Sentencia Penal Nº 214/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 306/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 306/12

Procedimiento Abreviado nº 55/12

Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. Jesús Mª Barrientos Pacho (Presidente)

Dª. Mercedes Otero Abrodos

Dª . Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo del año dos mil trece.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 306/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 55/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito DE CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA, siendo parte apelante el acusado Alberto y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Olga Roigé Vilà, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en fecha la que se declara probado que:

'UNICO.- Se declara probado que el acusado Alberto , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, habiendo obtenido por medios que se ignoran el D.N.I. de Elias , quien lo había obtenido perdido previamente, consiguió el día 7 de agosto de 2008, del establecimiento Media Markt sito en el complejo comercial 'La Maquinista' de Barcelona, la tarjeta de crédito de dicho establecimiento librada a través de la entidad de créditos CENTELEM, obteniendo de este modo un préstamo por parte de dicha entidad por importe de 3.000 euros, aportando para ello una nómina falaz y haciéndose pasar por el Sr. Elias firmando como si fuera éste y utilizando para ello su documento nacional de identidad, domiciliando el ingreso en su propia cuenta corriente a la vista de la Caixa d'Estalvis número NUM000 .

El acusado de este modo recibió el importe de 3000 euros, el cual no ha sido recuperado por la entidad de crédito CETELEM ni se han pagado ninguno de los plazos del mismo. CENTELEM reclama por los perjuicios causados que ascienden a 3.507,14 euros.

El acusado igualmente, disponiendo del D.N.I. de Elias procede a abrir en fecha 29 de agosto de 2008 una cuenta corriente en el Banco de Sabadell de la localidad de Canovelles a fin de obtener una tarjeta de crédito de dicha entidad bancaria, sin que conste que se haya hecho uso de la misma'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada para lo que aquí interesa dice ' FALLO: que debo CONDENAR y CONDENO a Alberto , como responsable de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con UN DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES, con cuot adiaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se imponen al penado las costas de este procedimiento.

El penado indemnizará a CENTELEM en la cantidad de 3.507,14 euros, más los intereses legales de la citada cantidad, de conformidad con el contenido del artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Alberto , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO-.No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, el cual se sustituye por el siguiente:

En fecha 7 de agosto de 2008 el acusado Alberto , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, disponiendo del DNI de Elias sin el consentimiento del mismo, procedió a abrir en la entidad bancaria Banc de Sabadell de la localidad de Canovelles (oficina 0044 del c/riera 65) la cuenta corriente nº NUM001 a nombre del Sr. Elias .

En la misma fecha 7 de agosto de 2008 el acusado Alberto utilizando el DNI de Elias , aportando una nómina falaz y haciéndose pasar por el Sr. Elias consiguió un contrato de tarjeta de Media Mark (empresa que trabaja con la entidad Centelem y que está sita en el centro comercial La Maquinista) a favor de Elias , trajeta en la que se concedía un crédito de 3000 euros y que estaba asociada a la cuenta del Banco Sabadell nº NUM001 más arriba referida. Con dicha tarjeta de crédito se realizaron dos movimientos: uno de 199 euros que se correspondería a la compra de una PSP efectuado el 7-8-08 y otro de 2689 euros que se correspondería a un ingreso de dinero en efectivo de 2689 euros, cantidad que fue ingresada en la cuenta del la entidad La Caixa de Pensions nº NUM000 cuyo titular es el acusado Alberto .

Fundamentos

PRIMERO-.Solicita el apelante la revocación de la resolucion recurrida y la absolucion de su representado alegando la existencia de un error en la valoración en la prueba por entender que de lo actuado no constaba acreditado que su representado hubiera sido el autor de las falsificaciones que se le imputaban ni que hubiera realizado las mismas para cometer estafa alguna. Al hilo de lo anterior consideraba indebidamente aplicados los artículo 392 en relación con el art. 390.3 del CP y 248.1 del CP .

El recurso debe prosperar en parte.

SEGUNDO.-En efecto si bien es cierto que no existe prueba directa de que el acusado realizara las falsificaciones por las que resulta condenado en la instancia si que existen indicios suficientes para poder considerar acreditado que fue el autor de dichas falsificaciones. Cabe así recordar que entre las pruebas de cargo bastantes para quebrar la presunción de inocencia se encuentra la denominada prueba indiciaria, admisible siempre que concurren los siguientes requisitos: a) unos hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 111/90 de 18 de junio [RTC 1990 111], entre otras muchas), pues, uno solo podría fácilmente inducir a error, los cuales han de estar plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directas y b) deducción lógica por medio de lo cual, a través de los indicios plenamente probados, se llega al conocimiento de la realidad del hecho necesitado de prueba, porque entre ellos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, lo que acontece en el caso de autos. Así el acusado si bien en un primer momento niega conocer al Sr. Elias finalmente acaba reconociendo que tenía en su poder el DNI del Sr. Elias , dando una explicación poco lógica del motivo de dicha posesión y que resulta negada por el Sr. Elias . Si a ello se le une el hecho de que dicho DNI fue utilizado tanto para la apertura de la cuenta en el Banco de Sabadell como para la consecución, junto con la aportación de una nómina falaz, del crédito de Media Mark con una tarjeta que estaba asociada a la cuenta aperturada en el Banco de Sabadell, y que el único beneficiario de ese crédito fue el acusado por cuanto el mismo reconoció que ingresó la mayor parte del dinero de ese crédito (2689 euros) en una cuenta de su titularidad en la Caixa, cabe concluir que de dichos indicios plurales y plenamente acreditados se infiere de manera lógica que fue el acusado el autor de las falsedades por las que resulta condenado en la instancia.

TERCERO.-Sin embargo, no cabe llegar a la misma solución respecto el delito de estafa por el que también resulta condenado en la instancia el acusado. Así es de recordar que son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad.

3º Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de a realidad por causa de la mendacidad del agente.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado.

En el caso de autos no se discute la existencia de un desplazamiento patrimonial que ha provocado un perjuicio en la entidad Cetelem y un beneficio en el acusado, sin embargo no se ha producido un engaño bastante para que los hechos puedan ser constitutivos de un delito de estafa.

En efecto debe partirse de que el engaño es el elemento nuclear de cualquier estafa -su espina dorsal, alma o sustancia, según rezan multiplicidad de resoluciones-; antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Con todo, el engaño ha de ser «bastante» por exigencias del art. 248 C.Penal , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; de ahí que ese juicio de proporción o adecuación deba atender tanto a la apariencia de seriedad y realidad suficientes de la conducta engañosa para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( la idoneidad abstracta u objetiva) como a su suficiencia en el específico supuesto contemplado (idoneidad concreta o subjetiva); doble módulo, que desempeña una función determinante e impide determinaciones 'a priori' sobre la adecuación típica del engaño. De ahí que, aquel engaño, de apariencia creíble para la generalidad de personas no podrá ser idóneo o bastante a los efectos penales, cuando se utilice frente a personas profesionales o expertas en la materia a que el engaño se refiere, o que conste sean plenamente conocedoras de las condiciones, reales o jurídicas de la situación, no desplegando la diligencia que les era exigible en atención a su situación en el acto en que se produjo el engaño, que es precisamente lo que ocurrió en el caso de autos.

Debe tenerse así presente que tal como manifestó la representante de la empresa Cetelem en el acto de juicio para poder formalizar un contrato de crédito es preciso que acuda la persona titular con su DNI, una nómina y aporte una cuenta a la que asociar la tarjeta. No ocurrió ello en el caso que nos ocupa donde quien acudió a la tienda fue el acusado con el DNI de otro sin que la persona encargada de otorgar el contrato por Cetelem realizara las mínimos controles exigibles que le hubieran permitido a simple vista ver que el acusado no se corresondia con la fotografía de la persona que aparecía en el DNI presentado (son de edades y características fisicas completamente distintas) y pese a ello el empleado asumió los riesgos que ello comportaba y consintió la operación sin comprobación de identidades.

En virtud de lo anterior debe concluirse que no puede hablarse de la existencia de engaño bastante para integrar el delito de estafa, motivo por el cual procede la absolución del acusado del delito de estafa por el que venía siendo condenado en la instancia.

CUARTO.- Por cuanto se expone procede la estimación parcial del recurso presentado por la representación del acusado Alberto y en su consecuencia procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, manteniendo la condena del acusado Alberto del delito de falsedad continuada en documento mercantil y la absolución del mismo del delito de estafa, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a la pena a imponer por el delito de falsedad, dado que apreciamos la continuidad delictiva habrá de fijarse la pena en su mitad superior tal y como establece el artículo 74 del CP . Por ello, teniendo en cuenta que el artículo 392 del CP establece una pena de prisión que oscila entre los 6 y los 3 años, y una pena de multa que comprende de los seis a doce meses, este Tribunal entiende adecuado imponer al acusado la pena de 22 meses de prisión y de nueve meses de multa con cuota diaria de de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP . En cuanto a las costas de primera instancis, dado que absolvemos al aquí apelante de uno de los dos delitos por los que venía siendo acusado, procede la imposición de la mitad de las mismas declarandose de oficio las otra mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº.26 de Barcelona, con fecha 9 de octubre de 2012 en sus autos de procedimiento abreviado 55/12, y en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia y ABSOLVEMOS al acusado Alberto del delito continuado de estafa del que venía siendo acusado y CONDENAMOS al acusado Alberto como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y la mitad de las costas causadas en primera instancia. Se declaran de oficio de las costas causadas en segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.