Sentencia Penal Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 5/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00214/2014

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

N85850

N.I.G.: 27066 41 2 2014 0000298

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2014

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sagrario , Bárbara

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Rubén

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA

Abogado/a: D/Dª MARIA FERNANDA LOPEZ FERNANDEZ

SENTENCIA NÚMERO 214

ILMOS. SRES.:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, Presidente.

DOÑA MARÍA LUISA SANDAR PICADO

Dª MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS, Juez de Apoyo

Lugo,2 de diciembre de 2014.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala (P. Ordinario Sumario) nº 5/14dimanante de los autos de DP-Sumario n.º151/14, instruidos por el Juzgado de Instrucción número uno de Viveiro, (Lugo), por el delito de agresión sexual y seguido contra el acusado Rubén , DNI NUM000 , nacido en Santo Domingo, (República Dominicana), el NUM001 de 1976, hijo de Jesús Luis y Hortensia , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 ., Viveiro, (Lugo);representado por la Procuradora Dª Mª José Arias Regueira y defendido por la Letrada Dª Mª Fernanda López Fernández.

El referido acusado fue detenido, por razón de esta causa, el 1/02/2014, habiendo sido decretada su prisión provisional el 01/02/2014, ratificada en fecha 13/02/2014 y estando ingresado en el día de hoy en el Centro Penitenciario de Bonxe.

Interviene como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Iltma. Sra Dª MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Esta causa se inició en virtud de denuncia, incoándose Diligencias Previas 151/14 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Viveiro, (Lugo), que posteriormente se transformó en PO151/14. Se celebró juicio oral el 21 de noviembre de 2014 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

SEGUNDO.- La presentación del Ministerio Fiscal, formuló escrito de acusación contra Rubén , como presunto autor de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 3 y 74 C.P .. Solicitó que se impusiera la pena de 12 años de prisión con igual tiempo de inhabilitación absoluta, con abono del tiempo que el procesado ha permanecido en situación de prisión provisional; prohibición de aproximarse a Bárbara a una distancia inferior a 300 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 15 años; y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Bárbara en la cantidad de 3000 euros, y al SERGAS en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la asistencia médica prestada a la menor, en ambos casos con las previsiones de los artículos 576 LEC y 1108 CC .

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió los escritos de acusaciones, solicitando la libre absolución de D. Rubén , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que Rubén mantenía una relación de estrecha amistad con Sagrario desde hacía varios años. Aquélla compartía su domicilio con su pareja Eloy , su hija Bárbara y otro hijo más. Era frecuente que Rubén y Sagrario acudiesen a sus respectivos domicilios y realizasen juntos actividades cotidianas con sus respectivas familias, tales como comidas o fiestas.

Aprovechando esta relación de confianza y el trato diario, Rubén llegó a tener contacto personal habitual Bárbara , nacida el día NUM004 de 2000. Así, era frecuente que el primero acudiese al domicilio de la segunda. También era habitual que la menor Bárbara acudiese sola al piso de Rubén para hacer recados a su madre.

Aproximadamente, en un período de tiempo que va desde los meses de junio o julio de 2013 hasta enero de 2014, Rubén , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y con conocimiento de que Bárbara contaba con 12 años de edad, realizó a ésta tocamientos en diversas partes del cuerpo, tales como los pechos; llegando también a besarla. Estos hechos se produjeron en varias ocasiones, sin que pueda concretarse el número, aprovechando las visitas de Rubén al domicilio de Sagrario .

En una primera ocasión, el acusado entró en el dormitorio donde se encontraba la menor cambiándose de ropa, procediendo a tocarle los pechos y besarla para satisfacer sus deseos lúbricos. En una segunda ocasión, cuando la menor se encontraba en la habitación de su madre, y aprovechando que la Sra. Sagrario se acababa de marchar al trabajo, Rubén entró en la habitación y repitió la conducta anterior. Igualmente, en una tercera ocasión, Rubén , aprovechando la ausencia de la Sra. Sagrario , accedió a la habitación donde dormía Bárbara , sentándose a su lado en la cama y procediendo en idénticos términos a los descritos anteriormente.

El último episodio se produjo en el domicilio de Rubén , al que Bárbara acudió enviada por su madre para recoger un bolso y una bufanda que ésta se había dejado olvidado.

No ha quedado acreditado que el acusado haya tenido relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal con la menor.

Al tiempo de los hechos, el acusado era mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente descritos se han declarado probados en atención a las pruebas practicadas en el acto de juicio con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho a la presunción de inocencia. En particular, hay que destacar que en el caso enjuiciado, la prueba de los hechos ha dependido, en gran medida, del valor del testimonio de la víctima (menor que cuenta en la actualidad con trece años) y, correlativamente, de la declaración del acusado, que los niega. Los demás medios probatorios (informes médicos y testificales) nos han proporcionado información relevante para corroborar lo manifestado por Bárbara . Si bien tales medios probatorios no han tenido la entidad suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio en los exactos términos pretendidos por el Ministerio Fiscal.

Un extremo en el que coinciden tanto la víctima, el acusado y la denunciante, así como los testigos deponentes, es que antes de la ocurrencia de los hechos, Rubén tenía una relación cercana con la madre de Sagrario , a quien conocía hacía años. En virtud de la confianza que se profesaban, compartían con sus respectivas familias comidas, fiestas y otras actividades, siendo frecuente que se visitasen en sus respectivos domicilios. Se trataba de una relación casi familiar, como así se desprende de las manifestaciones vertidas por la denunciante y del acusado.

En atención al conocimiento y la relación de confianza entre los implicados y sus respectivas familias, no es creíble que el acusado ignorase la edad de Bárbara al tiempo de ocurrir los hechos. Es evidente que el acusado tenía que conocer ese dato. Por ello, entendemos que las afirmaciones que aquél hace al respecto no tienen ningún sustento y parecen responder, más bien, a un ánimo exculpatorio.

En cuanto a los hechos enjuiciados, el acusado y la víctima ofrecen versiones totalmente dispares. Mientras la segunda sostiene que el primero la habría llegado a besar, realizar tocamientos en pechos e, incluso la habría abordado en varias ocasiones para mantener relaciones sexuales; el acusado niega tales extremos.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha establecido en una consolidada y conocida doctrina (a título de ejemplo sentencias de la Sala 2ª de 2 octubre de 2006 y 23 de julio de 2007 ), lo siguiente: Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Este riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia, como ocurre en el caso que nos ocupa. En ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente reprobable de hechos, como los aquí denunciados, determine una merma de las garantías propias del proceso penal y del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En consecuencia aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los conocidos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto de la credibilidad de la menor, ciertamente, no se han constatado elementos que hagan pensar en la existencia de móviles espurios o un ánimo de resentimiento, más allá de los que se derivan del abuso sufrido. En este sentido, tanto el acusado como la madre de la menor han coincidido en señalar que mantenían una relación muy estrecha; que, incluso, el primero había regalado una tablet a la menor. El propio Sr. Rubén manifestó en el acto de plenario que 'no tengo claro por qué hace esto'. Por su parte, la Sra. Sagrario insistió en la confianza que tenía en el acusado, manifestando que se había sentido traicionada con su conducta.

Bárbara relató varios episodios en los que Rubén habría abusado sexualmente de ella. Todo habría comenzado en el verano de 2013, sin poder concretar si se trataba de junio o julio. Manifestó que en una primera ocasión, al regresar de la playa, y mientras se cambiaba de ropa en la habitación de su madre, el acusado se le acercó y le tocó los pechos, además de besarla. Respecto de ese día, recuerda que su hermano estaba en su cuarto y Rosario (que entonces vivía en su casa) en el baño. A continuación, afirma que otro día, estando sola en casa, Rubén entró en la habitación de su madre, se sentó a su lado en la cama, comenzó a manosearla, la desnudó y la llegó a penetrar vaginalmente, pese a oponer resistencia. En el acto de juicio, la menor relató una segunda ocasión en la que 'se había quedado dormida con la puerta abierta; él entró y se sentó a su lado en la cama'; añade que 'hizo lo mismo que la primera vez; me quitó la ropa; él se quitó la ropa entera; no sé cuánto duró'. La menor indica que estos hechos también habrían ocurrido en la casa de Rubén , a la que iba con frecuencia a hacer recados para su madre. En concreto, afirma que en la última ocasión había ido a recoger una bufanda y un bolso que su madre se había dejado olvidado. Indica que Rosario también se encontraba allí ese día, ya que por entonces compartía vivienda con el acusado. La menor afirma que, entonces, Rubén 'la tumbó en el colchón, que le quiso sacar la ropa; que ella hizo fuerza; que gritó'.

La testigo Rosario , cuya declaración en fase de instrucción (folios 163-164) se ha reproducido en el acto de juicio con la conformidad de todas las partes, corroboró que Bárbara acudía a casa de Rubén , 'en ocasiones sola, y en ocasiones acompañada de su madre'; que estando ella en la casa, acudió sola 'como unas tres veces más o menos'; que ' Bárbara acudía al piso mandada por su madre, para algún recado'. En concreto recuerda cuando la menor fue a buscar una bufanda y un bolso que se había olvidado su madre. Señaló que la niña entró en la habitación en que se encontraba ella y después de hablar unos minutos se marchó, acompañándola Rubén . La testigo explica que en aquella ocasión 'no observó que se produjera ninguna situación incómoda entre Bárbara y Rubén '; si bien, aclara que 'no sabe cuánto tiempo tardó Bárbara en llevarle el bolso y bufanda a su madre desde que salió del piso'.

Respecto las restantes visitas de la menor, Rosario afirma que, estando ella en casa, 'nunca estuvieron solos Sagrario y Bárbara '; que nunca 'gritó o se fue llorando, ni mucho menos salió huyendo de la casa'; que 'tampoco observó que Bárbara se hallase incómoda ante la presencia de Rubén '.

En cuanto a la declaración de la madre, Sagrario , denunciante de los hechos, únicamente permite avalar el relato de su hija en los extremos que se han declarado probados. Precisamente, en relación a éstos, la denunciante ha insistido en que su hija le confesó desde el principio que el acusado le había tocado los pechos y la había besado. Así resulta de los términos de la denuncia y del informe de urgencias de 31 de enero de 2014.

Manteniendo lo dicho en el Juzgado de Instrucción, la Sra. Sagrario reiteró que, una vez enterada de lo anterior, le pidió explicaciones a Rubén , preguntándole si había intentado tocar los pechos a su hija y la había besado. La realidad de esta conversación fue corroborada por el propio acusado, aunque éste negó haber reconocido ante la denunciante lo relatado.

A su vez, Eloy , pareja de la Sra. Sagrario , manifestó que ésta le había contado el episodio anterior. Al igual que la denunciante, insiste en que tuvieron una conversación subida de tono con el acusado y que éste llegó a reconocer que 'sólo le intenté tocar los pechos y besarla'; pero que 'nunca oyó de su boca que hubiera tenido relaciones sexuales'. En este punto también coincide la Sra. Sagrario , quien afirmó que 'él admitió que la besó y le tocó los senos; me dijo que estaba enamorado de ella; le pregunté hasta dónde había llegado y él dijo que no había llegado a más'.

De otro lado, consta en las actuaciones que Rubén envió a la Sra. Sagrario un mensaje de whatsapp desde su móvil en el que decía: 'tengo prueba de que no es obligado'. Según la denunciante, este mensaje se habría producido a raíz de pedirle explicaciones al acusado. Éste reconoció la autoría del whatsapp y manifestó que con él 'se refería a que no era cierto, que estaba seguro; que utilizó la palabra obligado en el sentido de que buscasen pruebas porque no era verdad'. Tales explicaciones no resultan lógicas ni coherentes con los términos del mensaje. Ciertamente, el citado mensaje constituye un importante elemento objetivo que contribuye a dar verosimilitud al relato de la víctima en el sentido de que, efectivamente, Rubén le había estado realizando tocamientos y besándola.

Dicho lo anterior, de lo que existe duda es de que el acusado hubiera mantenido relaciones sexuales con la menor Bárbara . Tales dudas, unidas a las contradicciones de la denunciante y el carácter sugestionable de la víctima impiden la condena por tales hechos, ya que no existe la necesaria persistencia ni corroboración respecto de los mismos.

Así las cosas, aun no apreciando móviles espurios en la denunciante, por lo ya expuesto, sí se advierte en aquélla una tendencia a la exageración, que no fabulación, en el relato de los hechos que, lejos de avalar la versión íntegra de su hija, contribuye a restarle credibilidad. En este sentido, es reseñable su insistencia sobre estado psicológico de la menor, a la 'notó muy cambiada, que bajó mucho en el colegio', cuando tanto el informe del centro escolar como el estudio psicológico destacan totalmente lo contrario.

Muestra de la exageración advertida en la Sra. Sagrario es la incoherencia que se advierten en su testimonio. Así, ésta afirmó, tanto en su denuncia como posteriormente en sede judicial, que había tenido conocimiento de lo sucedido a su hija por una conversación mantenida por ésta con una amiga, Carmen , a través de la Tablet. Primero, afirmó que su sobrina había visto la conversación; posteriormente que fue ella quien la leyó directamente; en el acto de juicio insistió en que su sobrina Teany se lo había dicho y que ella la leyó varias veces. Aseveró que según la citada conversación, Carmen advertía a su hija que el acusado le había hecho daño, que la acosaba y la segunda le contestaba que Rubén abusaba de ella. Sin embargo, Carmen niega los términos de la citada conversación, señalando que el acusado nunca le había dicho ni hecho nada a ella, que sólo lo conocía de vista.

Por otro lado, examinado el contenido de la mentada Tablet, consta que no se encontró ningún mensaje en los términos sostenidos por la denunciante (folio 247-248). Tampoco el levantada a propósito de la indicada diligencia (en la que tuvo intervención la menor), refleja manifestación alguna de que se hubieran borrado los supuestos mensajes (la madre ha sugerido esta posibilidad en el acto de juicio).

Así mismo, mientras la menor reiteró que no había sangrado en las relaciones sexuales con el acusado, ni éste había eyaculado; la denunciante afirma que vio las sábanas de su cama manchadas y 'con gotitas como de regla'.

Otro elemento que resta consistencia al relato del acceso carnal es la evidente contradicción en que incurre la Sra. Sagrario . En el acto de plenario, manifestó que decidió ir al médico con la menor e interponer la denuncia después de que aquélla le confesase que el acusado 'la había penetrado', el 31 de enero de 2014. Sin embargo, el informe de urgencias de ese día refiere que 'creen que no llegó a haber penetración'. Este informe fue ratificado por la Dr. Teodulfo en el acto de juicio. La misma sostuvo que la madre le contó que una persona del entorno familiar había intentado besar a su hija y le había tocado los pechos, pero 'en ningún momento le dicen que la niña fue violada'. A pesar de ello, la Sra. Sagrario insiste en que 'sí le dijo a la Dra. que hubo penetración'.

Particularmente revelador es el testimonio de Gracia , pareja sentimental del acusado hasta finales de agosto de 2013. Ésta afirmó que ' Sagrario le dijo que no era verdad la violación; que Rubén la había enamorado e intentó besar'. Esta testigo no es sospechosa de actuar guiada por un mero ánimo exculpatorio respecto del acusado. Antes al contrario, en el plenario ha quedado evidenciado que el término de su relación con el acusado fue conflictiva; ya que desembocó en un procedimiento judicial por violencia de género con adopción de orden de protección.

Dicho lo anterior, hay sospechas razonables de que la tendencia a la exageración de la Sra. Sagrario ha tenido reflejo en la versión ofrecida por la menor. Desde luego, la actitud de madre e hija durante todo el juicio ha revelado una importante influencia de la primera sobre la segunda. En este sentido, la propia denunciante reconoció que había descubierto lo sucedido el martes 28 de enero de 2014; que ese día, la menor únicamente le relató que Rubén la había besado y tocado los pechos; que pese a su insistencia para que la hija le dijese si el acusado había llegado a más, la menor mantuvo los términos anteriores. El día siguiente, miércoles 29 de enero, ante su inquietud, la madre afirma que visitó al pediatra de la menor, el cual le aconsejó que hablase con su hija. Así las cosas, la Sra. volvió a interrogar a Bárbara , hasta que, finalmente, el viernes 31 de enero, tras insistir a su hija, ésta 'vio la angustia de ella y le acabó diciendo que le había penetrado' (folio 35).

Precisamente, el psicólogo, Borja resaltó que la menor era 'muy influenciable', algo que, por otra parte, también parece inferirse de las manifestaciones de los restantes peritos deponentes en el acto de plenario. Así, el Dr. Esteban , ginecólogo que examinó a Bárbara , advierte que 'la niña estaba todo el tiempo callada; la madre era la que hablaba'. Estas apreciaciones coinciden con lo percibido por la Sala durante el interrogatorio de la menor.

A la vista de los datos anteriores, procede realizar un cuidadoso análisis de la versión sostenida por Bárbara sobre el concreto extremo del acceso carnal a que, según ella, la habría forzado el acusado. En este análisis, se aprecia un relato inconsistente, incoherente, demasiado vago y plagado de lagunas importantes.

Así, en su exploración en el Juzgado de Instrucción, Bárbara indicó que la primera vez que el acusado la había penetrado vaginalmente, fue 'unos pocos días antes de que le viniera la regla'; añadiendo que su primera regla había sido el 22 de junio. Sin embargo, consta en el informe ginecológico de 5 de febrero de 2014 que, tanto la madre, como la menor 'refieren que entre julio y agosto de 2013 sufrió la primera penetración' (folio 89). Sorprende esta divergencia, sobre todo, teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido y la trascendencia del suceso para una menor de trece años. Ciertamente, llama la atención que la menor no se acordase si su primera relación sexual había ocurrido antes o después de la menarquía, máxime teniendo en cuenta las circunstancias en que afirma que se produjo aquélla.

La menor no puede precisar cuántos encuentros sexuales ha tenido con el acusado. En su exploración en el Juzgado de Instrucción insiste en que no puede precisar; que en su casa habrían sido 5 o 6 veces; que en la de Rubén , unas 7 u 8. Pero si llama la atención esta inconcreción , a pesar del período relativamente corto al que se contraen los hechos, sorprende todavía más la incoherencia de las afirmaciones vertidas ante el ginecólogo y que se reflejan en el informe de 5 de febrero de 2014 (folios 89-90), el cual fue ratificado en el acto de juicio. En él se refiere que la menor 'tuvo relaciones todas las semanas, cada 3-4 días'. Desde luego, la diferencia es tan ostensible que, más que imprecisión, debe hablarse de una palmaria contradicción, ya que los hechos denunciados se enmarcan entre los meses de junio/julio de 2013 y enero de 2014.

Finalmente, la menor ha reiterado que en el primer encuentro sexual con Rubén no había sangrado; que nunca antes había mantenido relaciones sexuales. En relación a ello, las médico-forenses señalan que 'lo normal es que hubiera sangrado en la primera ruptura del himen'; señalando que así sucede en un '90 y pico por ciento'. Matizan que puede que no ocurra si se trata de 'himen complaciente'; si bien, añaden que éste no sería el caso, ya que la menor presentaba pequeños desgarros antiguos que no se pueden datar. En los mismos términos se pronunció el ginecólogo que examinó a la menor, el Dr. Esteban .

Coincidiendo con nuestras apreciaciones sobre la versión anterior, el informe de la Unidad de Psicología forense de la Universidad de Santiago de Compostela (folios 134 a 144) concluye que 'las declaraciones de Bárbara no constituyen prueba suficiente ni válida para un estudio de la realidad del testimonio'. En este punto, el psicólogo Borja , quien ratificó en el acto de juicio junto con la psicóloga Celestina el mentado informe, explicó que el relato de hechos de la menor era insuficiente, ya que 'faltaban elementos importantes en la descripción de los hechos e imágenes'. Añade que 'la huella de memoria no existe; faltan los hechos concretos, contexto, lugar; no aparecen detalles que debieran existir'; 'falta cómo se han producido los hechos'; en definitiva, 'nos falta todo', ya que 'de ninguno de los hechos hay imágenes'. El Sr. Borja insiste en la ausencia de 'detalles importantes que no pueden cambiar o faltar porque no son elementos periféricos'. El perito insistió en que el relato de la víctima 'no era consistente en el tiempo'.

Así las cosas, el peritaje psicológico arroja datos que, cuando menos, obligan a poner en tela de juicio la veracidad del testimonio de la víctima acerca del acceso carnal. Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado el Tribunal Supremo 12 de junio de 2003 y 24 de febrero de 2005 ). Por eso, el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo.

En este caso, las conclusiones de los perito-psicológos concuerdan plenamente con la percepción que esta Sala ha tenido del relato que Bárbara ha realizado en el acto de juicio sobre el supuesto acceso carnal. Al respecto, su exposición se ha caracterizado por la inconcreción, generalidad y vaguedad de sus explicaciones. Resulta extraño que, a pesar del poco tiempo transcurrido desde los hechos, no recuerde a penas ningún detalle, lo cual, sin duda, hubiera contribuido a dotar de mayor consistencia a su declaración. Nos referimos a los hechos que han tenido que ver con la penetración vaginal. Respecto de los mismos, prácticamente, se ha limitado a afirmar su producción, sin aportar detalles relevantes. En principio, pudiera pensarse que esta deficiencia vendría motivada por lo dramático de los hechos denunciados y lo violento que para la menor podía suponer revivir tal experiencia. Sin embargo, esta Sala no ha advertido en la menor ninguna sensación de incomodidad; antes al contrario, ha sorprendido la normalidad y naturalidad con que la menor, a pesar de su corta edad, contestaba el interrogatorio, sin que diese una mínima muestra de sentirse violentada o coartada. Ciertamente, no encontramos explicación para las importantes lagunas con que nos hallamos. Todo ello, a pesar de los esfuerzos de esta Sala, que en un afán de ahondar en la verdad de los hechos ha dirigido preguntas a Bárbara sin gran éxito.

Igualmente, el informe pericial destaca la ausencia de huella psíquica. Si bien, el Sr. Borja puntualiza que este dato 'no le llama tanto la atención; no es raro, porque aun no tiene conciencia del daño'. Así, el estudio psicológico señala que Bárbara se presenta como 'poco ansiosa; destaca por bajo desánimo'. En esta línea, el informe emitido el 19 de marzo de 2014 por el centro donde la menor cursa estudios constata que 'o rendemento académico da alumna é moi satisfactorio'; que 'actualmente está motivada co estudio, participa nas actividades, realiza as actividades encomendadas para a casa, trae material necesario e amosamoitísimoineterese'. Igualmente, Don. Esteban llamó la atención en su informe y en el acto de juicio acerca de la naturalidad con que la menor había afrontado las pruebas ginecológicas a que fue sometida, lo cual consideró que no era habitual.

En definitiva, la prueba examinada únicamente permite afirmar que Rubén , aprovechando la confianza depositada en el mismo por Sagrario , y con la finalidad de satisfacer sus deseos lúbricos, besó y realizó tocamientos a Bárbara en varias ocasiones durante los meses comprendidos entre junio/julio de 2013 y enero de 2014. Por el contrario, no ha quedado plenamente acreditado que aquél llegase a mantener con la menor relaciones sexuales con acceso carnal. En este caso, la sola versión de la menor (caracterizada por su excesiva imprecisión e inconsistencia) no es suficiente prueba, al no venir avalada por algún elemento objetivo, a diferencia de lo que sucede con los tocamientos.

Es por ello, que esta Sala entiende que existe una mínima duda de que los hechos hayan ocurrido en los exactos términos manifestados por la denunciante y la menor víctima. Por muy pequeña que esta duda sea, es suficiente para impedir una condena penal en los términos sostenidos por el Ministerio Fiscal. Al no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario, resulta obligado aplicar el principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años previsto y penado en el art. 183.1 CP en relación con el art. 74 CP .

Efectivamente, han quedado acreditados todos los elementos constitutivos del delito del art. 183.1 CP . Así, Rubén realizó actos corporales que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Bárbara , cuando ésta contaba con 12 años de edad. Aprovechando las ocasiones en que ésta estaba sola, le realizaba tocamientos en diversas partes del cuerpo y la besaba.

La existencia de un ánimo libidinoso en el acusado puede deducirse a partir de los hechos probados y el tenor de las manifestaciones vertidas en juicio por la menor. Por otro lado, debe destacarse el contexto en que se realizaron los tocamientos indicados (en la mayoría de los casos, en el dormitorio, aprovechando la ausencia de la madre de la menor); la entidad de los actos realizados, que no cabe calificar como fugaces, así como los datos objetivos de tiempo y lugar en que se produjeron.

Esta Sala ha llegado a la convicción de los extremos anteriores a partir del relato de la menor. Ésta ha mantenido desde el inicio mismo de la denuncia que el acusado había realizado los actos descritos. Ha persistido en dicha incriminación hasta el día del juicio. Su versión ha venido avalada por las manifestaciones de los distintos testigos deponentes. En este sentido, su madre, denunciante de los hechos, corroboró que su hija le había confesado tales hechos prácticamente desde que le preguntó por lo sucedido. Estas afirmaciones vienen reforzadas por las demás testificales; tanto la de Eloy , como la de Gracia , quienes reconocieron que la Sra. Sagrario les había relatado los episodios sufridos por su hija en lo relativo a los tocamientos y besos. El propio acusado manifestó que la Sra. Sagrario le había pedido explicaciones sobre tales sucesos. Igualmente, la menor Carmen sostuvo que Bárbara le había comentado que Rubén 'la acosaba'. A ello hay que sumar el importante dato objetivo del mensaje de whatsapp que Rubén reconoció haber enviado a la madre de la menor, sin que sus explicaciones sobre su contenido fuesen verosímiles ni lógicas.

Respecto de este delito debe apreciarse la continuidad delictiva, ya que el acusado, aprovechando una misma situación de confianza y en el mismo marco de tiempo y espacio, ejecutó actos homogéneos en varias ocasiones en un intervalo que va desde aproximadamente junio o julio de 2013 a enero de 2014. Todo ello, a pesar de que ignoramos el número de ocasiones en que se produjeron los citados actos. En cualquier caso, todos ellos respondían al mismo impulso sexual.

Por el contrario, consideramos que los hechos probados no integran el subtipo agravado de abusos sexuales del art. 183.3 CP , toda vez que no ha quedado acreditada la existencia de acceso carnal por vía vaginal sostenida por el Ministerio Fiscal.

A diferencia de que ocurre con los extremos acreditados, en el caso del acceso carnal, la menor ha mantenido un relato inconsistente con ausencia de los más elementales datos; datos que, como el propio Sr. Borja ha explicado, son esenciales, no pueden faltar ni cambiar. Estas lagunas, unidas a la generalidad e incluso incoherencia de las explicaciones ofrecidas por Bárbara , suscitan no pocas dudas de que los hechos hubieran ocurrido tal y como relató en el plenario. Su versión, en este caso, aun no constatando ningún sentimiento de resentimiento hacia el acusado, parece responder a la influencia ejercida por su madre, cuya tendencia a la exageración se ha evidenciado a lo largo de la sesión del juicio. Todo ello, sin obviar las incoherencias en que ha incurrido la denunciante y la ausencia de elementos periféricos que corroboren su relato.

Parece, pues, que el episodio de las relaciones sexuales responde más a la influencia que la denunciante habría ejercido sobre su hija. Ésta, tras la insistencia y angustia de su madre, acabó asumiendo la versión de lo que su madre sospechaba que había podido llegar a ocurrir.

De otro lado, el dato de que la menor presentase desgarros en el himen, no es suficiente por sí solo. En este sentido, los peritos médicos insistieron que aquéllos no se podían datar, ya que no eran recientes.

TERCERO.-Del delito anterior es responsable en concepto de autor, el acusado, Rubén , a tenor del art. 28.1 CP , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran. Así ha quedado acreditado en virtud de la prueba practicada y examinada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los arts. 183.1 , 74.1 y 66.6 CP , teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y la conducta desplegada por el acusado, esta Sala estima proporcionado imponer la pena de cuatro años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de los arts. 57 y 48 CP , y en atención a la naturaleza de los hechos y las condiciones de la víctima, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la Bárbara a una distancia inferior a 300 metros durante un tiempo de ocho años y de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo.

SEXTO.-Respecto del capítulo indemnizatorio, conforme a los arts. 109 , 113 y 116 CP , dado que nos encontramos ante un delito contra la indemnidad sexual de un menor, la indemnización ha de ponerse en relación con el daño moral causado a la víctima. Éste, por su propia naturaleza, resulta de difícil estimación.

En el caso enjuiciado, según la pericial psicológica, Bárbara no presenta 'huella psíquica'; si bien, el Sr. Borja explica que ello viene motivado por la ausencia de conciencia de la víctima sobre el daño sufrido.

Por otro lado, la libertad sexual se encuentra entre los bienes más íntimos y personales del individuo, y más aun tratándose de menores de edad. Es por ello, que, teniendo en cuenta la edad de la víctima al tiempo de ocurrir los hechos, doce años, así como el ámbito y circunstancias en que se realizaron los ataques contra su indemnidad sexual, estimamos razonable fijar la cantidad de 2.000 euros, con aplicación de los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-Respecto de las costas, tal y como disponen los arts. 123 CP y 240 LECRM, los responsables criminalmente de todo delito viene obligados a su pago. En consecuencia, en este caso, procede su imposición a Gerardo .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Condenamos al acusado Rubén como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1 CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de acercarse a Bárbara , a una distancia menor de trescientos metros, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo u otros lugares frecuentados por ésta, así como comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de ocho años; y al pago de las costas procesales.

Rubén deberá indemnizar a Bárbara en la cantidad de 2.000 euros; con aplicación de los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.