Sentencia Penal Nº 214/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 326/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0006084

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

RAA 326/15

Procedimiento Abreviado 271/11

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid

SENTENCIA N º 214/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 23 de marzo de 2015

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 271/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por delito contra la Hacienda Pública contra Tomás y Luis Miguel , ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Tomás y Luis Miguel , representado por los Procuradores de los Tribunales Dª Sandra cilla Díaz y Dª María de los Ángeles Fernández Aguado y defendido por los letrados D. Iván Ortega Ruiz y Dª Josefina Ortega Cerón, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, con fecha 27 de junio de 2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'1.- Desde fecha no determinada, durante al menos el ejercicio 2003 y enero de 2004, el acusado D. Luis Miguel fue socio y Administrador único de la entidad CUBYCONS S.L.. Durante el mismo periodo el acusado D. Tomás fue también socio y gestor de la referida entidad, de la que era apoderado.

2.- En las declaraciones correspondientes al IVA del ejercicio de 2003, CUBYCONS S.L. declaró unas cuotas de IVA soportado ficticio, por importe de 497.180,52 euros, cuando la cuota soportada durante el ejercicio fue de 64.137,06 euros.

De esta forma la cuota a ingresar resultado de la correcta liquidación del impuesto fue de 459.422,16 mientras que CUBYCONS S.L. ingresó por el referido impuesto la suma de 31.054,44 euros. Así, CUBYCONS S.L. dejó de abonar la cantidad de 428.367,72 euros correspondientes al IVA del ejercicio de 2003'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados D. Luis Miguel y D, Tomás en concepto de autores de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 428.367,72 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de arresto por cada 3.569,73 euros no pagados, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por TRES AÑOS, así como al pago de las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados D. Luis Miguel y D, Tomás a pagar solidariamente a la HACIENDA PÚBLICA la cantidad de 428.367,72 euros, así como, desde el 31 de enero de 2004 hasta el día de la fecha, un interés igual al normal del dinero sobre dicha cantidad y, desde el día de la fecha, el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de los dos acusados se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,. Hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso, que aquí se tienen por reproducidas.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 17ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso por ambos acusados, siendo procedente el estudio separado de cada uno de ellos y comenzando por el interpuesto en representación de Tomás .

Considera la parte que la condena se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, sin que se desvirtúe la presunción de inocencia que ampara al mismo.

El primer argumento es que la razón de no poder acreditar las cuotas de IVA soportado y que fue objeto de deducción no es otra que el robo de las facturas acreditativas de tales pagos. Y entiende que no puede presumirse que ello sea una mera alegación de defensa y no se corresponda con la realidad. En este punto consideramos correcto el razonamiento del juez a quoacerca de la poca credibilidad que tienen estas manifestaciones, ante todo porque coincide el robo con el momento de serles requerida la aportación de la documentación oportuna por parte de la administración tributaria. Y si el transporte en la furgoneta obedecía al requerimiento de dicha administración y las supuestas desavenencias con el gestor, se habrían de haber extremado las precauciones, si de dicha documentación dependía la regularidad de su actuación ante la administración tributaria. Y, en todo caso, pese al robo, la parte podía tener otros medios de acreditar los abonos de IVA, ante todo, mediante las oportunas manifestaciones de sus proveedores acerca de la realidad de tal pago, pues todo abono de factura tendría registro en la empresa receptora, bien fuera en caja, bien en la contabilidad, bien en ambas. Por el contrario, tales proveedores de CUBYCONS SL, requeridos por la Inspección, no acreditaron cobros por el importe que se decía abonado.

Sin embargo, la parte recurrente contradice tal primer argumento, desde el momento en que alega, igualmente, que la mayoría de los trabajos eran de cantidad inferior a 3.000 euros, lo que no está sujeto a facturación. Por tanto, no tendría tanta importancia el robo de la documentación en relación con el montante global. Y respecto de esas supuestas cantidades inferiores a 3.000 euros, aun cuando no estuvieran sujetas a facturación (a los efectos del artículo 97 de la Ley 37/1992 ), ello no excluye la obligación de acreditar, por cualquier medio admisible en derecho, la realidad del pago de la cuota que se pretende deducir, lo que no se hace.

El tercer argumento es que el informe de la Agencia Tributaria no se ratifica por el perito que lo elaboró. Si bien ello es cierto, tal hecho no afecta al valor probatorio del informe. De un lado, porque no deja de tener el carácter de pericia, y siendo escrito, su contenido es perfectamente conocido por las partes, y no se formuló impugnación alguna relativa al hecho de su redacción por el no compareciente. Por otra parte, la perito compareciente permitió someter a debate y contradicción el contenido de la pericial, por lo que ninguna indefensión se ha causado a los acusados. La última alegación a este respecto, esto es, las dudas sobre la objetividad e imparcialidad del perito originario, en cuanto que no se formuló recusación tan pronto como se conociera el motivo de tales dudas, no es procedente tomarla en consideración. Sobre todo, teniendo en cuenta que si fue expedientado y retirado del servicio no consta que fuera por la emisión de este dictamen. En todo caso, tampoco el perito fue objeto de recusación en tiempo y forma

Todo lo expuesto permite afirmar que la presunción de inocencia fue plenamente destruida. La prueba era legítima, se había obtenido con plena regularidad constitucional y procesal y había sido objeto de una valoración acorde a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

El cuarto argumento es la falta de individualización de la participación en los hechos del acusado. Examinando los pronunciamientos de la sentencia al respecto, dicha participación se le atribuye por la vía del artículo 31 del Código Penal , en su calidad de administrador de hecho de la entidad (el otro acusado lo era de derecho, como Administrador único). No negando este cargo, y siendo formalmente el ente defraudador la mercantil en la que actuaba con tal cualidad, es evidente su participación en los hechos tal y como se le atribuye en la sentencia.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo efectúa un estudio del artículo 31 del Código Penal señalando que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor.

Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.

Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho. Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación.

Si nos atenemos a esta interpretación es evidente que la cualidad de administrador de hecho atribuida en la sentencia recurrida a Tomás . El mismo no ha negado, a lo largo del procedimiento, sobre todo en su declaración como imputado durante la instrucción y en el acto del juicio, la realización de funciones que no pueden calificarse menos que de administración. De hecho, además de ser co-socio, tenía un poder general con las mismas facultades, prácticamente, que Luis Miguel y se ocupaba de las cuestiones administrativas(entre ellas las bancarias), como apoderado. Por otra parte, el gestor administrativo que declaró como testigo Eleuterio habla en plural de quienes le facilitaban las facturas o los listados con los que realizaba la liquidación del impuesto sobre el Valor Añadido. En suma, la mercantil CUBYCONS SL era dirigida y administrada de modo conjunto por ambos acusados, uno como administrador de derecho y el otro como administrador de hecho, sin que exista prueba alguna que evidencie una subordinación de Tomás respecto de Luis Miguel , sino un reparto de tareas en la realización de tales labores.

Finalmente la pretensión de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada no puede atenderse, pues el retraso de un año en la calificación de los hechos por la acusación particular puede constituir, como de hecho se aprecia, la atenuante en la modalidad de simple, teniendo en cuenta la conformación de tal circunstancia atenuante en el artículo 21,6ª del Código Penal . A tal efecto, nos remitimos al acuerdo de unificación de criterios de las Secciones penales de esta Audiencia Provincial de 7 de junio de 2012, en el que se señala que la apreciación como cualificada exige una dilación de, al menos, tres años.

SEGUNDO.-En segundo lugar se encuentra el recurso de Luis Miguel .

El primer argumento del escrito de recurso es vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por ausencia de prueba de cargo contra el mismo. Se funda el motivo en la afirmación de la sentencia de que los acusados no han probado sus alegaciones relativas a la falta de acreditación de la cantidad de IVA que pretendían deducir en su declaración. Y ello porque, sostiene la parte recurrente, tal elemento debería ser objeto de prueba por parte de la acusación. Esta afirmación es errónea. El delito por el que se condena a los acusados es el del artículo 305.1 del Código Penal y el hecho tipo es la elusión del pago de la cuota tributaria. En este caso, tratándose de IVA, el hecho típico consistió en aparentar el abono de ciertas cantidades en concepto de IVA para deducirlo del devengado por las propias operaciones de la mercantil CUBYCONS SL. Por la propia estructura del tributo, regulado por la Ley 37/1992, tal deducción, permitida en el artículo 92 de la citada ley , exige, conforme al artículo 97 estar en posesión del documento justificativo de su derecho a la deducción, y, lógicamente, presentarlo en el momento de ser requerido para ello. Y el estar en posesión del documento, es un hecho que sólo compete al sujeto pasivo del impuesto. Y a los efectos de prueba, dicho sujeto es quien tiene la facilidad probatoria, pues es quien ha realizado los pagos que pretende deducirse. En el presente caso no sólo ocurre que la mercantil aludida no haya presentado la justificación, sino que las terceras empresas o personas que se relacionaban con la misma en las actividades de su tráfico, y como se refleja en la investigación tributaria previa, no han permitido acreditar operaciones en que se hubiera abonado IVA por el importe que se pretendía fuera deducido (folio 182). Ante estas evidencias, como correctamente se expone en la sentencia recurrida, sólo los acusados podían acreditar la realidad de las operaciones, consta que no han hecho, y damos por reproducidos a estos efectos lo ya señalado en relación con el recurso del otro condenado.

El apunte relativo a que era el gestor que realizaba la declaración y que el acusado no la revisaba, ha de ser contestado en el sentido de que el declarante ha de responder de la veracidad de los datos aportados y, en último término, el argumento es contradictorio con el anterior, pues si hubo error del gestor, se está reconociendo que no hubo operaciones que devengaran el IVA a deducir, sin que, por lo demás, se concrete mínimamente en qué consistió ese error y a qué se debió.

Se invoca, como tercer motivo de recurso, que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas hubo de apreciarse como muy cualificada. En primer lugar se dice que los comenzaron a instruirse casi cinco años después de que ocurrieran. Sin embargo, este hecho podría ser relevante para la prescripción del delito, la cual no concurre, mas no a los efectos de esta atenuante que tratamos, por la sencilla razón de que sólo puede operar una vez iniciado el procedimiento. Por lo que se refiere al tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento y la celebración del juicio, unos cinco años, es carga de la defensa señalar los lapsos de tramitación apreciados, o las razones por las que la tramitación se entiende ralentizada, para justificar el carácter cualificado de la atenuante. Y, al margen de esa afirmación genérica, dicho extremo no se concreta, sin que tampoco lo apreciamos examinando la causa. Por tanto, no existe infracción del artículo 21,6ª en relación con el artículo 66,2 del Código Penal ., conforme a los criterios de interpretación a que se refiere el citado Acuerdo de las Secciones penales de esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Tomás y Luis Miguel contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 271/11, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.