entregar otros 24.000 euros en concepto de provisión de fondos en fecha 20 de Enero de 2.006. En la misma fecha de 12 de Enero de 2.006, Fincas Corral S.L. otorgó con el acusado Jacobo , que actuaba apoderado por su padre Jacobo , un contrato de autorización de venta en exclusiva en el que se autorizaba por el acusado a Fincas Corral S.L. a ofrecer en venta el piso antes citado por un importe de 105.200 euros, siendo los honorarios de Fincas Corral S.L. de 9.000 euros, los cuales podía retener en la provisión de fondos que entregase el comprador. En virtud de los contratos antes indicados, sin tener intención alguna de desalojar la finca ni de transmitirla al comprador, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha 17 de Enero de 2.006 se otorgó contrato privado de compraventa entre Fincas Corral S.L., apoderada por Jose Luis , como compradora, y el acusado, apoderado por su padre, como vendedor, en relación con la finca antes mencionada, fijándose un precio de la venta de 105.200 euros, estableciéndose la percepción por el vendedor de 15.300 euros a cuenta del precio de la compraventa, estableciéndose como plazo límite para otorgar escritura pública el día 30 de Junio de 2.006 y como plazo límite para el desalojo de la finca por el vendedor el día 15 de Febrero de 2.006, debiendo escriturarse la finca libre de cargas y gravámenes. En la misma fecha de 17 de Enero de 2.006, se otorgó un contrato entre Jose Luis no tenía ningún obstáculo para poder otorgar la escritura pública en el plazo que se había fijado inicialmente. En fecha 20 de Enero de 2.006, Jose Luis , confiado por la firma del contrato privado de compraventa, efectuó la entrega a Fincas Corral S.L. de la suma de 24.000 euros, reteniendo Fincas Corral S.L. el importe de 9.000 euros en concepto de honorarios por su mediación en la compraventa de la finca, y entregándose los 15.000 euros restantes junto con los 300 euros entregados inicialmente al acusado en cumplimiento de lo pactado en el contrato privado de compraventa de 17 de Enero de 2.006. La finca objeto de la compraventa, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Zaragoza, al Libro NUM003 , Tomo NUM004 , Folio NUM005 , Finca nº NUM006 , resultó estar gravada con un préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros de la Inmaculada que respondía de un principal de 66.000 euros. A su vez, el acusado, con el objeto de conseguir dinero en efectivo, contrajo sendos préstamos hipotecarios con la sociedad Fracarpa 2.005, S.L. en fecha 4 de Abril de 2.006, por importe de 22.000 euros, y en fecha 19 de Julio de 2.006, por importe de 38.004,75 euros. En orden al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se fijó comparecencia en la Notaría para el día 9 de Febrero de 2.007, constando la citación al comprador. No compareció el acusado en tal ocasión, interesándose del Notario en fecha 28 de Febrero de 2.007 el requerimiento al vendedor o a su representante para comparecer en la Notaría el día 13 de Marzo de 2.007, compareciendo el acusado pero no pudiendo llevarse a cabo el otorgamiento de la escritura de compraventa al no aportar el mismo el certificado de hallarse al corriente del pago de los gastos de comunidad y al no aportar el certificado de las entidades bancarias y financieras cuyos préstamos gravaban la finca sobre el capital pendiente de pago, siendo requerido en ese momento para comparecer en la Oficina Principal de Caja de Ahorros de la Inmaculada en fecha 11 de Abril de 2.007 en posesión de tales documentos para llevar a cabo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, no compareciendo en tal fecha el acusado y no otorgándose el contrato de compraventa. En fecha 22 de Febrero de 2.007 Fracarpa 2.005, S.L. había instado un procedimiento civil de ejecución hipotecaria contra Claudio en relación con el préstamo otorgado en escritura pública de 19 de Julio de 2.006, el cual se seguía ante el Juzgado de 1ª instancia nº 17 de Zaragoza con el nº 212/07 , al cual se puso fin por Auto de fecha 28 de Septiembre de 2.007 de desistimiento. En fecha 25 de Septiembre de 2.007 se había otorgado escritura pública de compraventa del piso de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Zaragoza siendo compradora Fracarpa 2.005, S.L., por un precio de 60.000 euros, de los 57.475,96 euros se reservaron para amortización de préstamos que gravaban el mismo, haciéndose entrega al vendedor de 2.524,04 euros. Jose Luis no ha recuperado hasta la fecha la cantidad de 24.300 euros que entregó a Fincas Corral S.L, de las que 15.300 euros fueron entregados al acusado".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jacobo

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 220/2010 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada a excepción de la frase que obra al folio 3 de la sentencia, dentro del relato de hechos probados, que dice: "En virtud de los contratos antes indicados, sin tener intención alguna de desalojar la finca ni de transmitirla al comprador, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito", la cual se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente viene a solicitar, a través de su escrito de interposición del recurso de apelación, la absolución del Sr. Jacobo , del delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , por el que viene condenado, fundamentándolo en las alegaciones impugnatorias:

a) error en la apreciación de la prueba; y, b) infracción del ordenamiento jurídico con vulneración del art. 248 del Código Penal , viniendo a reconocer que el piso de autos no fue entregado por el vendedor al comprador, quien le abonó 15.000 euros, pero que ello no fue debido a la existencia de un engaño anterior o coetáneo a la firma de los contratos, sino a una imposibilidad final del cumplimiento, lo que integraría una cuestión civil, orden jurisdiccional al que debió acudir el denunciante, cuestión con la que coincide esta Sala.

No vamos a entrar en los elementos configuradores del delito de estafa, ya consignados en la resolución recurrida y suficientemente conocidos por las partes del procedimiento, aunque sí incidiremos en la necesidad del engaño y de que éste sea bastante, por lo que procede recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1.997 indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.........". En definitiva continua, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es la penal. Sólo así se salvaguarda la función del Derecho Penal como "ultima ratio" y el principio de intervención mínima que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS de 20 de Enero de 2.004 , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando su decidida intención de incumplir sus obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y de la buena fe del perjudicado, con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS de 12-5-98, 2-3 y 2-11-2.000 , entre otras).

El Tribunal Supremo (Sala II) ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

SEGUNDO.- En este caso, el hecho descrito en el relato histórico de la sentencia, en lo que de forma sustancial afecta al delito de estafa, ofrece los siguientes datos relevantes:

a) En fecha 12 de Enero de 2.006, Jose Luis , firmó con "Fincas Corral" un contrato de mandato de compra para otorgar a su nombre un contrato privado de compraventa del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Zaragoza, por 114.000 euros -incluidos los honorarios de la inmobiliaria, cifrados en 9.000 euros-; el plazo límite para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa sería el 30 de Junio de 2.006 y para el desalojo del piso el 15 de Febrero de 2.006.

En la misma fecha -12 de Enero de 2.006- "Fincas Corral" acordó con el acusado Jacobo , autorizar la venta del referido piso -del que tenía poder de venta- por el importe de 114.000 euros -comisión incluida-.

Como consecuencia de lo anterior, el 17 de Enero de 2.006 se realizó el contrato privado de compraventa del referido piso en los términos previamente acordados entre Jose Luis y Jacobo con la intermediación de "Fincas Corral".

b) Por circunstancias no acreditadas ese mismo día, 17 de Enero de 2.006, comprador y vendedor acordaron prorrogar el plazo de otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el día 15 de Marzo de 2.007. Pocos días después, el día 20, Jose Luis entregó al acusado, 15.000 euros a cuenta del precio pactado, así como 9.000 euros a la inmobiliaria.

c) Ambas partes acordaron que la finca se escrituraría libre de cargas y gravámenes, pero en caso de existir éstos, se retendría la parte correspondiente del precio para su cancelación, existiendo un préstamo hipotecario a favor de la C.A.I por 66.000 euros, contrayendo posteriormente el acusado dos préstamos hipotecarios, con la sociedad "Fracarpa 2.005, S.L." en fecha 4 de Abril de 2.006 y 19 de Julio de 2.006, por importe de 22.000 euros y 38.004,75 euros respectivamente. Ejecutado uno de dichos préstamos hipotecarios, el piso pasó a propiedad de "Fracarpa 2.005 S.L.", no devolviendo el acusado a Jose Luis los 15.000 euros recibidos, ni pudiéndole vender el piso.

La sentencia recurrida viene a considerar que cuando se firmaron los contratos de 17 de Enero de 2.006, ya existía la intención de engañar del acusado. Pero es lo cierto que ello no queda acreditado en los autos, pues respondió al libre albedrío de los contratantes el retrasar la elevación a escritura pública de la compraventa hasta el día 15 de Marzo de 2.007, no pudiéndose presumir que ello fue debido a maniobras engañosas del acusado, máxime cuando en todo momento intervino como asesora la Inmobiliaria "Fincas Corral" que ya había trabajado anteriormente con el denunciante. Por otra parte, en los contratos firmados se permitió la constitución de cargas y gravámenes -a cancelar con la elevación a escritura pública-, y el acusado acudió a dicho trámite de elevación la primera vez que consta requerido para ello -el 13 de Marzo de 2.007-, si bien la escritura pública no se pudo realizar por la falta de trámites -certificado de gastos de comunidad y de préstamos- cuya responsabilidad, en palabras de los testigos que declararon en el juicio oral, era de la entidad inmobiliaria "Fincas Corral".

Según la sentencia de instancia, el día 17 de Enero de 2.006 el acusado ya había tramado el engaño, pero no tenemos datos que nos indiquen en aquel momento un comportamiento defraudatorio, pues recibió una pequeña cantidad de dinero -poco más del 10% del precio de la compraventa-, y toda la documentación fue preparada por la Agencia Inmobiliaria que bien se preocupó de abonarse sus 9.000 euros de comisión y que era cliente anterior del denunciante. Luego, los préstamos que suscribió el acusado no fueron de excesiva cuantía como dijo el testigo D. Jose Miguel , y la propia sentencia apelada viene a reconocer que la suscripción de dichos préstamos no puede considerarse, por sí sola, un incumplimiento por parte del acusado, y el que empleara parte del dinero de un préstamo en gastos de una comunión -según se dice en la resolución-, no hace que existiera un engaño antecedentes o coetáneo a los contratos referidos, pues todo ello fue posterior, como lo fueron los préstamos.

TERCERO.- Ciertamente la Sala es consciente del perjuicio económico que ha podido suponer al querellante el que se frustrara la compra del piso -del que reiteramos, el acusado solo recibió 15.000 euros-.

Pero ello responde a un incumplimiento contractual que deberá resolverse en la jurisdicción civil, no pudiendo ello suponer la transustanciación en penal de un ilícito civil. A tal efecto recordamos lo referido por la S.T.S de 17 de Noviembre de 1.997 en la que niega la existencia de un negocio jurídico criminalizado absolviendo a los acusados y que dice: "los hechos acreditados están lejos del concepto jurídico-penal de la estafa. Ellos hablan por sí solos de una relación contractual en el desarrollo de la cual las irregularidades producidas en la ejecución y cumplimiento de la misma únicamente afectan al área puramente civil......... Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta del enriquecimiento indebido que pretende".

Expresa también dicha sentencia: "El recurrente habla de negocio jurídico criminalizado porque, afirma, los acusados contrataron a sabiendas de que no iban a cumplir con lo que pactaban e incluso hicieron por su parte lo imposible para llegar al fracaso irreversible, que se produjo finalmente. Mas nada de eso se trasluce de lo acreditado. Se trató de uno más de esos negocios inmobiliarios en los que la ausencia de previsión y los desaciertos de los gestores se conjugan con la irresponsabilidad, cuando no con la candidez, de quienes alegremente contratan sin asegurarse de las posibilidades exitosas de lo por su parte pretendido como compradores. Tal reconoce la propia Audiencia, las irregularidades acaecidas, lógicamente propician, en cuanto a los perjudicados, las reclamaciones que en la vía civil corresponden.

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, y la absolución del acusado, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo contra la Sentencia nº 307/10 de fecha 20 de Julio de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Ocho de Zaragoza , y debemos revocar y revocamos la misma acordando la absolución del acusado Jacobo con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.