Sentencia Penal Nº 214/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 162/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000162/2015

NIG: 3502641220100007082

Resolución:Sentencia 000214/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000182/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Eulalio

Apelante Inocencio Victor Manuel Mayor Santana Concepcion Soto Ros

Apelante Norberto FATIMA VAZQUEZ DIEZ Delia Esther Diaz Aguiar

Apelante Urbano Ana Maria Bernad Rubio Maria Del Carmen Bordon Artiles

Apelante Juan Manuel Jose Cañada Ortega Carmelo Juan Fermin Arencibia Mireles

Apelante INSULAR DE SUBCONTRATAS S.L. Victor Manuel Mayor Santana Concepcion Soto Ros

Acusado Benedicto Ruben Rodriguez Pascual

Acusador particular ABOGACIA GENERAL DEL ESTADO

Querellante HACIENDA PUBLICA Maria Del Carmen Bordon Artiles

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de noviembre de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 182/12, del que dimana el presente rollo núm. 162/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito contra la Hacienda Publica, contra D. Juan Manuel , representado por el procurador D. Fermín Arencibia Mireles y defendido por el letrado D. Manuel José Cañada Ortega, contra D. Benedicto , con igual representación y defensa que el anterior, contra D. Urbano , representado por la procuradora Dª. María del Carmen Bordón Artiles y defendido por la letrada Dª. Ana María Bernard Rubio, contra D. Norberto , representado por la procuradora Dª. Delia Díaz Aguiar y defendido por la letrada Dª. Fátima Vázquez Díez, y contra D. Inocencio , representado por la procuradora Dª. Concepción Soto Ros y defendido por D. Víctor Manuel Mayor Santana, siendo parte el Ministerio Fiscal, y el Abogado del Estado en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y como responsable civil la entidad Insular de Contratas s.l., con igual representación y defensa que el último de los acusados, y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los anteriores acusados, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada no así el relato de hechos probados, del que se suprimen todos los párrafos excepto el primero, añadiéndose como segundo el siguiente: 'No ha quedado probado que los acusados emitieran facturas por trabajos inexistentes, y con la finalidad de dar apariencia a una actividad económica que no habían realizado, ni ha quedado probado que los acusados simularan una situación empresarial inexistente.'

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos, con el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Manuel como autor penalmente responsable de dos delitos contra la hacienda pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 720.443,20 y 566.791.96 euros respectivamente, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como privación del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un periodo de cuatro años, con imposición de una quinta parte de las costas generadas en esta instancia con inclusión en la misma proporción de las generada a la Acusación Particular.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Urbano , Norberto , Inocencio y Benedicto como cooperadores necesarios de dos delitos contra la hacienda pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos para cada uno de los acusados de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 720.443,20 y 566.791.96 euros respectivamente, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como privación del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un periodo de cuatro años, con imposición de una quinta parte de las costas generadas en esta instancia con inclusión en la misma proporción de las generada a la Acusación Particular.

Los acusados Juan Manuel , Urbano , Norberto , Inocencio y Benedicto y la entidad 'Insular de Subcontratas S. L.' deberán indemnizar a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 360.221,66 euros por la cuota impagada en 2.005, y en la cantidad de 283.395,98 euros por la cuota correspondiente al año 2.006, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 de la Lec hasta su efectivo pago.'

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de los acusados, y la responsable civil, con las alegaciones que constan en los escritos presentados, no proponiéndose nuevas pruebas, y dado traslado a las demás partes, se presentó por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, escrito de impugnación con las alegaciones que constan en los mismos. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente, señalándose la deliberación votación y fallo, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: Los recursos de apelación interpuestos, vienen a realizar una motivación similar, y dado que la presente resolución es estimatoria, nos referiremos a todos los recursos en general.

En primer lugar debemos referirnos a la falta de motivación de la sentencia de instancia, que aunque no es comparable a la anterior dictada, y que fue anulada, cumple mínimamente las exigencias que para las sentencias condenatorias establece la jurisprudencia, remitiéndonos a la sentencia que esta misma Sala dictó en este mismo procedimiento. Además en el presente caso se incurre en un nuevo defecto, y es la de incluir en el relato de hechos probados, lo que son verdaderos razonamientos que incluso se repiten en los Fundamentos de Derecho, y valoraciones, así se contienen expresiones como: 'Pero no solo resulta sorprendente...', etc.

SEGUNDO: Los acusados fueron condenados como autores de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305 del CP . La dinámica comisiva contemplada por el tipo del art. 305.1 del Código Penal estriba en defraudar a la Hacienda Pública, por acción u omisión. La generalidad de la doctrina ha venido entendiendo que la expresión defraudar exige la concurrencia un elemento subjetivo que implica la utilización del engaño, en cuanto etimológicamente la expresión fraude equivale a la de engaño, y en los diversos tipos de nuestro código que la emplean, singularmente la estafa, se traduce en la necesidad de una puesta en escena engañosa. No bastaría con el concurrencia de la situación objetiva del perjuicio material para la Hacienda Pública, atendiendo al simple resultado, sino que es necesaria alguna clase de maniobra engañosa. El sujeto activo debe articular maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos, etc. que en sentido amplio pueden considerarse como una puesta en escena ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003 y 20 de junio de 2.006 ; sentencia del Tribunal Constitucional 57/10 de 4 de octubre).

En el presente caso, los acusados, si bien fueron trabajadores de la mercantil Insular de Contratas, s.l., y algunos lo volvieron a ser, no consta que simularan el desarrollo de una actividad empresarial realizando obras de albañilería en favor de terceros, que en realidad no efectuaban, y de este modo reducían la facturación de la mercantil Insular de Contratas, s.l., y con ello el importe a pagar por el impuesto de sociedades, pues en la sentencia no se aclara si se efectuaron o no las obras, y si así fue quien las realizó.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 04-10-96 de 26 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 2001 entre otras) ha establecido que para poder apreciar en un proceso penal una vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento en los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia, a quien por ministerio de ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Crim y 117.3 C.E ). También de forma reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 15-3-2013 y 12-3-2014 ) sostienen, que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo le corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el órgano a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar su fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba ha sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.-

TERCERO: Entre las pruebas de cargo, hábiles para quebrar el principio de presunción de inocencia que a todo acusado corresponde, se integra la denominada 'prueba indiciaria', como así ha venido a reconocer la constante jurisprudencia del T.C. y T.S. Así, entre otras muchas, la S.T.S. de 20 de Enero de 1995 , así como las citadas en la propia Sentencia impugnada las S.T.C. 174 y 175 de 17 de Diciembre de 1995 , viene a establecer que existe prueba indiciaria hábil para destruir la presunción de inocencia cuando la misma reúna los siguientes requisitos:

a) Que el hecho base -indicio- no sea único, sino que se precisa que existan pluralidad de ellos y de carácter unívoco, por tanto, la primera nota de esta modalidad de prueba es la presentada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios, pues uno sólo no es suficiente por la posible equivocidad del mismo ( S.T.S. de 31-Enero-92 ).

b) Que dichos hechos bases o indicios se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo, esto es, (como indica la S.T.S. de 18-1- 93 ) justificados por prueba directa, elemento meramente fáctico cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia con la libertad de criterio que el art. 741 de la Ley Rituaria les confiere como respuesta a las exigencias del principio de inmediación y (como dice la S.T.S. de 31-1-92 , antes citada) con constancia en lo que sólo puede ser recurrido en casación por la vía del art. 849.2.

c) Es precisa la correlación entre los indicios y la conclusión a la que se llegue; ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120.3 de la Constitución Española que el Tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho (en la misma línea la S.T.C. 174/85 y 107/89 ).

d) Que la convicción judicial derivada de esta prueba ha de descartar toda irracionalidad en la conclusión a la que el Juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitraria o absurda, sino coherente y ajustada a las reglas de la lógica y de la general experiencia, debiendo de ser correcta la inferida de modo que no incurra en la arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 del Texto Fundamental ( S.T.S. de 10-4-91 y 11-9-91 ). En la misma línea, manteniéndose una pacífica y consolidada jurisprudencia, S.T.S. de 15-Diciembre-90 , 22-Noviembre-90 , 8-Mayo-91 , 17-Junio-91 , 17-Marzo- 95 , etc.

Vista la anterior doctrina jurisprudencial, debe esta Sala determinar si en el caso de autos ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La respuesta contrariamente a la de la juzgadora de instancia debe ser negativa. La prueba de indicios ha de ser reputada insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción constitucional de inocencia, cuando descansa en una inferencia irrazonable o no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazar la conclusión a la que se llega a partir del hecho-base o indicio acreditado cuando la inferencia sea tan poco concluyente, que en su seno quepa una pluralidad de conclusiones alternativas, de suerte que ninguna de ellas pueda darse por probada. Es lo que ocurre en el caso presente, en que debe tenerse en cuenta que la sentencia de instancia no expresa las líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho, ni siquiera hace alusión a que los hechos bases o indicios se hallan plenamente acreditados por prueba de carácter directo, sino que se limita a hacer referencia al informe del Sr. Teodosio (folios 1845 a 1873), y a copiar literalmente sin más los indicios apreciados por la Agencia Tributaria.

CUARTO: Por lo que respecta a la prueba de descargo, la jueza a quo otorga un superior valor probatorio al emitido por la acusación particular, pues el mismo no tiene relación con ninguna de las partes, olvidando que la Agencia Tributaria es una parte, acusadora en este caso, por lo que los autores del informe sí tienen relación con una de las partes. Es cierto que como tiene declarado el TS en sentencia de fecha 29-05-2009, nº 611/2009 , los informes de los inspectores de hacienda no pierden imparcialidad por ostentar sus autores tal conclusión, así dice: 'tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi , no genera un interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de marzo , 472/03 de 28 de marzo , 3 de enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de diciembre de 2002 . Según esta última sentencia '... la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal .'.

Ahora bien lo anterior no significa que sus valoraciones y declaraciones deban considerarse como probadas, sino que están sometidas como todas las pruebas a la valoración del Tribunal, de conformidad con el artículo 741 de la LECr . De este modo consideramos que los acusados, en este caso, han articulado prueba suficiente para sembrar una duda razonable sobre las conclusiones a las que llega la Agencia Tributaria en el informe Don. Teodosio . Así en el caso del informe pericial del arquitecto D. Hermenegildo , y ante las conclusiones acerca de que los acusados simularon una actividad empresarial, facturando trabajos inexistentes, concluye que: 'En este sentido, se ha podido comprobar que cada uno de estos empresarios contaba con una cuadrilla de trabajadores en nómina debidamente dada de alta en la Seguridad Social, en la que figuraba de alta el correspondiente centro de trabajo, que todos suscribieron adecuadamente los correspondientes contratos de seguro integral de accidentes para empresas, así como de riesgo civil en la construcción, que todos contaron con el oportuno contrato de prevención de riesgos laborales, que, según lo contrastado con la dirección facultativa de las mismas, los empresarios intervinieron las obras en que estuvieron contratados como empresas subcontratistas, y que consta su presencia en reuniones con el jefe de cada obra, según las actas levantadas en cada momento por las empresas. A este respecto, consideramos que cada uno de los empresarios indicados contaba con un equipo de trabajo de entidad suficiente para prestar los servicios que les fueron contratados, que es razonable que dichos equipos pudieran realizar dichos trabajos en los plazos en que se ejecutaron las obras, y que la cuantía de la facturación emitida por cada uno de los mismos se adecúa a valores de mercado, tal y como se ha analizado en detalle en este informe.'

Por lo tanto, si las obras efectivamente se realizaron, con intervención de los acusados como subcontratistas según la dirección facultativa de las mismas, tratando los acusados directamente con los jefes de obra, parece que existiría una duda razonable sobre la simulación de la actividad empresarial, y sobre la supuesta falsedad de las facturas. Asimismo se ha determinado que un alto porcentaje del pago de las facturas se realizaba mediante trasferencia bancaria, lo que casa mal con un intento de simular dichos pagos.

Respecto de la no acreditación de la compra de materias primas, y no especificándose más sobre este indicio, debe destacarse que no es corriente que el subcontratista aporte tales materias, sino que a lo sumo aportará sus propias herramientas, y no siempre, ni todas ellas. La carencia de domicilio o local, no es extraño en los casos de autónomos de la construcción, que cuentan con una cuadrilla de albañiles, que constituye la estructura de personal que se niega en la sentencia. Nos quedarían como indicios, el que se trataba de ex-trabajadores de la entidad Insular de Contratas, s.l., y que la gestión administrativa, fiscal y laboral la realizaba la misma gestoría que presta servicios a las entidades para las que se ejecutaron los trabajos, lo que impide sin más estimar que las facturas son falsas, pues no se corresponden con verdaderos trabajos realizados por los acusados.

En definitiva no hay nada, en la presente causa, que indique que las obras no se llevaron a cabo, tampoco las acusaciones nos dicen quien, que no sean los acusados, las ejecutaron. Antes al contrario, el informe pericial antes examinado señala que las obras se ejecutaron en su momento, con la intervención como subcontratistas de las cuadrillas de los acusados, y que produjeron unos gastos. Con lo que la reducción de la base imponible es inevitable al computarse la realidad de esos gastos.

Cuestión distinta sería si las obras no se hubieran realizado o si, habiéndose realizado, hubiese habido una duplicidad de facturas para simular mayores gastos y reducir así la base imponible. No dudamos que podría haberse incurrido en irregularidades tributarias por parte de los acusados, también podría haber habido una mayor o menor exactitud en la correlación entre las facturas sospechosas y las obras realizadas, e incluso parece que se buscó una mayor opacidad fiscal con respecto a los pagos o los cobros realizados, e incluso puede sospecharse sobre la verdadera actividad empresarial de los acusados, pero la realidad es que las obras han existido, así como los pagos correspondientes a esas obras, que podrían ser que desproporcionados, pero reales, y por tanto la reducción del impuesto de sociedades era procedente. Otra cosa muy distinta será determinar la cuantía final del impuesto, pero esto ya no es un tema penal, sino tributario, y por ello mismo no procede acceder a lo solicitado por algunas de las defensas en el sentido de librar mandamiento ordenando el archivo de los expedientes que en vía administrativa se encuentren vigentes, pues nuestro pronunciamiento no alcanza más allá del reproche penal.

En definitiva, no es posible afirmar desde una perspectiva jurídico-penal que se ha producido una defraudación tributaria susceptible de ser subsumida en el artículo 305 del Código Penal . Las deficiencias, engaños, ocultaciones, opacidades o anomalías en general que haya podido haber podrán tener trascendencia jurídico-tributaria, pero no se aprecia una defraudación merecedora de reproche penal.

QUINTO: Por todo lo anterior, procede la estimación de los recursos de apelación interpuestos, absolviendo a los acusados de los delitos contra la hacienda pública por el que fueron condenados, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Juan Manuel , Urbano , Norberto , Inocencio y Benedicto , contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 182/2012, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, a que se contrae el presente rollo núm. 162/2015, que revocamos, absolviendo a los anteriores acusados de los delitos contra la hacienda pública por los que fueron condenados, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.