Sentencia Penal Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 83/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0007067

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 83/2014 t

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 367/2013

SENTENCIA nº 214/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

RP: 83/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNADEZ PRIETO GONZALEZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid a ocho de abril de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, seguidas con el Rollo de Apelación nº: 83/14, en virtud de los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Mercedes Romero González, en nombre y representación de D. Hilario y por la Procuradora Dª. María Lourdes cano Ochoa, en nombre y representación de D. Lucio , contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 (aclarada por auto de 13-12-2013), dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 18 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 367/13 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 18 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 367/2013 , dimanante de las Diligencias Previas nº: 1228/13 del Juzgado de Instrucción nº: 37 de Madrid, se dictó Sentencia el día 9 de diciembre de 2013, que contiene los siguientes Hechos Probados

'PRIMERO.- De las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos que se declaran probados:

Con fecha 6 de enero de 2013, sobre las 9:00 horas de la mañana, los acusados, Lucio , de nacionalidad dominicana, y en situación irregular en España, y Hilario , de nacionalidad ecuatoriana y en situación regular en España, en compañía de un tercero, cuyos datos personales se desconocen, puestos de común acuerdo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron, con la cabeza cubierta por un pasamontañas, al establecimiento 'Burger King' sito en la calle Antonio López nº: 37 de la localidad de Madrid, y en el momento en que Montserrat y Jose Manuel , realizaban su trabajo, los abordaron y amenazaron utilizando, para ello, un arma de fuego así como un cuchillo de grandes dimensiones, a la vez que les preguntaban por el lugar donde se encontraba el dinero, respondiendo los empleados del establecimiento que se dirigieran hacia la planta primera. En ese momento, los acusados maniataron con bridas a las víctimas, dejándolos en el cuarto de basura, agrediendo con patadas a Jose Manuel ; a continuación subieron a la planta primera, donde se encontraba la también empleada del 'Burger King', María Esther , a quien obligaron a tirarse al suelo, maniatando sus pies y manos con bridas, y amenazándola con la pistola, le preguntaron por el lugar en el que se encontraba el dinero.

Los acusados lograron apoderarse del dinero que se encontraba en dos cajas fuertes, entregándoles María Esther , las correspondientes llaves, y respecto de la tercera caja, al no contar con la llave de la caja fuerte, en poder de la compañía Prosegur, lograron apoderase de la misma, causando daños en la pared que fueron tasados en la suma de 413,82 euros.

De la primera caja fuerte la suma de 1400 euros, y en la caja fuerte de Prosegur que lograron sustraer había 17.587,34 euros.

Los acusados llevaron a Montserrat al cuarto sótano en el que se encontraban las otras víctimas, y dejaron a los tres maniatados, abandonando el establecimiento, y sustrayendo a su vez, a Montserrat un teléfono móvil de la marca LG, 10 euros y un abono transporte, y a la Sra. María Esther un teléfono Móvil marca Samsung modelo mini.

Como consecuencia de la agresión, Jose Manuel sufrió lesiones, consistentes en eritema en ambas manos, dolor encefálico y torácico, precisando para su curación una primera asistencia facultativa sin precisar tratamiento médico o quirúrgico, habiendo tardado en curar de sus lesiones un día no impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Con fecha 9 de enero de 2013, por el Juzgado de Instrucción nº: 42 se autorizó la intervención de las comunicaciones del teléfono móvil sustraído a María Esther , comprobando que éste era utilizado por Lucio , desde el día 11 de enero de 2013 hasta el día 16 de enero del mismo año.

Con fecha de 1 de febrero de 2013, se acordó por el Juzgado de Instrucción nº: 37 de Madrid, auto de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Madrid, en el que residía el acusado Hilario , y en el que no fueron hallados efectos de interés para la presente causa.

Asimismo fue acordada la entrada y registro en el domicilio sito en la calle AVENIDA000 nº: NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Madrid, donde también residía Hilario , donde fueron intervenidos en la habitación del acusado, los siguientes efectos: una pistola marca Star, con número de serie NUM006 del calibre 9 corto, de color negro con el cargador, de la que no posee licencia ni guía de pertenencia, un cuchillo con mango negro, unos guantes negros, un pasamontañas de color negro, una mochila, un rollo de cinta adhesiva, así como un teléfono móvil de la marca LG.

Por último, se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 nº: NUM007 NUM008 NUM009 , en el que residía Lucio , donde se halló un par de esposas-grilletes.

En el momento de la detención el acusado Sr. Lucio , portaba un pasamontañas y unos guantes de color negro.

SEGUNDO.- La víctima Montserrat recuperó el teléfono móvil sustraído y que fue hallado en el domicilio sito en la calle AVENIDA000 NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid, y no reclama la indemnización pertinente por el resto de efectos y dinero sustraídos, al igual que María Esther . El perjudicado Jose Manuel no reclama la indemnización pertinente correspondiente a las lesiones causadas. El importe de la caja fuerte sustraída, propiedad de la mercantil Prosegur, ascendió a la suma de 789,60 euros. La propietaria del establecimiento fue indemnizada por la compañía de seguros Allianz en la cantidad de 6.069 euros por los efectos sustraídos, cantidad que se reclama por la aseguradora.

TERCERO.- Con fecha 3 de febrero de 2013, se acordó el ingreso en prisión provisional de ambos acusados'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Lucio como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA precedentemente definido, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo condenar y condeno Hilario como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA precedentemente definido, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo condenar y condeno a Lucio y a Hilario como autores responsables de una falta de LESIONES precedentemente definida a la pena, para cada uno de ellos, de multa de 240 euros (30 cuotas a razón de 6 euros diarios) con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal .

Que debo de condenar y condeno a Hilario como autor responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UNA AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a los acusados a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros en la cantidad que le giró por importe de 6.069 euros y a la mercantil Prosegur, compañía de seguridad S.A. en la suma de 798,60 euros, aplicando en ambos supuestos el art. 576 de la LEC .

El representante legal de Allianz señaló que la cantidad de 6.069 euros le fue entregada a la empresa Lurca. Igualmente, está condenado al pago de las costas procesales'.

En fecha de 13 de diciembre de 2013, se dictó auto de ACLARACION del Fallo, en lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio por la falta de lesiones, debiendo de quedar como sigue:

Que debo condenar y condeno Lucio y a Hilario como autores responsables de una FALTA DE LESIONES precedentemente definida, a la pena, para cada uno de ellos, de MULTA DE 180 EUROS (30 CUOTAS A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal '.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Mercedes Romero González, en nombre y representación de D. Hilario y por la Procuradora Dª. María Lourdes cano Ochoa, en nombre y representación de D. Lucio , contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 (aclarada por auto de 13-12-2013), dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 18 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 367/13 , recayendo providencia en fecha de 17 de enero de 2014, por la que se tuvieron por interpuestos, en tiempo y forma, los precitados recursos, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 6ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, celebrándose la correspondiente deliberación el día 7 de abril de 2014, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, que deben de quedar como sigue:

RESULTA PROBADOque el acusado Hilario en fecha de 9 de enero de 2013, en su domicilio sito en la AVENIDA000 nº: NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid, tenía en su poder una pistola de la marca 'Star', con número de serie NUM006 del calibre 9 corto, de color negro, con el cargador, sin poseer la licencia de armas ni la guía pertenencia preceptivas.

NO HA RESULTADO PROBADOque los acusados Hilario y Lucio sobre las 9:00 horas del día 6 de enero de 2013, en unión de una tercera persona, con la cabeza cubierta por un pasamontañas, se personaran en el establecimiento 'Burger King' sito en la c/ Antonio López nº: 37 de Madrid, abordaran y amenazaran a los empleados del mismo Dª. Montserrat y D. Jose Manuel , con un arma de juego y un cuchillo, les preguntaran dónde estaba el dinero, les ataran con bridas de plástico, propinando patadas al segundo, y que posteriormente subieran a la primera planta obligando a la encargada del mismo Dª. María Esther a tirarse al suelo, atándola también, para después apoderarse de las cajas de dinero, sustrajeran 300 euros de una caja fuerte y se apoderaran, asimismo, de una segunda caja fuerte de 'Prosegur' apalancándola, al no disponerse en el establecimiento de las llaves de la misma, la cual contenía 17.587,34 euros, causando daños por importe de 413,82 euros, así como que, igualmente, sustrajeran a las dos empleadas citadas sus respectivos teléfonos móviles.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa a D. Hilario , se sustenta su recurso, en síntesis en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba que lleva a la juzgadora 'a quo' a aplicar indebidamente el artículo 242.1 del Código Penal condenando a su representado por un delito de robo con violencia. Para ello examina las declaraciones de los tres testigos que se encontraban en el 'Burger King'. El testigo Sr. Jose Manuel manifestó que uno de los atracadores le encañonó con un revolver de color gris plata, que tenía acento de la República Dominicana y que les ataron con plástico. Dª. María Esther manifestó que llevaban bragas hasta la nariz y gorros de color oscuro, que uno de ellos llevaba una pistola o un revólver y que le ataron los pies y manos con bridas de plástico, siendo por el acento de origen sudamericano, y que se llevaron un teléfono móvil Samsung, dando el IMAI a la policía. Dª. Montserrat declaró que les ataron con bridas de plástico, que llevaban braga y gorro, que uno sacó un cuchillo, que luego reconoció. En los registros que se le efectuaron a su representado, concretamente en el de la AVENIDA000 nº: NUM003 , los objetos que se le encontraron no tienen ninguna relación con los hechos enjuiciados, así respecto de la pistola 'Star' los testigos hablaron en todo momento de revólver, en cuanto al pasamontañas, hablaron de bragas de invierno y gorros, los guantes nadie los reconoce como los usados en el robo, en cuanto al rollo de cinta adhesiva, manifestaron que les ataron con bridas de plástico, respecto del móvil LG reconocido como de su propiedad por Dª. Montserrat , pudo llegar a su representado por haberlo adquirido el mismo en un mercadillo de su barrio por 12 euros.

2) Error en la apreciación de la prueba, que lleva a la juzgadora 'a quo' a aplicar indebidamente el artículo 564.1.1º del Código Penal , condenando a su representado desproporcionadamente por el delito de tenencia ilícita de armas, el cual ha reconocido tal hecho pero no su utilización en el robo, cuya participación en el mismo no ha quedado probada, interesando se le condene a la pena de un año de privación de libertad.

3) Error en la apreciación de la prueba que lleva a la juzgadora a quo a aplicar indebidamente el artículo 617 del Código Penal , condenando a su representado por una falta de lesiones. Su representado no participó en el robo del 'Burger King' y por tanto no pudo causar lesiones a ninguno de los empleados del mismo.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Lucio basa su recurso en el siguiente motivo:

Error en la valoración de la prueba. El nexo causal procesal que une a su representado con esta causa es un teléfono que presuntamente había robado de la Sra. María Esther , pero que dicho aparato fue utilizado por su representado a sabiendas que era producto de botín de un atraco, han mediado tres días entre la fecha 06.01.13 y la primera llamada, perdiéndose en ese lapsus de tiempo la continuidad, no diciendo nadie quien lo utilizó en dicho intervalo de tiempo. La testigo y víctima Sra. María Esther dijo que 'supone' lo había perdido, no ha probado que fuera suyo. La prueba contra su representado son las supuestas conversaciones telefónicas realizadas desde el teléfono móvil de Dª. María Esther por este último, los efectos encontrados cuando se realiza el registro en el domicilio de D. Lucio y el acento sudamericano. Los hechos en que se basa la juzgadora no reúnen las características mínimas exigidas por la jurisprudencia para constituir una prueba indiciaria, unos por no estar acreditados y otros por haber sido negados por las víctimas. En cuanto a los efectos encontrados en el domicilio: unos grilletes- esposas, un pasamontañas y unos guantes de color negro, ninguno de los testigos dijo que les hubieran puesto esposas sino que los ataron con bridas de plástico. Lo mismo ocurre en cuanto al cuchillo encontrado en la entrada y registro del otro condenado que la testigo Dª. Montserrat dijo que 'pudiera ser' como el mismo que se usó en el domicilio. Los guantes y pasamontañas no fueron identificados sin ningún género de dudas por las víctimas, siendo dichas prendas todas ellas parecidas. Respecto del acento sudamericano, ninguna de las víctimas pudo concretar, sin ningún género de dudas, de qué país pudieran ser, siendo la población que reside en Sudamérica de más de 400 millones de habitantes, de los que hay unos 6 millones en España. Asimismo el testigo Jose Manuel respondió negativamente a la pregunta de si los acusados tenían la misma complexión física que los atracadores. El policía nacional que declaró como testigo dió por hecho que la persona que hablaba por el teléfono móvil intervenido era D. Lucio , extremo que no fue probado en el plenario, donde no se reprodujeron dichas conversaciones, tampoco se pudo acreditar que la persona con la que hablaba de nombre 'Maireni' tuviera alguna relación con su representado, ni que el móvil perteneciera a Dª. María Esther . En dichas conversaciones no se habla del atraco al 'Burger King', produciéndose la intervención de dicho teléfono el día 9-1-2013, tiempo más que suficiente para que el verdadero atracador vendiera el móvil a cualquier persona, entra dentro de la lógica pensar que el atracador, a sabiendas de que el móvil era robado no quisiera usarlo, sabiendo que si lo hacía le atraparía la policía, pero que eso no era óbice para que quisiera sacarle un rendimiento económico y se lo vendiera a la primera persona interesada, sin necesidad de factura ni más explicaciones. Por último, D. Abelardo , responsable de operaciones de 'Burger King' en España , en su declaración dijo que los perpetradores del robo se apoderaron de una de las cajas fuertes, para lo que tuvieron que arrancarla de la pared, operación para la cual se requieren de herramientas específicas, tratándose de algo muy pesado que dificultaría mucho la fuga, sin embargo los testigos dicen que sólo llevaban armas en las manos los atracadores, no encontrándose tales herramientas en las diversas entradas y registros efectuados.

SEGUNDO.-Por ambas partes recurrentes se invoca como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). La prueba sobre la que la juzgadora de instancia basa su convicción de culpabilidad de los acusados Lucio y Hilario , es la prueba indiciaria, por lo que conviene efectuar una serie de precisiones sobre dicha prueba. La prueba de indicios o de presunciones es una misma institución contemplada desde dos puntos de vista, así la prueba de indicios sería 'la formación de nuevos hechos partiendo de los indicios suministrados por otros medios de prueba y con aplicación de las máximas de la experiencia', mientras que la presunción sería 'aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones' (SERRA DOMINGUEZ). El Tribunal Constitucional ha precisado que 'el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacerse las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución , según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo' ( STC 229/1988, de 1 de diciembre ); añadiéndose en posteriores sentencias un requisito más, al exigir que 'entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STC 78/1994, de 14 de marzo ). En otras decisiones la jurisprudencia constitucional se refiere a cuatro requisitos concretos: a) que los indicios estén plenamente acreditados; b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan, precisamente, de los indicios probados; c) que el tribunal mencione en la sentencia los indicios probados y, primordialmente, que explique el razonamiento o engarce lógico entre esos indicios y la afirmación presumida, lo que hará posible el control sobre la razonabilidad de la inferencia; y d) que el razonamiento efectuado se funde en las 'reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común' ( SSTC 111/2008, se 22 de septiembre , 70/2010, de 18 de octubre y 25/2011 de 14 de marzo ). Asimismo el Tribunal Supremo tras abordar el tema de la prueba indiciaria en la STS 5456/1986, de 14 de octubre , ha venido construyendo una sólida línea jurisprudencial, configurando los siguientes requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un único indicio de 'singular potencia acreditativa'; b) precisión de que los hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria; c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) racionalidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado ( SSTS 8310/1989, de 7 de abril , 22492/1994, de 4 de octubre , 9723/1995, de 19 de abril ), y más sintéticamente se indica que dicha prueba 'queda ceñida a dos aspectos: desde un punto formal a verificar la expresión de los indicios o hecho-base acreditados que partiendo de ellos lleguen al hecho consecuencia, desde un punto de vista material el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular importancia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como"enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, en los términos del CC"( STS 1085/2000, de 26 de junio , 1364/2000, de 8 de septiembre y 24/2001, de 18 de enero ). La doctrina, tras un examen pormenorizado de la jurisprudencia, resume los requisitos de la prueba indiciaria: 1) que la resolución judicial que acoja este medio de prueba, ha de expresar y señalar, cuáles son los indicios o hechos básicos que obran en la causa y que se estiman plenamente acreditados; 2) que los hechos base en que los indicios se formulen, no pueden consistir en meras sospechas, rumores o suposiciones; 3) que los indicios, por lo general, han de estar absolutamente probados en el juicio oral por prueba directa, con el fin de evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación o cadena de indicios, con la correspondiente suma de deducciones resultantes de cada uno de ellos, lo que nos llevaría a aumentar los riesgos en la valoración o enjuiciamiento: 4) que los indicios base han de ser varios y plurales, pues es lo que permite asegurar su fuerza suasoria, no sirviendo un único dato básico para fundamentar una condena penal, pues por muy fuerte que sea éste, no excluye la posibilidad del azar ni impide otras hipótesis, si bien algunas resoluciones han admitido el carácter excepcional de un solo indicio, siempre que éste posea una potencia singular, o se manifieste con una intensidad demostrada sobre los hechos; 5) que los indicios han de ser concomitantes y coherentes con el elemento fáctico que se trate de probar, de forma que no sólo se asocien unos con otros, sino que hagan en relación material y directa al hecho criminal y a su agente, pues ahí radica la fuerza probatoria de la prueba indiciaria, cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección o sentido, no pudiendo valorarse aisladamente, sirviendo de fundamento a la acreditación de la dinámica delictiva; 6) que la sentencia ha de explicitar el razonamiento o juicio de inferencia a través del cual y partiendo de los indicios obtenidos, el juzgador llega al convencimiento de la existencia del hecho punible y la participación del acusado en el delito, con el fin de permitir el control casacional tanto de la prueba indiciaria como del razonamiento lógico en que consista la inferencia; 7) que entre los indicios y la conclusión, es decir entre el hecho básico y el hecho consecuencia, exista una correlación, enlace o nexo causal de carácter objetivo y lógico que descarte toda irracionalidad o incoherencia en el proceso deductivo, de manera que se excluyan aquellos supuestos en los que: a) la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) del argumento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas que ninguna pueda darse por probada y c) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios y valores constitucionales (MARTINEZ PARDO). El Tribunal 'ad quem' está facultado para examinar, en sede del presente recurso, si concurren los requisitos necesarios para reconocer en la prueba indiciaria eficacia enervante de la presunción de inocencia, estando facultado para verificar que el hecho-indiciante haya sido válida y plenamente acreditado, que el nexo existente entre éste y la conclusión asumida corresponda a parámetros de racionalidad y que en la resolución se haya explicado el razonamiento que permitió llegar, del indicio, a la constatación del hecho necesitado de prueba de forma que 'de concluir el tribunal superior que el indicio no se encuentra debidamente acreditado, ya sea porque no existen elementos de prueba que así lo corroboren o porque los obrantes en la causa no pueden apreciarse válidos para tales efectos (...) es obvio que no existirá prueba indiciaria en la cual se funde la convicción judicial, pues se habrá incumplido uno de los requisitos necesarios para reconocer en ésta aptitud para destruir el estado de inocencia del procesado' (CORDON AGUILAR).

TERCERO.-Sentado lo anterior, del examen de la sentencia recurrida, consta que la juzgadora construye la prueba indiciaria partiendo como hechos-base de los siguientes: 1) el teléfono sustraído a la perjudicada María Esther , en el atraco perpetrado el día 6 de enero de 2013, fue utilizado por el acusado, Lucio , con posterioridad a estos hechos, interviniéndose judicialmente las comunicaciones efectuadas a través del mismo desde el 11 de enero al 16 de enero de 2013, destacando la conversación en la que dicho acusado dice a su pareja 'el terminal telefónico que está utilizando es muy delicado, lo ha jodido todo' así como que en otras, el acusado habla de forma continua de que cuando acabe su trabajo en la obra, volverá a la República Dominicana y montarán, con las ganancias, su propio negocio; 2) que en la mencionada intervención telefónica, se interceptan conversaciones mantenidas con el otro acusado Hilario , lo que desmiente lo manifestado por éste último en el juicio oral de que nunca había llamado al anterior; 3) el testigo policía nacional nº: NUM010 que realizó la mencionada intervención telefónica, a través de IMEI, manifestó que las conversaciones se relacionaban con robos y atracos, aunque hablaban con palabras clave y que se dedicaban a cometer robos, 4) que en la entrada y registro en el domicilio de Hilario se encontraron: un cuchillo con mango negro, unos guantes negros, un pasamontañas de color negro, una mochila, un rollo de cinta adhesiva y un teléfono móvil de la marca LG; el cuchillo y el pasamontañas fueron reconocidos por la víctima Dª. Montserrat como los utilizados en el atraco perpetrado en el establecimiento 'Burger King', así como el teléfono móvil que lo reconoció como de su propiedad; 5) en la entrada y registro en el domicilio del acusado Lucio , se encontraron unas esposas-grilletes, un pasamontañas y unos guantes de color negro; y 6) las víctimas señalaron que los autores eran personas cuyo acento provenía de Sudamérica o Centroamérica, indicando una de las víctimas que reconoció el acento dominicano de uno de los autores, siendo el segundo de los acusados mencionados nacional de la República Dominicana.

Pues bien, en cuanto a la posesión por los acusados de los teléfonos móviles de dos de las víctimas, debe recordarse que constituye una constante y reiterada doctrina jurisprudencial la que sienta que 'el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí sólo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones -entre ellas la de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado (...) el simple hecho de acreditar que una persona está en posesión de todos o parte de los efectos sustraídos puede constituir un indicio más o menos fundado de una posible adquisición irregular de los mismos, según las circunstancias concurrentes, pero por sí solo no puede acreditar la autoría de la sustracción' ( STS 7695/2001, de 9 de octubre ), y con más detalle se dice que 'Con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para firmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo con la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, por ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de efectos' ( STS 1698/2002, de 11 de marzo ). Lo mismo puede decirse de la posesión de otros efectos intervenidos a uno de los acusados (cuchillo, pasamontañas o braga, guantes), pues el Tribunal Constitucional ha catalogado como inferencia no concluyente contraria al derecho a la presunción de inocencia la que une la tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo con su especial destino a tal ejecución ( STC 105/1998 ), la que concluye la intervención de una persona en un hecho punible a partir únicamente de la apreciación de que tuvo la ocasión de cometerlo o de que estaba en posesión de medios aptos para su comisión o por simples sospechas o conjeturas ( STC 283/1994 ). Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso concreto, se observa que los hechos sucedidos en el 'Burger King' tuvieron lugar el día 6 de enero de 2013, en tanto que al acusado Hilario se le intervino el referido móvil en la en fecha de 1 de febrero del mismo año, cuando se practicó la diligencia de entrada y registro en su domicilio de la AVENIDA000 nº: NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid, casi un mes después, y en cuanto al acusado Lucio , no consta ni siquiera la posesión material del citado móvil, sino tan sólo que lo utilizó durante los días 11 al 16 de enero de 2013, no haciéndose alusión alguna, en las conversaciones mantenidas entre ambos al robo en el mencionado establecimiento comercial, tal y como se indica en la sentencia, sin que pueda calificarse como indicio relevante en orden a su participación en el robo en el 'Burger King', el hecho de que el testigo, policía nacional nº: NUM010 , Instructor de las diligencias policiales y que supervisó las escuchas telefónicas, interpretara que, pese a que utilizaban palabras clave, dichas conversaciones -interceptadas tres días después de los hechos- se relacionaban con robos y atracos (futuros). Asimismo las declaraciones de la testigo Dª. Montserrat efectuadas en el plenario, respecto al supuesto reconocimiento del cuchillo y de las prendas que llevaban los autores del robo no son de ninguna manera concluyentes, así, en relación al cuchillo intervenido a Hilario , manifestó que 'por la forma sí' podría ser con el que la apuntaron, habiendo respondido a las preguntas del Letrado de la Defensa que 'no vió' el mango del mismo, y en cuanto al pasamontañas que 'era igual o parecido al que habían empleado', habiendo coincidido todos los testigos en que les ataron con 'bridas de plástico' y no con cinta adhesiva, como la de un rollo intervenido al citado imputado, en el registro efectuado en su domicilio. Así pues, aparte del acento sudamericano, que según los testigos tenían los asaltantes y que resulta intrascendente a estos efectos, el único hecho-base acreditado respecto de la supuesta participación en el citado hecho delictivo del acusado Lucio , es que usó el teléfono móvil sustraído a la testigo Dª. María Esther , tres días después de la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, manteniendo varias conversaciones con el otro acusado Hilario , durante los días 11 al 16 de enero (teléfono móvil que no fue recuperado) y respecto de este último acusado, el hallazgo en su domicilio en fecha de 1 de febrero (casi un mes después de los hechos) de un móvil que la testigo Dª. Montserrat reconoció como el sustraído con ocasión del tan repetido robo, resultando evidente que no son rudimentos aptos para construir sobre los mismos una prueba indiciaria que cumpla con los parámetros exigidos por la doctrina y jurisprudencia anteriormente analizada, a partir de los cuales pueda obtenerse una convicción de culpabilidad, como a la que llega la juzgadora 'a quo' en dicha sentencia; es por ello por lo que, acogiendo el citado motivo del recurso, procede revocar la sentencia recurrida, absolviendo a ambos acusados del delito de robo con violencia e intimidación y, en consecuencia, de la falta de lesiones, manteniendo únicamente el pronunciamiento condenatorio respecto del acusado Hilario por el delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.-Resta examinar, por último, el segundo motivo del recurso formulado por la representación procesal del acusado Hilario , en relación a la penalidad impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, por considerar desproporcionada la pena de un año y seis meses impuesta en la sentencia, al no guardar relación tal arma de fuego con el delito de robo con violencia e intimidación y carecer de antecedentes penales, solicitando se le imponga la pena de un año de prisión. En definitiva, lo que viene a alegar el recurrente es la infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena. A este respecto debe recordarse que dicho principio que actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, se subdivide en tres subprincipios: a) el de idoneidad alude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidad lo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: abstracto y concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto' (DIEZ RIPOLLES). En el presente caso, partiendo de la pena prevista en el artículo 564.1.1º del Código Penal (prisión de uno a dos años), en aplicación de la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de responsabilidad criminal, la determinación de su duración debe situarse en su mitad inferior (1 año a 1 año y 6 meses), y no habiéndose acreditado la relación entre dicha arma de fuego y el delito de robo con intimidación -del que se le absuelve en la presente sentencia- vinculación que la juzgadora 'a quo' tuvo en cuenta para fijar la duración de la expresada pena de prisión (fundamento jurídico sexto), toda vez que la pistola intervenida que aparece en la fotografía obrante en las actuaciones (folio 915) por sus características, forma y color, no se corresponde con las expresadas por los testigos Dª Montserrat y Dª. María Esther que aludieron a 'un revolver o pistola', e incluso el testigo D. Jose Manuel lo describió como de 'color gris plata', procede, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor (carencia de antecedentes penales) y la gravedad del delito, minorar la duración de la pena de prisión, quedando fijada la misma en un año, acogiendo así el citado motivo del recurso.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOS los recursos de APELACION interpuestos porla Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de D. Lucio y por la Procuradora Dª. Mercedes Romero González, en nombre y representación de D. Hilario , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 18 de Madrid (aclarada por auto de 13-12-2013 ), en el Juicio Oral nº: 367/13, debiendo de quedar el Fallo como sigue:

Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS a Lucio del DELITO de ROBO CON VIOLENCIA y de la FALTA de LESIONES que se le imputaban.

Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS a Hilario del DELITO de ROBO CON VIOLENCIA y de la FALTA de LESIONES que se le imputaban.

Que debemos de condenar y CONDENAMOS a Hilario como autor de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS a la PENA DE PRISION DE UN AÑO, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, y al pago de las COSTAS procesales.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.