Sentencia Penal Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 47/2014 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 214

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DON JESÚS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DON JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE HUERCAL-OVERA

D. PREVIAS:1291/2010

P .ABREV :30/2013

ROLLO SALA: 47/2014

En la ciudad de Almería, a once de abril de dos mil dieciséis

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Huércal-Overa seguida por delito de estafa contra el acusado Severiano nacido en Purchena (Almería) el día NUM000 /1970, hijo de Alfredo y de Adriana , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Tíjola (Almería) sin antecedentes penales, declarado insolvente por el instructor, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Antonia Parra Ortega y defendido por el Letrado D. Enrique J. Cerrudo Lucas; y el acusado Fausto , nacido en la localidad de Tíjola (Almería), el día NUM003 /1968, hijo de David y de Inocencia , provisto de DNI núm. NUM004 , con domicilio en CALLE001 , nº NUM005 de Tíjola (Almería) sin antecedentes penales, declarado insolvente por el instructor, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Isabel María Maldonado López y defendido por el Letrado D. Alejandro Blas Jiménez Haro.

En concepto de responsables civiles subsidiarios la entidad Chotomil S.L., y Encinas y Fuentes SCP.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado don IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia formulada ante la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, Grupo II Patrimonio nº 126/2009 de 4 de Septiembre de 2009. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 1 y 2 de Marzo y 1 de Abril de 2016 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 , 249 , 250.6 y 74 del Código Penal (de conformidad con la redacción anterior a la reforma de 22/12/2010, de la LO 5/2010) y reputando responsables del mismo en concepto de autores a referidos acusados conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 18 euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados de forma conjunta y solidaria, y subsidiariamente las entidades 'Encinas y Fuentes S.C.P.' y 'Chotomil S.L.' indemnizarán a la empresa Cosentino S.A., en la cantidad de 526.513,93 euros., todo ello incrementado en el interés legal correspondiente de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Severiano , arriba identificado, durante 2005 a 2007 desarrolló en la entidad mercantil Cosentino S.A., dedicada a la elaboración y distribución de piedra natural, la función de Responsable de mantenimiento.

El acusado, Fausto , entre 2004 y 2005 constituyó la entidad mercantil 'Encinas y Fuentes' dedicada al mantenimiento y cuidado de instalaciones y máquinas, la cual entre los años 2005 a 2007 prestó a la entidad Cosentino S.A., servicios relacionados con el mantenimiento de maquinarias, así como también la mercantil 'Chomotil S.L.' cuyo representante legal era igualmente el acusado Fausto .

No ha resultado acreditado, que ambos acusados, puestos en común, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y defraudar a la entidad Cosentino S.A, facturaron a la empresa Cosentino SA, un mayor número de horas a las realmente trabajadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito de estafa por el que se ha formulado acusación por parte del Ministerio Fiscal, única acusación personada. Efectivamente de la prueba practicada, a la cual luego nos referiremos, no ha podido acreditarse sin género de dudas que ambos acusados facturaran de común acuerdo mayor número de horas trabajadas que las verdaderamente verificadas.

Interesaba el Misterio Fiscal la condena de los dos acusados, como autores de un delito de estafa. Dicho tipo penal, requiere para su comisión la existencia de una serie de requisitos que no concurren en este caso. Efectivamente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 14-4-2000 , 27-5-2002 , 29-9-2005 , 16-10-2007 y 23-2-2012 , entre otras muchas, viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos, para concluir en la existencia del delitos de estafa. Tales requisitos, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien en el presente caso, y de la prueba practicada, no puede concluirse en la existencia de engaño o actividad engañosa alguna, ni por tanto en acto de disposición en perjuicio alguno.

Consideraba el Ministerio Fiscal que dicho engaño consistió en facturar mayor número de horas trabajadas de las verdaderamente efectuadas. Sin embargo, dicha actividad, que según el inicial escrito de acusación, se realizó mediante la manipulación de los partes de trabajo, no ha podido ser acreditada. Tan es así, que dicha aseveración se eliminó del definitivo escrito de acusación, en tramite de conclusiones finales. Sin embargo, ésta, es la única modalidad comisiva que ha sido considerada en todo el proceso.

Como decíamos, de la prueba practica no puede concluirse en la veracidad de dichas manipulaciones, pues ningún parte de trabajo falsificado ha sido aportado, ni ningún trabajador, representante o testigo en modo alguno ha reconocido la existencia de los mismos, ni haberlos realizado ni tener conocimiento directo de su existencia. Mas al contrario, han resaltado diversos testigos como ahora veremos, la dificultad de manipular o falsificar dichos partes de trabajo, y por tanto de facturar mayores horas de trabajo que las realmente verificadas.

Hemos de dejar claro que nos encontramos ante un proceso penal, donde hemos de regirnos por la prueba válidamente practicada en el plenario, y en la acreditación o no de la comisión de hechos delictivos, debiendo quedar al margen, la situaciones extrañas, dudosas o anómalas. Esto es, en el presente caso debemos centrarnos en comprobar si se ha llevado a cabo engaño alguno, la presunta sobrefacturación, pues ante la ausencia de la misma, la creación de las empresas del acusado Fausto , antiguo carnicero, y la posible participación en las mismas del acusado Severiano , carecerían de relevancia. Del mismo modo, los presuntos pagos o ingresos de Fausto a Severiano (primas de seguros o pagos a Everardo ) serían del mismo modo, absolutamente irrelevantes.

SEGUNDO.- Señalaba el Misterio Fiscal, como eje central de su solicitud de condena, dos de las pruebas practicadas. La primera, la inicial declaración del coacusado Fausto , que en un escrito firmado por el mismo, y aportado en sede policial por doña Raquel (folio 30 de las actuaciones), reseñaba que efectivamente había manipulado dichos partes de trabajo. Dicho escrito ratificado en sede policial por el acusado, (folios 63 y ss) reconociendo su contenido, no ha sido ratificado judicialmente en modo alguno. Así en sede de instrucción (folio 772) el acusado se acogió a su derecho a no declarar y en el acto del juicio, negó la veracidad del contenido de dicho escrito, reconociendo su firma y haberlo firmado, pero sostuvo que su contenido no era cierto y que solo lo firmó por ayudar a la empresa y por la mala situación económica que pasaba. Aseveración creíble y lógica pues resulta cuando menos extraño que el coacusado admitiera la comisión de tales hechos delictivos de forma unilateral y sin recibir nada a cambio.

De este modo, dicha prueba a la que después nos referiremos, debe ser valorada en su justa medida, ante la negación en sede judicial de su elaborador y sobre todo, por las lógicas explicaciones que dio el acusado sobre el origen de dicho documento.

En segundo lugar, interesaba el Ministerio Fiscal, la condena, en base al contenido del informe pericial de la entidad Deloitte (folios 166 y ss) y a las explicaciones que sobre el mismo dio su elaborador don Sebastián . Sin embargo, y sin perjuicio de analizar posteriormente y en mayor profundidad dicho informe, lo cierto, es que su elaborador, reconoce que el mismo es una mera estimación, siendo imposible aportar los partes de trabajo manipulados. Sobre dicha pericial, hemos de resaltar que parte de analizar y contrastar diversos documentos, con la intención de obtener datos objetivos de la realidad de la referida estafa aludida. Así tomó como punto de partida las manifestaciones realizadas por Fausto (folio 30) y busca comprobar si las mismas son ciertas. En lo que ahora interesa trata de comprobar que efectivamente se llevaron a cabo la facturación de mayores horas que las verdaderamente efectuadas. Trata de este modo de comprobar las horas que las empresas del acusado Fausto facturaron a la entidad Consentino SA, y despues las compara con las horas que el acusado pagaba a sus trabajadores , comprobando el desfase que justifica la pretendida estafa

Se analizaban 41 nominas de la empresa 'Encina y Fuentes SL' correspondientes al año 2007, y de las mismas se ha comprobado el salario que se pagaba a cada trabajador de nueve euros la hora. Se comprobaba en base a los resúmenes anuales de las retenciones e ingresos a cuenta de los rendimientos de trabajo (modelo 190 ) para las sociedades Chotomil SL y Encinas y Fuentes SCP, donde se evidencia el importe bruto pagado a los trabajadores durante todo el año, y así se obtuvo el numero total de horas pagados por el acusado a sus trabajadores. De este modo, se concluye que las empresas del coacusado Fausto facturaron a la empresa Consentino SA, un total de 210.192 horas. Por otro lado, y comprobando a través de la documentación de la empresa Consentino SA, y ratificado por las facturas, y las declaraciones anuales de relaciones con terceros (modelo 347 de IVA) de la entidad Consentino SA, se comprueban el número de horas facturadas por las sociedades del acusado Fausto a la entidad Consentino SA, resultando un total de 241.934 horas. Por todo lo anterior concluye en la realidad de la estafa.

Sin embargo, dicho informe que parte de datos ciertos y reales, y comprueba de forma indubitada las horas que fueron facturadas y por tanto pagadas por la entidad Consentino SA a las sociedades del coacusado Fausto , no hace lo mismo respecto de las horas pagadas por éste a sus trabajadores, pues parte de considerar el precio que por horas se paga de forma lineal, sin diferenciar entre las dos empresas que se tratan, siendo una de limpieza, donde los testigos que ahora referiremos aludían a que tenían una retribución menor.

En cualquier caso, dicha prueba pericial, debe ser puesta en relación con la restante prueba practicada, y así comprobamos, que no permite concluir en la realidad de su contenido.

TERCERO.- Efectivamente, ninguno de los testigos que han depuesto, han afirmado la realidad de la manipulación de los referidos partes de trabajo. Mas al contrario, sostenían, que aun cuando han podido oírlo, ninguno tuvo constancia de su veracidad.

Destaca en este punto, que Raquel en su comparecencia ante la Guardia Civil aportó junto al escrito firmado por el acusado Fausto , otros documentos, presuntamente elaborados por otros trabajadores de la empresa, los cuales ya en sede de instrucción, y del mismo modo en el acto de la vista, niegan la realidad de las afirmaciones contenidas en los mismos. Así se constata en el documento firmado por Hugo , (folio 41) que sostenía que se incluían en los partes de trabajo a personal que no había trabajado, y cuando se comprobaban que dichos trabajadores no estaban se firmaban de igual modo. Sin embargo, en sede de instrucción (folio 1010 ) no ratifica su contenido, como de igual modo en sede del juicio oral, negando que tal actuar se realizare. De igual modo el documento firmado por Porfirio (folio 44) en su párrafo segundo afirmaba que personal de Fausto y Hipolito que no iban a trabajar fichaban por orden de Fausto para que constara como que habían trabajado, fichando un compañero por él, y sin embargo, en sede de instrucción (folio 688) como posteriormente en el acto de la vista, mantuvo que no le constaba que firmaran unos trabajadores por otros, que lo había oído pero no lo vio. De igual modo Victorio , presentó escrito firmado por el mismo (folio 48) si bien en sede de instrucción como en el juicio oral sostenía, que aunque le dijeron que incluyeran en los partes a trabajadores que no le constaba que estaban trabajando en esos días, él no accedió, por lo que ningún parte fue falsificado por el mismo, pues no accedió a poner trabajadores que no estuvieran allí. Alvaro , mantuvo que a pesar del contenido del escrito obrante folio 42 a 43 de las actuaciones, no le constaba personalmente las irregularidades relatadas, aunque eran un secreto a voces.

Como anunciábamos, de la testificales practicadas, no se puede concluir que los partes de trabajo se manipulasen o fuesen alterados para facturar mayor numero de horas que las verdaderamente realizadas.

Eulogio , sostenía que los partes de trabajo llegaban hasta la oficina donde eran revisados. Hugo , señaló que es imposible poner mas trabajadores que los que realmente han trabajado, ni mas horas, ya que el encargado no lo firma si pone a alguien que no haya ido a trabajar y se comprueba en la oficina. Mauricio , sostuvo que no le consta la defraudación. Luis Alberto , mantenía que no le consta irregularidades en los partes, y creía que no era viable, pues había tarjetas para ticar al entrar y salir, y de ese modo se controlaba. Calixto que sostuvo que nunca firmó parte de horas no trabajadas, que se revisaban y se comprobaban las horas realizadas y el parte de trabajo era firmado con el trabajador si las horas eran correctas, sin haber presenciado ninguna irregularidad.

Hubo otras testificales que en poco aclararon los hechos enjuiciados, así Íñigo , que admitió que realizó un trabajo en un cortijo de Severiano , pero no sabe a quien se facturó ese trabajo. Raquel , poco agrega al ser asesora jurídica, y tener conocimiento solo por lo que le contaron los trabajadores a los cuales ya nos hemos referidos. Constantino , director general de Securitas poco agrega a lo ya manifestado

Quizás la declaración más relevante fue la de Teodulfo que explicó como se realizaban y revisaban tales partes de trabajo. Sostenía que dentro de la oficina de producción había revisión de los partes de trabajo diario. Se revisaban los partes e incluso, se echaban para atrás cuando había alguna irregularidad. Tales partes eran realizados por los propios trabajadores, que los firmaban junto a los responsables de zona de la mercantil Consentino SA, que eran quienes testificaban que se habían hecho esos trabajos (tres personas subordinadas de Severiano ). Entre la labor de Severiano no estaba revisar tales partes, los cuales, pasaban por sus manos, para ir a la oficina técnica de producción. La comprobación era diaria y de todos los partes, y se comprobaban tales partes antes de ser pagados, y si hay descuadre no se aprobaban ni por tanto se pagaban. Siendo tajante al afirmar que no le constaba que se hicieran partes ficticios.

De este modo, los referidos partes de trabajos, tenían que ser realizados por los trabajadores; luego eran revisados por los encargados de zona de la entidad Consetino SA, y si les daba el visto bueno, lo pasaban al acusado Severiano , o directamente a Teodulfo , para que fuesen a la oficina donde eran revisados todos cada día, y si había irregularidades no se aprobaban.

De este modo, no podrían incluirse mas horas que las realizadas, ni podrían incluirse a nuevos trabajados, pues ni el revisor, ni la oficina los aceptaría.

Pero es mas, se aludía por diversos testigos a la existencia de un control a la entrada y salida de la empresa, mediante tarjeta personal, que permite conocer los trabajadores que habían entrado. Sistema de control, admitido por todos los testigos, y del que el perjudicado, la entidad Consentino SA, tenia acceso, sin haberlos aportado. Tan sencillo sería con dicho sistema de control acreditar que existiese un solo día donde hubiera un trabajador que presentó parte de trabajo, sin que según el sistema de control habría ido trabajar. Sin embargo, y a pesar de dicha facilidad de prueba, la misma no ha sido aportada.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, de la prueba practicada, se suscitan mas que serias dudas de la posibilidad de realizar la sobre facturación referida. Los testigos, han sido tajantes, manifestando desconocer la realidad de dicha irregularidad, pero es mas, alguno incluso señala que tal conducta es imposible.

No consta ninguno de dichos partes de trabajo falsos, y ninguna prueba sobre su existencia ha sido aportada. Los trabajadores que han depuesto, señalaban la mecánica de realización de los partes, interviniendo diversas personas, así no solo el trabajador que los redactaba, sino que había tres encargados de comprobarlos, los cuales, caso de existir tales partes regulares o falsos, sería participes de su falsedad, sin que ninguno haya sido acusado. Pero es que tales partes, pasaban a disposición de Teodulfo y a la oficina, donde eran nuevamente cotejados, admitiendo que algunos se devolvían por incluir mas horas (horas extras sin autorización) y ninguna responsabilidad se exige a los trabajadores de la oficina ni a Teodulfo , que revisaban tales partes.

Para acreditar la realidad de dicha sobre facturación, como decíamos al inicio, contamos, exclusivamente con las declaraciones del coacusado Fausto , que se retracta en sede judicial, y da explicación a dicho escrito, admitiendo que se auto inculpó porque necesitaba comer, estaba en paro, y le ofrecieron trabajo y ayuda para estudios de sus hijos, y por ello firmó lo que le pusieron. Dicha declaración, de ilógica realización sin contraprestación a cambio, no puede por si sola prueba constituir de cargo, por su características al ser desarrollada , y por ser negada ulteriormente.

Así que la única prueba que restaría es la pericial de Deloite a la que antes nos referimos. Dicha pericial, no comprueba los sistema de control de entrada y salida en la empresa. Valora lo pagado por el coacusado Fausto a sus trabajadores, analizando exclusivamente 41 nominas del año 2007, y ninguna de la entidad 'Chotomil SL' . Dicha pericial, llega a sus conclusiones, si se acepta que el coacusado Fausto pagaba a sus trabajadores 9 euros por hora trabajada, sin embargo, se sostiene que en la empresa de limpieza el importe era inferior, y así lo referían algunos testigos ( Luis Alberto ), y la perito de la defensa Coral (folios 1383 y ss), que sostiene que el problema de la pericial de Deloitte, deviene precisamente de fijar el importe del precio hora en nueve euros a todas las empresas implicadas. Por ello, dicho informe no puede ser suficiente para concluir en el pronunciamiento condenatorio.

QUINTO.- En conclusión, de la prueba practicada no puede concluirse que los acusados efectivamente llevaran a cabo una sobre facturación en perjuicio de la entidad Consentino SA, pues de un lado, los testigos, niegan tal circunstancia, señalando la dificultad casi imposibilidad de verificar tal conducta, y la únicas pruebas que sustentan la realidad de dicha actuación, se justifican en la declaración autoinculpatoria de Fausto , negada en sede judicial y explicada de forma plausible, y de otro lado un informe pericial que se basa en estimaciones, valorando parcialmente la documentación a su alcance (nominas solo de una empresa y no de las dos afectadas) y tomando en consideración un precio por hora que no esta corroborado como cierto en las dos empresas afectadas.

Por ello, y ante la ausencia de una prueba clara e indubitada que permita concluir en la realidad de dicha manipulación o engaño, hemos de concluir en la absolución de los acusados al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y ss. de la Ley procesal Penal .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Severiano y a Fausto , de los delitos de estafa que en la presente causa se le imputaban, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.