Sentencia Penal Nº 214/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 4/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

ROLLO SUMARIO 4/2012

SUMARIO 1/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 214/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintiseis de junio de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral el presente Rollo de sumario número 4/2012, instruido por el juzgado de instrucción 3 Lleida (sumario 1/12), por delito de abusos sexuales, en el que es acusado Jesús Carlos , español, con NIF nº NUM000 , nacido en Lleida el día NUM001 /91, hijo de Miguel y de Maria Ester; con domicilio en Lleida , AVENIDA000 , NUM002 NUM003 - NUM003 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora MªANGELS PONS PORTA y defendido por la Letrada BERTA FRANCO LANUZA.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular Adrian , representado por la Procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y dirigido por el letrado MARC TORRES BACARDI.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales presentadas en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado, entendiendo que los hechos constituían un delito de continuado de abuso sexual previsto en el artículo 183 nº 1 y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal . De los hechos, respondía el acusado en concepto de autor, en virtud del art. 27 y 28 del CP , y en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por lo que procedía imponer al acusado la pena de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada durante 8 años, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 192 del Codigo Penal . Además, solicitó la imposición de las costas del presente procedimiento y la prohibición de acercamiento a la menor Virtudes a una distancia de 200 mts, así como de comunicación con ella por cualquier medio durante los 10 años de prisión más otros ocho años, de conformidad con lo dispuesto articulo 57 núm. 1, párrafo 2º del Código Penal . Finalmente, solicitó que el procesado debería ser condenado a indemnizar a Virtudes en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral.'

En el mismo trámite, la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de forma que consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en el articulo 183.1 y 3 del Código Penal , en relación con el articulo 74 del mismo texto legal . De los hechos respondía el Sr Jesús Carlos en concepto de autor de acuerdo con los articulos 27 y 28 del Código Penal , y en el que no concurría en el procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que era procedente imponer al mismo la pena de doce años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada durante diez años de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 192 del Código Penal . Asimismo, interesó que se acordara la prohibición de aproximación a la menor Virtudes a una distancia de 200 metros, así como la comunicación por qualquier medio , durante el tiempo de la condena más otros diez años, de acuerdo con el articulo 57, 2n párrafo del Código Penal , Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, el procesado debería indemnizar por los daños morales causados a la víctima, Virtudes , en la suma de 25.000 euros, cantidad que deberá incrementarse con el interés legal más dos puntos, según el articulo 576 de la LEC .

SEGUNDO .- La defensa ejercida por la letrada Sra Franco se mostró disconforme con las correlativas de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su representado.

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que a finales del año 2010 y principios del 2011 el acusado, Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con Virtudes , con la que había iniciado una relación meses atrás, en una vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , de Lleida, en la que también residían la mitad de la semana, de jueves a domingo, los dos hijos de ella, Jonathan y Virtudes , nacidos en el mes de diciembre del año 2000 y marzo del año 2004 respectivamente, mientras que el resto de los días de la semana lo hacían con su padre, Adrian , según el régimen de custodia compartida que ambos progenitores habían convenido.

En fechas no determinadas pero, en todo caso, durante el primer semestre del año 2011, el acusado Jesús Carlos aprovechó los días en los que se quedaba a solas con los menores, mientras que Virtudes estaba en el trabajo, para dirigirse a la habitación de Virtudes , que por aquel entonces contaba entre siete u ocho años de edad, y la llevaba a su habitación donde la ponía en su cama y, tapándola con la manta o las sábanas, la situaba con ánimo libidinoso a la altura de sus genitales, poniendo la boca de la menor en su pene hasta que llegó a eyacular en alguna ocasión. Estos episodios se sucedieron durante aquel periodo de tiempo en unas cuatro o cinco ocasiones, aprovechando en todas ellas los momentos en los que la madre de la menor tenía que ausentarse del domicilio para ir a su trabajo.

Hacia el mes de julio de 2011 se produjo la ruptura de la relación sentimental entre Jesús Carlos y Virtudes y cuando ella se lo comunicó a su hija Virtudes , diciéndole que ya no lo volverían a ver, ella le explicó lo ocurrido.

SEGUNDO .- A consecuencia de estos hechos la menor Virtudes siguió tratamiento psicológico a través de la fundación 'Vicki Bernadet' donde siguió un total de 40 sesiones semanales desde el 19 de abril de 2012 hasta el 4 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor previsto y penado en los artículos 182.1 y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal , ya que, como después se dirá, concurren todos los elementos integrantes del delito en la medida en que los hechos declarados probados constituyen un ataque contra la libertad sexual de la víctima menor de edad, consistente en acceso carnal por vía bucal, de manera que con incuestionable y reprobable ánimo libidinoso conseguía el contacto hasta el punto que en alguna ocasión llegó a eyacular. Precisamente el tipo y la naturaleza de los hechos enjuiciados y, en especial la edad de la victima, fueron los motivos por los que el Tribunal decidió la celebración del juicio oral a puerta cerrada, en los términos previstos en el artículo 680 de la L.E.Cr , acogiendo así la petición realizada por el Ministerio Fiscal, ante la expresa conformidad manifestada por el resto de partes procesales.

La Sala ha alcanzado la convicción acerca de la existencia del delito imputado y de la responsabilidad del acusado a partir de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y, en particular de la declaración de la victima, Virtudes , quien a pesar de su corta edad, pues en el momento en que ocurrieron los hechos tan solo tenía entre 7 y 8 años, pudo explicar con suficiente detalle, pero con las limitaciones propias de su edad, los hechos más relevantes que ahora se han recogido como hechos probados de la presente resolución y lo hizo en la prueba preconstituida practicada en fase de instrucción. Su contenido, el modo en que se llevó a cabo y su valor como principal prueba de cargo nos conduce al examen previo del marco legal regulador de la declaración de quienes por razón de su edad o condiciones personales resulten especialmente vulnerables o exista el riesgo de una victimización secundaria, a fin de conjugarlo con los principios rectores del proceso penal y con la eficacia probatoria que ha de reconocerse a la prueba preconstituida.

En efecto, el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de las victimas especialmente vulnerables, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales como pueden ser el de defensa o el de interdicción de la indefensión, el de contradicción en la práctica de la prueba, el de un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, el de a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento. Para ello se ha ido elaborando un conjunto normativo y una doctrina jurisprudencial tendente a conjugar y compatibilizar estos principios con el de protección de las victimas a partir de la exigencia de conformación de la convicción del Tribunal desde la confianza que merece la declaración de la víctima, y todo ello mediante su directa percepción, en el acto de juicio y con la debida inmediación, pese a las dificultades de todo orden que ello plantea en los casos en que la victima presente evidentes limitaciones derivadas de su edad o de su propia vulnerabilidad que exijan, además, su protección frente a la necesidad de recordar con todo detalle unos hechos que lógicamente desea olvidar.

Precisamente ante esta necesidad de protección de las víctimas se promulgó la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta ( art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; o la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, que establece ( art. 15.3 ) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad; o la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; o el párrafo segundo del art. 707 de la LECr .(introducido por la LO 14/1999 de 9 de junio) que prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba; o el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003, de 24 de diciembre) al regular el uso de la videoconferencia a la que también se refiere el artículo 325 de la LECr (redacción de la LO 13/2003 de 24 de octubre).

A fin de complementar éste marco normativo ha de tenerse igualmente en cuenta la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública ( artículo 8, apartado 4 ). Y aunque las decisiones marco no tienen efecto directo, el Tribunal de Justicia en sentencia de 16 de junio de 2005 , en el conocido como 'Caso Pupino' recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros 'en cuanto al resultado que deba conseguirse' lo que supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de aquellas decisiones marco.

Este conjunto normativo y la particular sensibilidad de los Tribunales en los casos de victimas especialmente vulnerables ha tenido también su transposición jurisprudencial. Así podemos citar la STS de 22 de junio de 2006 en la que se abordaba el caso en el que, ante las dificultades derivadas de las reticencias de la menor al explicar los hechos, el Juzgado de Instrucción acordó una diligencia de exploración en los locales de los juzgados de familia, con el auxilio de unas psicólogas, que se entrevistaban con la menor en una habitación contigua al lugar en el que se encontraban el Juez de Instrucción, el secretario del juzgado, la letrada del imputado y la acusación particular. Aquella diligencia fue grabada y filmada en soporte audiovisual y se interrumpió en un momento determinado para introducir las preguntas que las partes indicaron. En el juicio oral, celebrado años después, se procedió al visionado de la grabación, dándose validez a la preconstituida ya que fue practicada con plena salvaguarda del derecho de defensa del acusado, habiendo ejercido el Letrado defensor de éste su derecho de contradicción efectiva y, además, el contenido de dicha prueba se introdujo oportunamente en el debate procesal del Juicio Oral, por todo lo cual se consideró elemento probatorio de cargo suficiente y apto para enervar el derecho de presunción de inocencia. En ésta misma línea se pronunció la STS de 10 de marzo de 2.009 en la que se profundiza amplia y rigurosamente sobre este tipo de prueba al rechazar la impugnación fundada en que la victima, menor de edad, no estaba imposibilitada de comparecer ante el Tribunal, razón por la que se impugnó la eficacia de la prueba preconstituida. Esta sentencia analiza, además, el concepto de 'imposibilidad' de la comparecencia del testigo de cargo al señalar que 'se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual' añadiendo que 'éste es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegida por la ley'.

Admitida, por lo tanto, la prueba preconstituida como instrumento válido para articular la prueba testifical de las víctimas especialmente vulnerables, entre las que han de tener cabida no solo los menores de edad sino también aquellos otros que por razón de su enfermedad o deficiencia puedan equipararse a ellos o requieran de una especial protección del ordenamiento jurídico, la siguiente cuestión es la relativa al modo en que aquella prueba deba articularse ya que, como señala la STS de 22 de junio de 2006 , este tipo de diligencia no aparece expresamente regulado en nuestra LECr, aunque ello no impide el que 'el Juez de Instrucción está autorizado para realizar aquellas que, con el fin de averiguar lo realmente ocurrido, puedan conducir razonablemente a tal resultado, siempre que, como aquí ocurrió, se observen las reglas del procedimiento en el trámite de instrucción y con respeto de los principios constitucionales recogidos en el art. 24.1 y 2 CE . El juez fue quien ordenó la diligencia a practicar; dio intervención a las partes en el acto, quienes tuvieron oportunidad de impugnar los extremos que hubieran considerado oportunos y nada manifestaron al respecto, asistiendo al acto e incluso proponiendo preguntas concretas para que les fueran formuladas a la menor; se valió de dos peritos psicólogos, para que fueran ellos quienes mantuvieran la entrevista que se grabó en soporte audiovisual; y presenció con el secretario del juzgado y los letrados de la defensa del imputado y de la acusación particular el desarrollo de tal entrevista desde un despacho contiguo a través de un espejo que a los allí presentes les permitía ver sin ser vistos' con lo que la obtención del medio de prueba en el trámite sumarial, según señala el Tribunal Supremo, 'fue procesalmente correcto' como también lo fue su aportación al acto del juicio oral, en el que además se procedió, como así ocurrido en el presente caso, al íntegro y completo visionado de las imágenes y sonido en que se grabó en el curso de aquella exploración, lo que permitió al Tribunal percibir por si mismo, las manifestaciones que en su momento se grabaron. Por lo tanto, y como señala la STS de 10 de marzo de 2009 , antes citada, 'La falta de inmediación espacial y temporal respecto éstas declaraciones no excluye la total inmediación respecto a su reproducción exacta, cumpliendo sobradamente lo principal del principio siquiera de segundo grado o indirecto, con unas mínimas desventajas, que quedan ampliamente compensadas por los beneficios de conjurar los graves riesgos que para la estabilidad de la menor hubiere supuesto su exploración directa en el plenario'.

Y más recientemente la STC 57/2013, de 11 de marzo , examina la modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado en el caso de testimonios menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual y los derechos a un proceso con todas las garantías. Esta resolución, con referencia a otras anteriores - cuya cita ahora sin embargo se omite - recuerda que pese a que 'en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral' dicha regla general 'admite excepciones a través de las cuales, en limitadas ocasiones, se admite integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación cuando se someten a determinadas exigencias de contradicción. Y, concretamente en aquella sentencia se dice que 'el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia'. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado .En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado. Esta excepción obedece a la necesidad de proteger los intereses de la víctima puesto que 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento.

De este modo, sigue diciendo aquella resolución, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar al acusado un juicio con todas las garantías se ha asumido el canon conforme al cual: 1.- quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; y 2.- asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior. Por lo tanto, conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate, es decir, varía en función de la naturaleza de la prueba que se pretende contradecir.

Doctrina que, en definitiva, resulta plenamente aplicable al presente supuesto ya que la principal prueba de cargo, constituida por la declaración de la victima, se hizo con estricta observancia de aquellas garantías al igual que lo fue su aportación al juicio oral, con lo que la prueba practicada con el carácter de preconstituida y debidamente aportada al plenario reúne los presupuestos necesarios para poder ser oportunamente valorada.

SEGUNDO.- La prueba básica y esencial sobre la que se articula el relato fáctico de la presente resolución, y a través de la cual se vertebran el resto de las otras pruebas de cargo, viene conformada por la declaración de la victima, Virtudes , que ha merecido a juicio de la Sala plena y absoluta credibilidad tanto por lo que dijo como por el modo en que lo hizo en el curso de la exploración llevada a cabo a través de la prueba preconstituida que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2011 y de la que se extendió el acta obrante en los folios 39 a 45, y en especial del visionado en el acto de juicio oral del contenido íntegro de la diligencia de exploración, la cual se llevó a cabo en las dependencias del Equip Tecnic d'Assessorament a la Victima (EATAV) destinadas precisamente a tal efecto y dotadas de dos salas contiguas, separadas por una pared con un espejo de visión unidireccional desde la que se permitía la visión de la sala en la que se encontraba la victima y los dos técnicos encargados de la diligencia, mientras que en la otra sala se encontraba el Juez de Instrucción, la fiscal, el letrado de la acusación particular y la letrada del imputado, así como el secretario judicial que extendió el acta.

Aquella grabación, de unos cuarenta minutos de duración, ha permitido a la Sala apreciar el modo en que se llevó a cabo la diligencia, el entorno en el que se realizó, las preguntas que se le hicieron a la menor, el modo en que ella respondió, los datos y referencias que ofreció y, en definitiva, sus reacciones, sus silencios, sus respuestas e incluso sus vacilaciones. De este modo, la convicción de la Sala acerca de la existencia del abuso sexual desplegado por el acusado viene conformado por los múltiples y diversos detalles que la menor ofreció y que debido a su edad necesariamente debían ser fruto de unos episodios realmente vividos. En efecto, en primer lugar el tipo de abuso relatado, una felación, constituye un tipo de contacto sexual del que una menor de su edad, entre 7 u 8 años, difícilmente puede tener conocimiento; en segundo lugar, la descripción del miembro viril que hizo en el curso de la exploración fue altamente expresiva al indicar detalles muy concretos: así, cuando se le preguntó como era, señaló con sus dos manos la largura, o cuando se le preguntó si tenía algo en particular, ella dijo que era de carne y que veía que tenia pelos pero que en lo que le ponía en la boca no tenía, e incluso llegó a decir que en la punta había como una 'muntanyeta', lo que sin lugar a dudas evidenciaba un conocimiento altamente preciso para una niña de su corta edad; y, en tercer lugar, también resultó altamente significativo su relato acerca de la eyaculación, pues dijo que tenía un liquido que le caía encima de su boca y que le salía del pene - ella le llamaba 'titoleta' - pero no sabía de donde, y, añadió, que en algunas ocasiones no tiraba ningún líquido. Evidentemente una niña de su edad no puede tener un conocimiento tan pormenorizado de todos estos detalles ni puede haber sido instruida para explicarlos con tanta precisión ya que por el modo en que lo explicó o la manera en que lo relató sugiere un contacto sexual absolutamente impropio e inadecuado pero real y vivido, máxime cuando tampoco se observa ninguna indicación ni sugerencia al respecto por parte de los profesionales que llevaron a cabo la exploración, aspecto este último sobre el que se volverá al analizar el contenido de la prueba pericial.

Además su relato también contiene otras referencias periféricas o circunstanciales que lo corroboran: así, por un lado, la menor precisó con detalle el momento en el que tenían lugar, pues dijo que era por la mañana, cuando su madre estaba en el trabajo; también dijo que el acusado cerraba las ventanas, pero que había luz, y que en la cama le tapaba con una manta la cabeza, según dijo, lo que incluso corroboró utilizando un pañuelo de papel y dos muñecos de juguete que ella misma fue a buscar a un lugar de la propia sala; y, en fin, también explicó las ocasiones - cuatro o cinco - en que se produjeron aquellos hechos aunque no los pudo concretar en el tiempo con absoluta exactitud, aunque en todo caso tuvieron lugar con anterioridad al momento en el que se produjo la ruptura de la relación de su madre con Jesús Carlos .

Precisamente el que el momento en que la niña explicara a su madre lo ocurrido coincidiera con la ruptura de su relación sentimental, también refuerza su relato puesto que por aquel entonces ya no había ninguna razón que pudiera motivar la narración de unos hechos tan graves como los que ella explicó. Además el propio acusado reconoció que durante la convivencia nunca había tenido ningún problema con la niña e incluso ella, en el curso de la exploración, tampoco manifestó un especial resentimiento hacia él como tampoco pánico ni temor, más allá de la rabia que dijo sentir al explicar lo que había sucedido. Por lo demás lo que ella dijo fue sencillamente lo que dijo, de manera que pese a la enorme gravedad de lo que explicó en ningún momento añadió ningún otro contacto, tocamiento ni episodio de contenido sexual, de manera que desde el primer momento siempre dijo sustancialmente lo mismo y así lo explicó primero a su madre, después a la Unitat d'Abusos Sexuals del Hospital San Joan de Deu y finalmente a los técnicos del SATAV adscrito a los Juzgados y Tribunales de Lleida, a través de la prueba preconstituida antes analizada, con lo que se aprecia una persistencia incriminatoria que también contribuye a corroborar la verosimilitud de su relato, lo que nos sitúa en el análisis del contenido de las pericias psicológicas de la menor y de su entorno, así como la pericial de la defensa, en la que se valora la técnica utilizada en aquellas dos periciales al tiempo que se impugnan las conclusiones allí alcanzadas.

TERCERO .- Con carácter previo al examen del contenido de las pericias practicadas debemos referirnos a la pericial interesada por la defensa del acusado al inicio de las sesiones del juicio oral, cuando solicitó una prueba pericial debido a que - en su opinión - la ya practicada no se había ajustado a los protocolos, coincidiendo así con la propuesta en el escrito de defensa en la que se interesaba la exploración psicológica de la menor por parte del psicólogo Sr. Edmundo quien cuestionaba, por incompletos, los otros informes periciales en la medida en que no se adecuaban a los protocolos contenidos en un documento de trabajo del Centre d'Estudis Juridics de la Generalitat de Catalunya. Esta prueba ya fue denegada por la Sala en resoluciones de 31 de octubre de 2012 y 22 de enero de 2013 ya que, como allí decíamos, la pericial propuesta, con la que se pretendía un nuevo examen psicológico de la víctima, no podía considerarse necesaria ni útil teniendo en cuenta que ya constan dos informes psicológicos más, uno elaborado por la Unitat Funcional d'Abusos a Menors de l'Hospital Sant Joan de Deu y el segundo elaborado por el Equipo de Atención a la Víctima adscrito a los Juzgados de Lleida, con lo que someter de nuevo a la menor a la práctica de la pericia interesada suponía una nueva exposición a la evocación de los hechos, con la consiguiente alteración emocional y conductual, lo que resultaba completamente desaconsejado, y todo ello sin que evidentemente pudiera afectar al derecho a su defensa en la medida en que en las sesiones del juicio oral podría contradecir aquéllos informes o exponer las razones técnicas que pudieran cuestionarlos así como deducir sus propias conclusiones y exponerlas al tribunal para su valoración con el conjunto de la prueba practicada, como así ocurrió en el plenario.

Pero es más, a mayor abundamiento también debemos señalar que la jurisprudencia ha venido recordando que la credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse, única y exclusivamente, a la valoración de peritos, pues ni este es su papel ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Y es que la finalidad de la prueba de peritos es la de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECr ). Y apreciar, según dice la STS de 20 de diciembre de 2011 , con cita de las que allí se recogen, significa precisamente ponderar el valor de las cosas, pues de otro modo se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyéndole un alcance prácticamente definitivo cuando, en realidad, el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario, dice aquella resolución, sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. De este modo, lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ). Por lo tanto, la prueba pericial interesada por la defensa, en los términos en que fue propuesta, no podía ser acogida si bien, en el curso del plenario, pudo debatirse y cuestionarse ampliamente tanto la metodología utilizada por los peritos como los resultados expresados en sus informes.

En este sentido dos de los informes periciales consideran como muy creíble el relato de la menor al explicar el abuso sexual. Por un lado, el informe de la Unitat Funcional d'Abusos a Menors (UFAM)de l'Hospital Sant Joan de Deu, ratificado en el acto de juicio por parte de la psicóloga clínica Sra. Coro , recoge por escrito el relato ofrecido por la menor en el curso de la anamnesis que se llevó a cabo en aquella unidad clínica, con mención expresa de los extremos más relevantes de la situación abusiva, esto es, la referida a qué fue lo que sucedió; quien fue; cómo fue y qué pasó; cuantas veces ocurrió; cuando sucedió y cuando lo explicó. Igualmente indica los tests psicológicos que se llevaron a cabo, concretamente el Toni-2, en el que obtuvo una puntuación intelectual por encima de la media de su edad (centil 89) y sin que observaran en las entrevistas o en las respuestas al test HTP ('House, Tree, Person') ningún indicador de trastorno psicológico que comprometiera la percepción de la realidad o que comportara fabulación. Este informe, fechado el día 9 de noviembre de 2011, se emitió tras la visita de Lisseth por parte de los técnicos de la UFAM previa consulta realizada por la madre de la menor el 6 de septiembre de 2011, una vez que la niña ya le había explicado los episodios vividos con Jesús Carlos , y no fue hasta aquel mismo momento cuando se interpuso la denuncia penal, fechada también el 9 de noviembre, con lo que ya entonces había transcurrido suficiente tiempo desde que se había producido la ruptura de la relación sentimental de Virtudes con Jesús Carlos , con lo que aparentemente ya no había ningún motivo que pudiera cuestionar el hecho de interponerla. Por lo demás, la conclusión que allí se alcanza, a partir de los datos recogidos en el curso de las entrevistas, fue la validez del testimonio de la menor puesto que aportaba datos suficientes para considerar creíble la vivencia de los hechos relatados, de manera que estimaba como muy probable el abuso sexual.

A esta misma conclusión llegó el equipo técnico adscrito a los Juzgados y Tribunales de Lleida, SATAV, quienes el 14 de noviembre de 2011 llevaron a cabo la exploración de la menor, que grabaron en soporte videográfico - tal y como antes hemos dicho- y después fue visionada en el acto de juicio oral. En este informe ya se hace expresa referencia a otros dos anteriores relacionados con la menor: uno, del año 2008, en relación con una supuesta situación abusiva de la que también fue víctima cuando tan solo contaba con tres años de edad, protagonizada al parecer por un familiar directo de su padre - su hermano - que tenía diagnosticada una deficiencia mental; y, en segundo lugar, otro informe, fechado el mismo año 2011, en relación a unos supuestos maltratos del ahora acusado con los dos hijos de Virtudes ( Jonathan y Virtudes ) aunque se centraron fundamentalmente en Jonathan, según dijo en el acto de juicio el psicólogo NUM007 - autor de aquel informe - y así puede comprobarse del examen de su contenido, aportado como documental en el plenario. En el informe del SATAV, tras referir las características generales de la menor, describiéndola como una niña abierta, espabilada y despierta - como también pudo comprobar la Sala a partir del visionado de la grabación de la exploración - alcanza la misma conclusión expuesta en el anterior informe psicológico y para ello toman como punto de partida el propio contexto de la revelación; la ausencia de sugestión en las respuestas de la menor, puesto que llega a recordar aspectos muy concretos; la credibilidad de su contenido ya que su relato tiene una estructura lógica, contextualiza los hechos, ofrece numerosos detalles, realiza correcciones espontáneas... y, en particular destaca la descripción que hace la niña del órgano genital así como de los movimientos característicos del propio abuso ('m'agafava amb força el cap i em feia obrir la boca amb una ma mentre amb l'altra s'agafava la titoleta').

Sin embargo, estas conclusiones y la propia metodología utilizada en aquellos dos informes psicológicos, son contestadas y contradichas por el perito propuesto por la defensa del acusado que tanto en su informe obrante en el rollo de Sala como en sus manifestaciones durante el plenario afirmó que en el informe del SATAV existen muchos errores metodológicos que pone de manifiesto a partir de unas recomendaciones contenidas en un documento de trabajo realizado por el Centre d'Estudis Juridics de la Generalitat de Catalunya. A partir de este documento y tras la revisión de la grabación de la diligencia de exploración dice que las preguntas que hicieron los técnicos eran cerradas, con lo que condicionaban la respuesta de niña; utilizaban coletillas, como el uso del 'eh' al finalizar cada pregunta, con las que inducían la respuesta; daban por sentadas algunos hechos; utilizaron muñecos, contraviniendo con ello las técnicas de exploración convenidas desde los ámbitos científicos; la exploración se llevó a cabo en una sala con un cristal de visión unidireccional, lo que en su opinión puede influir en la menor, pues sabe que está siendo observada por adultos o incluso por sus padres. En definitiva, el psicólogo Don. Edmundo sostuvo que los menores que ha padecido un abuso no tienen la desenvoltura ni la capacidad de aportar tantos detalles como los que expresó la menor en el curso de la exploración.

En primer lugar, no comparte la Sala estas apreciaciones desde el momento en que en el plenario pudo visionarse, en su totalidad, el contenido de la exploración de la menor que llevaron a cabo los dos psicólogos adscritos al SATAV. En todo momento se observó que el relato de la menor era el que ella quería expresar, sin interferencias directas ni indirectas por parte de los técnicos que, por otro lado, le permitieron explicar a la menor, con sus propias palabras, lo que había sucedido. Además sus precisas intervenciones, probablemente fruto de su dilatada experiencia, tan solo tenían por objeto ayudarla - que no influirla - a relatar lo sucedido de una manera más ordenada (quien, cuando, donde, como...), solicitando las aclaraciones o precisiones que fueran relevantes y reconduciendo la explicación a lo que verdaderamente tenía interés. Tampoco se observa ninguna manipulación en la utilización de unos muñecos para explicar la posición pues aquel recurso lo fue tras la explicación que dio la menor. Y tampoco puede cuestionarse la utilización de una Sala con cristal de visión unidireccional desde el momento en que, como señalaron los peritos, los menores no acuden allí engañados pues saben a que van y cual es el motivo de las preguntas que allí se le van a hacer.

Por otro lado, tampoco se comparten las otras tres conclusiones expresadas por el perito Don. Edmundo ya que, en primer lugar, no se observa ningún error metodológico en los informes del SATV o de la UFAM sino la utilización de unos criterios técnicos adaptados a las circunstancias personales del presente caso; en segundo lugar, tampoco puede cuestionarse la credibilidad de un testigo menor de edad únicamente por su nivel de inteligencia ni por la facilidad a la hora de explicar lo sucedido dado que cada persona, y también los menores, no reaccionan del mismo modo ante los mismos acontecimientos. Por lo demás, es necesario recordar lo que hemos indicado con anterioridad al señalar que la prueba pericial psicológica no puede convertirse en la prueba única acerca de la culpabilidad o de la inocencia puesto que es un elemento y un aporte más al acervo probatorio cuya valoración conjunta corresponde al Tribunal enjuiciador, con lo que difícilmente puede compartirse la conclusión final de su informe cuando allí se dice que los errores apreciados por el perito 'hacen de la entrevista totalmente inválida e incorrecta', valoración que por su exceso de considerarse como una simple opinión profesional.

En segundo lugar, la defensa del acusado, articula en su descargo dos pruebas periciales: por un lado, la pericial psicológica Don. Edmundo , referida a la personalidad del acusado y, por otra, de tipo médico dirigida a acreditar la imposibilidad fisiológica de llevar a cabo el contacto sexual relatado por la menor debido a las dimensiones de su pene en comparación a la capacidad de apertura bucal máxima de una persona de 7 años de edad. Respecto a la primera, sostiene Don. Edmundo como características de la personalidad del acusado el ser 'una persona confiada, inocente, con necesidad de buscar la aprobación y valoración de los demás, no agradándole la notoriedad ni el liderazgo' y de ello concluye que Jesús Carlos no reúne los rasgos característicos de los abusadores que, según la literatura científica citada en su informe, son sujetos con falta de habilidades sociales, relaciones sexuales nulas' o con 'distorsiones cognitivas, dificultades en el desarrollo de la empatía'. Evidentemente el que con carácter general el acusado no reúna aquellos patrones, también generales, que al parecer han de tener los abusadores no conduce inexorablemente a excluir aquella posibilidad pues dependerá, como en todo, de las circunstancias y de las particularidades de cada caso en concreto, lo que resulta igualmente trasladable a la segunda de las alegaciones. En efecto, el que el diámetro del miembro viril del acusado tenga unas determinadas dimensiones no excluye la posibilidad de llevar a cabo el contacto sexual explicado por la menor, ya que evidentemente la satisfacción del ánimo libidinoso no precisa la introducción completa del pene - lo que además puede ser difícil al tratarse de una niña de aquella edad - sino que además ella tampoco nunca lo dijo puesto que lo que ella explicó desde el primer momento era que el acusado le ponía el pene en su boca, que le salía un líquido de la 'titoleta' que a ella le caía encima de su boca, que ella se lo guardaba hasta que iba al lavabo, donde lo escupía y después se lavaba los dientes y se iba al comedor. Por tanto nunca dijo que hubiera una introducción completa que, por lo demás - y como después se dirá - tampoco lo exige el tipo penal desde el momento en que la jurisprudencia ha considerado que'la penetración por vía bucal se consuma desde que el miembro masculino rebasa la línea de los dientes' ( STS de 13 de junio de 2012 ).

Por otro lado, el que la menor tampoco hiciera mención a la presencia de un 'piercing' en la zona superior del pene anterior al prepucio del acusado tampoco desvirtúa su relato incriminatorio desde el momento en que por el tipo de contacto sexual relatado (ponerle el pene en la boca de la menor), el lugar en el que mantenían aquellas relaciones (en la cama y debajo de una manta) y la lógica ignorancia de la fisiología masculina pueden explicarlo, máxime cuando la menor tampoco fue preguntada expresamente sobre éste extremo en el curso de la exploración, ya que los psicólogos del SATAV fueron extraordinariamente asépticos en éste sentido ya que en ningún momento le formularon ninguna pregunta directa sobre este extremo. Por lo demás, tampoco puede excluirse la posibilidad de que no lo llevara puesto en aquellos momentos, ya que evidentemente se trata de un elemento extraíble respecto del cual tan solo se aportó - al inicio del plenario - un documento, firmado al parecer por la persona que dice que le hizo la perforación en el año 2009, en el que se afirma que debido a la zona corporal en la que se encuentra no es aconsejable su manipulación, es decir, su retirada o colocación posterior, y que en el año 2010 lo sustituyó por otro de tipo fosforito de color verde-amarillento. Sin embargo, y pese a su importancia, la persona que rubricó aquel documento no fue propuesta como testigo a los efectos de ratificar su contenido y someterse a la efectiva contradicción, máxime cuando su excompañera, Virtudes , manifestó en el plenario que Jesús Carlos no llevaba ningún piercing en la zona genital.

Por consiguiente, el conjunto de pruebas desplegadas por la defensa del acusado carecen de entidad suficiente para cuestionar y desvirtuar el relato incriminatorio ofrecido por la victima menor de edad, que a juicio de la Sala reúne plena credibilidad en los términos antes expresados desde el momento en que es persistente, sin variaciones ni alteraciones sustanciales, periféricamente corroborado y carente de cualquier motivo espurio que pudiera desvirtuarlo, parámetros que - como es sabido - la jurisprudencia ( STS de 19 de febrero de 2000 , 28 de octubre de 2002 , 19 de febrero de 2003 , entre otras muchas) se ha encargado de subrayar como criterios a tener en cuenta al valorar la credibilidad del testimonio de la víctima del delito cuando este se configura como única prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que en el presente caso irremediablemente conduce a la declaración de la responsabilidad penal del acusado.

CUARTO .- Como se ha anticipado en el fundamento de derecho anterior, los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010 vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, ya que concurren todos los elementos integrantes del delito en la medida en que constituye un evidente e incuestionable ataque contra la libertad sexual de la víctima menor de edad, consistente en acceso carnal por vía bucal, de manera que con reprobable ánimo libidinoso consiguió el contacto sexual buscado de propósito para satisfacer sus lascivos instintos.

En efecto, concurren los elementos definitorios del tipo representados por: a) un acceso carnal consistente en penetración bucal. En este sentido ya se ha examinado en los fundamentos de derecho anteriores el tipo de contactos sexuales, absolutamente inapropiados, que el acusado mantuvo con la menor, consistentes en poner su pene en su boca, lo que junto a los detalles a los que ya se ha hecho referencia, es suficiente para configurar el acceso carnal por vía bucal tipificado en el artículo 183 del Código Penal , puesto que - como antes hemos adelantado - 'la penetración por vía bucal se consuma desde que el miembro masculino rebasa la línea de los dientes' ( STS de 13 de junio de 2012 ), sin que sea necesario en consecuencia una introducción completa miembro en la boca, pues basta con un acceso parcial acorde con las propias características del órgano bucal, lo que constituye ya de suyo como un grave atentado a la indemnidad sexual; b) el propósito libidinoso que anima al sujeto activo, el cual, como elemento subjetivo del tipo, tiene que ser inferido de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y entre ellas, como una de las más significativas, la zona del cuerpo de la víctima con la que mantuvo el contacto o, dicho de otro modo, el tipo objetivamente obsceno del contacto perseguido, calificativo que en el presente caso no ofrece la menor duda ni precisa de mayores consideraciones; c) la ausencia de consentimiento de la víctima que, en el presente caso su acreditación es absolutamente objetiva, ya que la menor contaba entre siete u ocho años de edad en el momento en que tuvieron lugar los hechos, lo que excluye cualquier posibilidad de consentir una relación absolutamente inadecuada a su edad.

Asimismo, y dado que hubo una pluralidad de contactos sexuales, unos cuatro o cinco según dijo la menor, en un periodo de tiempo comprendido entre finales del año 2010 y primer semestre del año 2011, ha de apreciarse la continuidad delictiva en los términos expresados en el artículo 74 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta ( STS de 7 de noviembre de 2001 , 11 de octubre de 2002 , 17 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 , 15 de abril de 2005 , 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011 ) que han admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.

QUINTO.- Es autor del delito descrito en el anterior fundamento jurídico Jesús Carlos , conforme al art. 28-1º del Código Penal , por haber ejecutado personal y directamente los hechos constitutivos de aquel ilícito tal y como ya se ha argumentado al analizar la prueba practicada en el plenario.

SEXTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados.

SÉPTIMO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 del Código penal , las penas previstas en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal , sitúa la respuesta punitiva en la mitad superior de la pena inicialmente prevista, que es la de ocho a doce años de prisión, de manera que la pena a imponer, por la continuidad delictiva, será entre los 10 y los 12 años de prisión. De éste modo, y a los efectos de su individualización, consideramos procedente imponer la pena de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, penalidad que se sitúa en la mínima de la correspondiente ya que, por su severidad, se estima totalmente adecuada y proporcional a la entidad de los hechos, a la gravedad de la conducta enjuiciada, a la reiteración con la que el acusado la llevó a cabo, a los estrechos vínculos que mantenía con la victima así como a la edad de la menor, que por aquel entonces tan solo contaba entre siete y ocho años de edad.

Procede igualmente la imposición de la accesoria de inhabilitación absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 55 del Código Penal .

Asimismo debe imponerse también al acusado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal , y con la petición interesada, la accesoria de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a los 100 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de doce años.

OCTAVO .- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios. En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños morales causados a la victima del delito de violación debe significarse la dificultad que existe para su determinación debido a que se trata de un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En atención a estos parámetros resulta indudable la necesidad de compensar económicamente a la victima - si de algún modo puede compensarse por el padecimiento sufrido - estimándose a tal efecto que en atención a la gravedad de los hechos, al atentado que supuso a su ámbito sexual, a la necesidad de apoyo psicológico posterior, que llevó a cabo a los largo de 40 sesiones en la Fundación Vicki Bernadet, y a la necesidad de apoyo psicológico en el momento en que alcance la pubertad y la adolescencia, según la recomendación hecha por su terapeuta, ya que en aquel momento puedan aparecer recuerdos o situaciones relacionadas con el abuso sexual padecido, y que pueden dificultar esa etapa, la Sala estima adecuada la cuantía de 15000 euros como importe adecuado de la indemnización derivada del delito, cantidad que conforme al art. 116 del Código Penal habrán de pagar el acusado, así como los intereses legales en aplicación del art. 576 de la LEC .

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a una menor, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOSde PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación absolutadurante el tiempo de condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de cien metros o de comunicar por cualquier medio con la víctima por un tiempo de doce años, así como a indemnizar a Virtudes en la cantidad de 15000 euros, intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOSal referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.