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Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 33/2017 de 26 de Abril de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2018
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: ANGULO GONZALEZ DE LARA, IGNACIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 214/2018
Núm. Cendoj: 04013370032018100118
Núm. Ecli: ES:APAL:2018:552
Núm. Roj: SAP AL 552/2018
Encabezamiento
SENTENCIA Nº 214/18.
===========================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. JESÚS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBAN SICILIA
===========================================
JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 5255/10
P .ABREV : 183/14
ROLLO SALA: 33/17
En la ciudad de Almería, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº Dos de Almería seguida por delito de estafa y apropiación indebida contra los
acusados:
Maximino nacido en Níjar (Almería) el día NUM000 /1962, hijo de Onesimo y de Marisa provisto de
DNI núm. NUM001 con domicilio en Níjar (Almería), sin antecedentes penales, declarado insolvente por el
instructor, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Raquel Montes Montalvo y defendido
por el Letrado D. José Manuel Martín Rodríguez; y
Rosendo nacido en Lucainena de las Torres (Almería), el día NUM002 /1953, hijo de Luis Angel y de
Rita , provisto de DNI núm. NUM003 con domicilio en Campohermoso (Almería), sin antecedentes penales,
declarado solvente por el instructor, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Carmen
Castillo Pérez y defendido por el Letrado D. Pedro Torres Caparros.
En ejercicio de la acusación Particular Carlos Ramón , Teodoro y Primitivo , representado por el
Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Sánchez Reche y dirigidos por el Letrado Dª. María José Peláez
Delgado.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ
DE LARA.
Antecedentes
PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal presentada en fecha 20 de Mayo de 2010 por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Sánchez Reche, en representación de Teodoro Carlos Ramón Primitivo . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusador Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 25 de Abril de 2018 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusador Particular, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.5º, en relación con el art. 248 del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autores a referidos acusados ( art. 28 C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de 4 años de prisión, habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo conforme al art.56 del CP y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP y pago de costas.
En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Ramón Teodoro y Primitivo en la cantidad de 84.412,32 euros.
La acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 y ss. del Código Penal , y reputando responsables del mismo en concepto de autores a referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesó se les impusiera la pena de seis años de prisión en virtud del art. 250.1 , 5 º y 6º del Código Penal .
En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los querellantes en la cantidad de 86.906,37 €, que devengarán desde la fecha de la Sentencia hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
CUARTO .- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.
HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que: En fecha 22 de marzo de 2008, Maximino mayor de edad, nacido en España, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Rosendo , mayor de edad, nacidos en España, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales suscribieron en Campohermoso un contrato privado con Carlos Ramón y sus hermanos, relativo a dos fincas de 20 y 10 hectáreas, respectivamente, en virtud del cual, los dos primeros estaban interesados en adquirir ambas fincas sitas en Tahal (Almería), pagando por ello un precio de 330.550#70 euros (55 millones de pesetas), no llegando nunca a formalizarse contrato ni escritura de compraventa.
Así las cosas y no habiéndose formalizado tal contrato de compraventa, en fecha 13 de marzo de 2009 y actuando Maximino y Rosendo , como mediadores de Francisco , de 78 años años, quien actuaba mediante poder de representación en nombre de sus tres hijos, Carlos Ramón Teodoro y Primitivo , se formalizó ante el Notario de Almería Don Alberto Agüero de Juan, escritura publica de compraventa únicamente sobre la finca de 20 hectáreas.
En dicho contrato era parte compradora la mercantil 'Gesparter SLU', cuyo administrador único era Lázaro , aunque intervino en dicho acto en representación de dicha mercantil, Marcelino . El precio de la compraventa fue de 276.465,59 euros, y su pago se estipuló de la siguiente manera: 189.559,22 euros fueron recibidos en el momento de la escritura por Francisco mediante un cheque nominativo n° NUM004 a su nombre y por dicho importe; extendiéndose para el resto del precio, 7 cheques al portador, cheques, que ni Francisco ni sus hijos llegaron nunca a cobrar, ya que Maximino y Rosendo , actuando desde un primer momento con ánimo defraudatorio y con la intención de obtener un ilícito beneficio, consiguieron mediante engaño, que Francisco se los entregara aludiendo a que eran para abonar los gastos generados en la venta.
El cobro de estos cheques se realizo del siguiente modo: El cheque al portador n° NUM005 por importe de 12.023,62 euros fue entregado por Maximino a María Cristina y cobrado por ésta en fecha 13 de marzo de 2009, quedándose María Cristina con 3000 euros y entregando el resto del importe al anterior.
El cheque al portador n° NUM006 por importe de 12.023,62 euros fue entregado por Rosendo a su padre, Luis Angel y cobrado por éste el día 18 de marzo de 2009.
El cheque al portador n° NUM007 por importe de 12.023,62 euros fue entregado por Rosendo a su padre, Luis Angel y cobrado por éste el día 18 de marzo de 2009.
El cheque al portador n° NUM008 por importe de 12.023,62 euros fue entregado por Rosendo a su padre, Luis Angel y cobrado por éste el día 16 de marzo de 2009.
El cheque al portador n° NUM009 por importe de 12.023 euros fue entregado por Maximino a Arcadio y cobrado por éste el día 13 de marzo de 2009, quedándose Arcadio con 3000 euros que le debía el anterior y devolviendo la diferencia a este.
El cheque al portador n° NUM010 por importe de 12.000 euros fue entregado por Maximino a Donato y cobrado por éste el día 13 de marzo de 2009 quedándose Donato con 4000 euros que le debía el anterior y devolviendo la diferencia a este.
El cheque al portador n° NUM011 por importe de 12.023,62 euros fue cobrado directamente por el acusado Maximino .
Ninguna de las personas que cobraron los cheques mencionados tenían conocimiento del origen de los mismos.
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.6 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos (actual articulo 250.5), en relación con el articulo 248 del mismo cuerpo legal , del que son responsables ambos acusados.
En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del vista oral ( art. 741 de la LECrim ), la participación de los acusados en los hechos es indubitada. Ha quedado suficientemente acreditado e incluso admitido por todas las partes, la realidad de la negociación entre los implicados, así como la verificación de la compraventa, cuya realidad ademas consta en la escritura publica (folio 13 y ss).
De igual modo se torna indubitado que la parte compradora, la mercantil 'Gespater SLU', abonó por dicha venta el importe total de 276.465#59 euros, aunque los vendedores solo cobraron 189.559#22 euros, que se entregaron mediante un cheque nominativo, mientras que el resto del dinero abonado mediante cheques al portador, se lo quedaron los dos acusados. Las referencias de los mismos a un acuerdo con los denunciantes en cuya virtud ese exceso dinero era su beneficio por la intervención en la compraventa, no ha sido en modo alguno acreditado, más al contrario, como pretendían las acusaciones se ha acreditado, que valiéndose de una maquinación engañosa consiguieron obtener la confianza del padre de los querellantes, para que éste les entregara los cheques recibidos y quedárselos ilegitimamente los acusados.
Tales hechos, del modo descrito, son constitutivos del delito de estafa, por el que se ha formulado acusación.
SEGUNDO .- Efectivamente, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 14/4/00 , 27/5/02 , 29/9/05 , 17/7/08 , entre otras), los elementos integrantes del delito de estafa, tal y resalta la sentencia de dicho Tribunal de 3 de Abril de 2.001 son los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto.
6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.
Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo 05 de abril de 2018 , referenciando otras previas, como las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, ' El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno . La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado .' Pues bien, todos y cada uno de los anteriores requisitos se dan en el presente caso. Los acusados, dando la apariencia de pretender actuar en beneficio de los querellantes, manifestaron la intención de adquirir su finca, aunque su único objetivo era ser intermediarios en la venta a un tercero. Tras realizar diversas actividades tendentes a regularizar registralmente la finca, como todas las partes admiten, contactaron con la empresa compradora, a fin de transmitir la referida finca. Tras negociar directamente los acusados con la referida mercantil, sin la intervención de los querellantes dueños del terreno, concertaron la venta, indicando tanto el modo como la forma en que deberían hacerse el pago, en concreto mediante un cheque nominativo y los demás al portador, eligiendo incluso la notaria donde debería firmarse la escritura de compraventa. Una vez verificada la venta, los acusados, mediante engaño, consiguieron que el padre de los denunciante, persona de avanzada edad, y que en representación de sus hijos acudió a dicha notaria, les entregara los cheques al portador percibidos, so pretexto de pagos injustificados e indebidos. De este modo concurre el referido engaño, haciendo creer al padre de los denunciantes que ese dinero les era debido a los mediadores, reputándose el mismo suficiente, atendida la edad del engañado (de casi 79 años al tiempo de firmar la escritura), y la confianza que se habían ganado del mismo por parte de los acusados. Dicho engaño provocó el error del perjudicado habiéndole creer que debía entregar dicho dinero, generado el consiguiente perjuicio económico y ulterior enriquecimiento de los acusados que sin genero de dudas actuaron con la única finalidad de obtener el lucro finalmente alcanzado.
Tales hechos, ademas deben integrarse en la modalidad agravada del articulo 250.1.6 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, que castigaba cuando 'r evista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', pues con arreglo a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación de dicho precepto ( ss. 147/2011 , 2012/2011 , entre otras muchas), procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones o apropiaciones superen la cantidad de 36.000 euros (que fue elevada a 50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) cantidad que sigue resultando aplicable tras la reforma de la LO 1/2015, siendo dicha cuantía sobrepasada en el caso que analizamos, en que los acusados se apoderaron de 84.412#32 euros. Como recuerda la sentencia de 10 de julio de 2013 , ' respecto a la cuantía de la defraudación en el momento de los hechos, al no estar determinada en el tipo penal, se ha venido aplicando el criterio jurisprudencial establecido por la Sala II del TS. De esta forma, desde la STS 188/2002, de 8 de febrero se fijó en 36.060,73 euros -equivalentes a seis millones de pesetas- la cuantía a partir de la cual concurre el tipo penal agravado. Reiteran este mismo criterio las SSTS 238/2003, de 12-2 y 17/2004, de 16-1 ; 57/2005, de 26-1 ; 915/2004, de 15-7 . Asimismo el criterio jurisprudencial es también claro: para la concurrencia del tipo agravado, basta que se produzca cualquiera de los resultados a los que se alude en su redactado, no siendo necesaria la acumulación de todos ellos a pesar de estar unidos por la conjunción copulativa 'y' ( SSTS 2381/2001, de 14-12 y 696/2002, de 17-4 ).' La referencia de la defensa a una sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2017 , en la que según dicha parte no se apreciaba la modalidad agravada pese a tratarse de una estafa de mas de un millón de euros, no puede ser admitida, pues lo cierto es que la referida sentencia, cuyo ponente es Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, afirma que, ' el factum de la sentencia no recoge como probadas esas cifras '.
Por lo que no supone un apartamiento a la doctrina antes analizada.
Sin embargo, no resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal , interesado por la acusación particular, que dada la falta de aclaración, hemos de entender referido a la redacción actual (articulo 250.1.7º vigente al tiempo de producirse los hechos), mediante ' abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' . Y ello, porque el delito de estafa lleva consigo, como elemento natural del mismo, un abuso de confianza. Si este no existe, si el autor no se basó en el mismo para la comisión de los hechos, no existe estafa alguna. Tal abuso de confianza concurrió en los hechos que nos ocupan, pero en la forma genérica que caracteriza tal delito. No se especifica por la acusación, ni en la narración de los hechos de su escrito de acusación, ni mucho menos en el escueto informe relazado, en que se justifica tal abuso, más allá de la genérica referencia a la evidente confianza entre las partes, la cual, como decimos es la por que se justifica el delito en cuestión. Evidentemente, existía confianza entre las partes, pero no más allá de la necesaria para la comisión del hecho delictivo. Para la concurrencia de dicho subtipo, se requiere un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza insito en la estafa. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 , recopilando lo ya destacado en previas sentencias en especial en la de 25 de abril de 2016 , señala que ' la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo '. En el presente caso, la relación entre las partes de mero conocimiento previo, sin amistad acreditada ni justificada mas allá de la propia de la relación comercial entablada, justificó la confianza genérica y necesaria para proceder a la comisión del delito, pero impide aplicar esta modalidad agravada.
TERCERO .- Partiendo de lo anterior, y antes de analizar la concreta prueba, debe analizar la alegación realizada por la parte pretendiendo una posible prescripción de la infracción, la cual en modo alguno puede ser admitida.
Tales hechos, según hemos señalado, ya sea con la legislación vigente al tiempo de los hechos, ya sea con la actual, tendrían encaje en el tipo penal del articulo 250 del Código Penal , que castiga los hechos con penas de prisión de uno a seis años. Por ello, el plazo de prescripción, ya sea con la actual legislación o con la vigente al tiempo de los hechos, prescribirían a los diez años, conforme al artículo 131 del Código Penal , al tener prevista pena de prisión superior a los cinco años.
El día inicial del computo seria, según el artículo 132.1 del Código Penal ' desde el día en que se haya cometido la infracción punible ', reputando como tal, el día de la celebración de la compraventa, la entrega de los cheques y el apoderamiento de los mismo por los acusados, lo cual ocurre el mismo día 13 de marzo de 2009. Por ello, no habiendo trascurrido el plazo de los diez años, en ningún caso podrían considerarse prescrito el referido delito.
CUARTO .- Fijado lo anterior, y de la prueba practicada podemos concluir que del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Maximino y Rosendo , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.
Efectivamente, de la prueba practicada, como hemos anticipado, la participación de los acusados debe reputarse indubitada. Ciertamente nos encontramos con dos posturas dispares de lo ocurrido, la de los querellantes, afirmando que tras celebrar el contrato, los hoy acusados se quedaron con una parte del dinero de la venta, engañando a su padre para que les entregara los cheques; y frente a ellos, la postura de los acusados, que sostiene que ese dinero que admiten se quedaron fue en pago a sus servicios, previo acuerdo y concierto con el padre de los denunciantes que les entregó los referidos cheques de forma libre y voluntaria.
Ciertamente no contamos con la versión de lo ocurrido de Francisco , padre de los denunciante y que compareció al acto de otorgamiento de escritura publica, derivado de su fallecimiento y su previa imposibilidad de declarar en fase de instrucción (folio 143). Por ello, solo contamos con la versión de los demás implicados, la cual puesta en relación, con las testificales prestadas y la documental obrante en autos, permite concluir en que lo realmente ocurrido, coincide con lo relatado por los denunciantes.
Efectivamente, los denunciantes han mantenido desde un primer momento, una misma postura, creíble, coherente y permanente. Sostiene que tras un inicial acuerdo reflejado por escrito (folio 8 bis), el contrato de 22 de marzo de 2008, en virtud del cual se vendía las dos fincas, se modificó el mismo, acordando solo la venta de una de las dos fincas, la de mayor extensión, en concreto de 20 hectáreas. Así se reflejó en el ulterior contrato de compraventa recogido en escritura publica de 13 de marzo de 2009, donde se entrega la finca a la empresa Gespater, y ésta abona un montante total de 276.465#59 euros. Se acredita tanto el pago, como se reconoce que de ese dinero, los hoy querellantes solo reciben una parte, 189.559#22 euros, que constaban en un cheque nominativo. El resto del dinero se lo quedaron los acusados, según los denunciantes sin justificación.
Frente a esta postura, los querellados admiten todo lo anterior, con el único matiz de afirmar que en las negociaciones se concluyó que la venta era sólo por 189.559#22 euros, y el resto del dinero se lo quedarían los hoy querellados. Dicha postura no resulta en modo alguno creíble ni admisible, ni mucho menos acreditado en modo alguno.
En primer lugar ningún documento se aporta que justifique, acredite o permita concluir en la realidad de dicho negocio. Debe en este punto destacarse que el importe que se quedaron los acusados es de 84.141#10 euros, resultado de la suma de los distintos cheques que cobraron, casi la mitad de lo que se quedaba el vendedor. Es decir, por una labor de mera mediación, se embolsarían un montante nada desdeñable, tanto desde el punto de vista del dinero percibido, como proporcionalmente en relación con las ganancias del vendedor. Por eso, resulta cuando menos extraño, que una operación tan cuantiosa y evidentemente rentable para los acusados, no se documentase en modo alguno.
En segundo lugar, debe destacarse que a pesar de ser indiscutible que los acusados intervinieron en la venta, admitiendo éstos que acudieron ese día a la notaria, no consta su participación en la escritura de compraventa, ni en la misma se refiere nada sobre el referido acuerdo de pago a los mismos.
En tercer lugar, aun cuando en instrucción ambos acusados sostuvieron que el total del dinero percibido, 84.141#10 euros, era por su beneficio de participar en la venta, así lo sostuvo tanto Maximino (folio 212) como Rosendo (folio 342), posteriormente en el escrito de defensa de Maximino y en el acto del vista ambos acusados, alteraron dichas afirmaciones, al aseverar que parte del dinero que recibieron se destinó pagar a quienes intervinieron en la referida operación.
En cuarto lugar, debe de igual modo destacarse que según ambos acusados parte del dinero que reciben en esos cheques nominativos, se destinó como decimos a pagar a colaboradores, en concreto a Donato y a Arcadio , lo cuales niegan haber recibido ese cobro. Así Arcadio en sede de instrucción (folio 215) como en la vista, admitió haber cobrado uno de esos cheques, como ya se había acreditado por la entidad Cajamar (folio 156 y 177), pero sostuvo que lo hizo a petición de Maximino y para cobrarle una deuda que aquel tenía con éste, negando tajantemente haber tenido relación con esta operación comercial inmobiliaria. Por su parte Donato , de igual modo en instrucción (folio 217), como en la vista, admitió haber cobrado uno de esos cheques, como ya se había acreditado por la entidad Cajamar (folio 158 y 176), pero sostuvo que lo hizo a petición de Maximino y sin haber tenido relación con esta operación comercial inmobiliaria. De tal modo, ambos testigos, ajenos a las partes, y por tanto sin que conste ni se acredite, ni tan siquiera se sugiera razón para que falten a la verdad, de forma coherente, y plenamente creíble admiten el cobro de unos cheques pero niegan, tanto haber participado en la venta de la finca, y mucho menos haber cobrado por ello. En este punto debe destacarse que según los acusados se les pagó por su actuación los dos cheques referidos, por un importe cada uno de 12.000 euros, lo que supondría haber cobrado 24.000 euros, por una actividad que de una parte, ni está acreditada que hicieran, y estos niegan, y que según los acusados consistió en ayudarles con el Catastro, lo que supone sin duda un importe absolutamente injustificado. Máxime resulta absolutamente increíble de esta versión que no se les hiciera firmar documento alguno que acreditase la entrega de dicho dinero.
Es más, apoya la versión de los dos testigos anteriores las manifestaciones de la testigo María Cristina , que al igual que los anteriores reconoció en instrucción (folio 209), como en la vista, haber cobrado uno de esos cheques, como ya se había acreditado por la entidad Cajamar (folio 158 y 176), a petición de Maximino .
Lo anterior se justificó por el acusado aludiendo a una forma de eludir obligaciones fiscales, pero evidencia que él mismo acudió a terceros para cobrar esos cheques, lo que hace creíble la postura de los dos testigos antes aludidos, en el sentido de haber sido de igual modo utilizados para cobrar esos cheques con la misma finalidad de eludir obligaciones fiscales, y no por tratarse de una verdadera forma de pago por posibles actividades que no ha resultado acreditadas se hicieran y que tales testigos, sin razón para faltar a la verdad en este punto, niegan haber realizado.
En quinto lugar, debe de igual modo destacarse la poca credibilidad de las manifestaciones de los acusados atendida la forma de repartirse los beneficios. Así, según su versión, se pagó a Donato y a Arcadio por su participación, por lo que lo lógico supondría que el resto del dinero se repartiese por partes iguales entre ambos acusados. Sin embargo, Rosendo , cobró a través de su padre Luis Angel , ya fallecido, un total de tres cheques por importe, cada uno, de unos 12.000 euros (folios 112 y ss y 156 y ss), según sostuvo en instrucción (folio 343), pagándole a su padre de este modo, una deuda por un préstamo anterior. Por su parte Maximino , solo cobró un cheque directamente y otro, según su versión, a través de María Cristina , pues los otros dos cheques, sostiene era para pagar a Donato y a Arcadio , lo que supondría que cobraría 12.000 euros menos que el otro socio de forma injustificada.
En sexto lugar, no podemos olvidar que la voluntad del engaño presidió desde el principio la actuación de los dos acusados, lo que se deriva de las propias manifestaciones objetivas e imparciales de los testigos vinculados con la empresa compradora 'Gespater SLU'. Así, Lázaro , administrador de dicha mercantil, sostuvo como ya hiciera en instrucción (folio108) que fue la parte vendedora, indicando como tales a los corredores hoy acusados, la que señaló la forma en que debería hacerse el pago. Por su parte Marcelino , como sostuvo en instrucción (folio105) compareció en la notaria en nombre de la empresa compradora, y aunque no intervino en la negociación sabía que la misma se hizo con unos corredores, los hoy acusados, que deciden tanto la notaria, como la forma de pago. De este modo, se evidencia que desde el principio, los hoy acusados son los que gestionan la venta, sin participación de los denunciantes, los que acuerdan como se debe pagar, incluso que se haga por varios cheques diferenciados, lo que sin duda podría causar confusión en el vendedor, como así ocurrió, el cual, acostumbrado a utilizar como moneda la peseta, según refirieron incluso los acusados, se fió de las manifestaciones de los acusados, por ello, se quedó con el único cheque que tenía su nombre, y los demás, voluntariamente se los dio a los acusados, probablemente incluso desconociendo su importe, y so pretexto de estar destinado a abonar unos gastos previos inexistente, o desde luego muy inferiores.
Ciertamente, tras el inicial acuerdo escrito de 22 de marzo de 2008, debió existir otro acuerdo no documentado previamente a la escritura publica de venta, en el que se decide solo la venta de una de las dos finca, la de 20 hectáreas, sin embargo la cuantificación del importe de esas venta del modo proporcional que hace la defensa no es admisible, pues no es lo mismo la venta de un conjunto de dos fincas que cada una por separado, sin que pueda asumirse como hace la parte, que el valor de ambas sea igual ni proporcional.
En cualquier caso lo cierto es que se fijó un nuevo precio que los denunciantes señalan es el reflejado en la escritura, sin que los acusados hayan acreditado que se pactase una comisión por su parte, ni mucho menos su cuantía.
En cualquier caso es destacable, que según los acusados se destino una parte de lo recibido a pagar los gastos generados por la venta, sin embargo, no se ha acreditado, ni los gastos notariales del acta de notoriedad referido, ni del expediente de exceso de cabida, ni mucho menos, el coste de la presunta actuación de terceros, más allá del pago, absolutamente voluntario admitido que se hizo a Domingo , cuñado de Maximino por poner en contacto a los acusados con los querellantes, por importe de 3.000 euros, y la cuantía pagada a Eugenio , por realizar una medición de la finca, en cuantía, según refería el mismo de unos mil euros. Estos son los únicos gastos acreditados que distan mucho de los mas de 84.141 euros que se quedaron los acusados.
De este modo y en base a la anterior prueba, como venimos anunciando la condena de los dos acusados deviene inevitable. En modo alguno se ha acreditado que los acusados, contratarse o concertasen percibir importe alguno por la trasmisión en la que intervinieron, ni mucho menos, que caso de acordarse algún pago, el mismo fuese quedándose con los cheques cobrados, ni mucho menos por el elevado importe que decidieron unilateralmente quedarse.
Es evidente que tras celebrarse el contrato con el padre de los querellantes, persona cercana a los ochenta años, y acostumbrada al uso de pesetas y no de euros, una vez le fueron entregados los cheques en su totalidad, como reconoció el testigo Marcelino , los dos acusados fueron al banco con el acusado, como éstos admiten, y tras cobrar aquel el cheque nominativo que le habían entregado, consiguieron los acusados mediante engaño, convencerlo para que le entregara los demás cheques, alegando que había otros pagos o deudas que debían pagar, confundiendo al padre de los querellantes y consiguiendo que éste les entregase los cheques que se quedaron los acusado, los cuales, en vez de cobrarlo directamente, utilizaron personas interpuestas para su cobro.
QUINTO .- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sostenía la defensa de Maximino la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.
En primer lugar, y como ya se anticipó verbalmente durante la vista, no cabría aplicar dicha atenuante, pues la misma no fue propuesta en momento procesal oportuno, ya fuera en el escrito de defensa (folio 406), donde ninguna atenuante se alegó, ni en el tramite de calificación de la vista, donde fueron elevadas a definitivas las conclusiones, sin referir dicha atenuante. Por ello, no cabria admitir su alegación o proposición en el tramite de conclusiones, pues impedía la posibilidad de que las acusaciones hicieran alegaciones al respecto, ni pudieran por tanto ejercer su derecho de defensa.
No obstante lo anterior, una vez planteada, y en beneficio del reo, procede analizar su posible concurrencia. 'La 'dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que 'el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).' Partiendo de lo anterior, analizada la causa, ciertamente se aprecia un plazo de paralización, de más de un año que justifica la atenuante interesada. De este modo, y aun cuando los hechos se cometan el día 13 de marzo de 2009, la causa penal no se inicia hasta el auto del día 18 de octubre de 2010. A pesar de ese inicial actuar judicial, el proceso no se dirige contra los hoy acusados hasta tiempo después, así respecto de Maximino , hasta la providencia de 12 de febrero de 2014, dandosele audiencia el día 23 de abril de 2014. El segundo acusado es incluido en la causa posteriormente, pues primero se dirigió contra su padre que fue quien cobró los cheque, y resaltando el día 11de abril de 2014 que no podía comparecer para declarar. Por auto de 9 de octubre de 2014 se transforman las actuaciones para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, en plazo por tanto prudencial de seis meses desde que se oyó al acusado. Posteriormente se interesaron diligencias complementarias, entre ellas, la audiencia al otro acusado y a un denunciante, que tuvo que hacerse por exhorto, cumplimentándose en marzo de 2015. y ciertamente, tras un escrito del Ministerio Fiscal de fecha 11 de mayo de 2015, quedaron los autos sobre la mesa para dictar la resolución que proceda, cosa que no ocurre hasta el día siete de octubre de 2016, es decir, 17 meses después, plazo, que la causa estuvo paralizada sin justificación, lo que permite aplicar la atenuante interesada, evidentemente de forma simple y no cualificada.
SEXTO .- Partiendo de lo anterior, y en cuanto a la individualización de la pena, el articulo 250 castiga los hechos con las penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Mientras el Ministerio Fiscal interesaba una pena de cuatro años de prisión y doce meses de multa, la acusación particular interesa una pena de seis años de prisión, sin pronunciare sobre la multa.
Atendido la concurrencia de una atenuante, así como el importe de lo defraudado, la conducta de ambos acusados, la vulnerabilidad de la persona engañada, se considera ajustado la fijación de una pena para ambos acusados, fijada en la mitad inferior de la prevista por la ley, en la extensión de dos años de prisión y de ocho meses de multa a razón de doce euros diarios.
SÉPTIMO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por ello, la responsabilidad civil de los dos acusados es clara y evidente en tanto han participado en la comisión del delito del modo que hemos analizado previamente. En este caso, el importe de la responsabilidad civil, alcanzara la cuantía del dinero que ilegitimamente y sin justificación se apropiaron, esto es, la suma de los cheques que cobraron y del que se beneficiaron, que asciende a u montante total de 84.141#10 euros.
Interesaba la acusación particular una indemnización de 86.906# 37 euros, diferencia entre el importe de la venta (276.465#59) y el dinero percibido (189.559#22) , pero olvida la parte que consta en la escritura que (folio 15 vuelta) que el notario retuvo el 3% del precio para pago del impuesto sobre la renta de personas físicas.
OCTAVO. - Conforme prevé el art. 123 del CP , procede condenar en costas a los criminalmente responsables de los delitos. En atención a ello, y al 240 de la LECrim se imponen por mitad las costas generadas a ambos acusados.
VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.