Sentencia Penal Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 47/2015 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCION SEGUNDA.
Rollo de Sala 47/2015
Procedimiento Abreviado 228/2011
Juzgado de Instrucción núm. Tres de Tarragona
Tribunal:
Magistrados,
Angel Martínez Sáez (presidente)
Antonio Fernández Mata
María Joana Valldeperez Machí.
SENTENCIA NÚM. 214/2018
En Tarragona a 27 de abril de 2018
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº
228/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº de tres de Tarragona, por un presunto delito de Estafa
de especial gravedad en atención al valor de los defraudado y alternativamente un delito de apropiación
indebida también de especial gravedad y otro delito de insolvencia punible, en el que figura como acusado
Alexis y Felisa asistidos representado respectivamente por el Letrado Sra. Fariñas y Sra. Conteras y
por el Procurador Sra. Vellvé Foix y Sr. Granadero Jiménez, figurando como acusación particular Florinda
asistida y representada por el Letrado Sr. Prieto el procurador Sr. Recuero Madrid y la entidad FINQUES
BLAU INMOBILIARIA en calidad de responsable civil subsidiario, asistidas por el Letrado Sr. Julio Oliete y
representado por el procurador Sr. García Díaz y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

Primero. - En fecha de 6, 8 y 11 de abril se celebró el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término, sobre la existencia de alguna cuestión previa. Por el Ministerio fiscal, Acusación particular y defensa no se planteó ninguna. Por parte de la acusación particular se presentó una nueva prueba documental consistente en información del registro mercantil en relación a la sociedad Fincas Blau consistente en la baja provisional y la falta de presentación de cuentas anuales ni liquidación de impuestos y Boletín Oficial de Registro Mercantil de Tarragona donde se recoge la revocación del CIF de la sociedad Finques Blau Gestión Inmobiliaria. Al amparo del artículo 786 de la LECrim la Acusación Particular solicitó y reiteró la prueba inicialmente inadmitida por medio de auto de admisión de pruebas, consistente en oficiar a la Notaria a fin de que remita la venta de valores que se recogen en el folio 137 de la causa.

La defensa del Sr. Alexis aportó documento consistente en entrega a Finques Blau la cantidad de 25.000 euros por parte del Sr. Florencio en concepto de reserva de apartamento de fecha 10 de mayo de 2005 y otro en concepto de arras por importe de 79.000 euros de los apartamentos de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , sin que figure fecha, y nueve contratos de compromiso de venta de los apartamentos nº NUM006 , NUM007 ,, NUM008 , NUM009 , NUM004 , NUM000 , NUM010 , NUM011 y NUM012 del edificio denominado DIRECCION000 con arras, de fecha todos ellos de 20 de julio de 2005 en la que figura como vendedor el Sr. Urbano en representación del Sr. Juan Luis de nacionalidad Belga y por otra como comprador el Sr. Alexis y, nota simple informativa del registro de la propiedad de Vilaseca-Salou de compraventa del apartamento NUM003 ,, NUM004 , NUM013 , NUM001 , NUM014 y NUM005 la finca urbana NUM009 y NUM008 del DIRECCION000 por parte del Sr. Juan Luis , documento de arras entre el Sr. Florencio y Finques Blau de fecha 21 de diciembre de 2004 en atención a la compraventa de locales destinados a garaje ubicados en la Zona denominada Racó de Salou en la misma localidad de Salou. Por parte de la defensa de la Sra. Felisa se aportó escritura de donación de usufructo vitalicio a favor de la Sra. Felisa y su hermana Consuelo en relación a la finca situada en el edificio denominado ' DIRECCION001 ' de la localidad de Salou de fecha 12 de febrero de 2009 y otra de venta de 29 de octubre de 2008 de la parcela situada en la calle Migdia-Coto del Rei de la localidad del Vendrell antes Sant Vicenç de Calders.

El Tribunal una vez examinada admitió la prueba documental aportada, excepto la petición de prueba realizada por la Acusación Particular al amparo del artículo 786 de la LECrim al no disponer de ella y considerarla en su caso diligencia de investigación vedada a éste órgano de enjuiciamiento. Se formuló oportuna protesta en relación únicamente a la venta de valores por importe de 24.000 euros.

Al amparo del artículo 701 LECrim considerando la Sala que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6), que los acusados declararan en último lugar, es decir tras la práctica de toda la restante prueba personal, considerando las defensas que a los efectos de su propia estrategia preferían que los acusados declararan en último lugar, acordando en dicho sentido el Tribunal.

Segundo. - Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración de los acusados y de los testigos Sra. Florinda , Sr. Florencio , Sr. Jose María , Sra. Rebeca y Sra. Sonsoles , y la documental admitida, de conformidad a las exigencias de contradicción. Se renunció a la testifical de la Sra. Marí Luz Tercero.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones provisionales, solicitando la condena de los acusados como autores de un delito de estafa d especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, de los artículos 248 punto 1, en relación con el artículo 250 punto1 apartado 6 del CP o alternativamente un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con los artículos 250.1 º y 6º del C.P a la pena a cada uno de los acusados de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y para el ejercicio de la gestión inmobiliaria y la promoción de edificaciones durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma prevista en el artículo 53 del C.P , así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Florinda en la suma de 108.000 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de Finques Blau Gestió Inmobiliaria SL junto con el interés legal, así como la condena en costas.

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas - presentándolas por escrito - e introduciendo modificaciones puntuales de tipo narrativo en el relato fáctico, con supresión de del agravante de reincidencias en relación al acusado Sr. Alexis así como al agravante de vivienda en relación al delito de estafa y de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificadas, solicitando la condena de los acusados como autores de un delito de estafa agravada por el importe , a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y ejercicio de actividad de compraventa e intermediación inmobiliaria y multa de ocho meses con cuota diaria de 25 € con la correspondiente responsabilidad personal en caso de impago. Por el delito de alzamiento de bienes a la pena de dos años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 25 euros con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y ejercicio de actividad de compraventa e intermediación inmobiliaria, y que como responsable civil directo indemnicen conjunta y solidariamente a la Sra. Florinda en la cantidad de 108.000 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC , , desde la fecha de la fecha de la entrega de dicho capital de 26 de junio de 2006 con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Finques Blau Gestió Inmobiliria SL y pago de costas incluidas las causadas a la acusación particular.

Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos, presentado modificaciones de carácter factico la defensa del Sr. Alexis solicitando de forma subsidiaria ambas defensas la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a modo de cuasi prescripción en el caso de condena de los acusados.

Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia tras conceder a los acusados el derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas ha resultado acreditado: 1º. En el año 2005 el acusado, Alexis , junto a su hija la también Acusada Felisa , gestionaban la sociedad 'Finques Blau Gestió Inmobiliaria, SL', situada en el paseo Miramar nº 40 de Salou, Tarragona. La Sra. Felisa era la administradora única de la sociedad, mientras que el Sr. Alexis era el encargado de la gestión comercial del negocio y apoderado. El objeto social de la mencionada sociedad era la intermediación en el sector inmobiliario.

2º. En el desarrollo de la actividad social, en junio de 2015, el acusado Alexis suscribió al menos, nueve contratos de compromiso de venta con arras para la compra de los apartamentos nº NUM006 , NUM015 , NUM009 , NUM004 , NUM000 , NUM010 , NUM011 y NUM012 del edificio denominado DIRECCION000 de la localidad de Salou en la que figura como vendedor el Sr. Urbano en representación del Sr. Juan Luis de nacionalidad Belga. El importe en concepto de arras se fijó en todo ellos en 4.000 euros.

3º. En el curso de dicha actividad mercantil el acusado Sr. Felisa había intermediado un año antes con el Sr. Florencio por encargo de la Sra. Florinda para la compra y venta de dos plazas de garaje que, previa transformación en apartamentos se vendieron durante el año 2006.

4º . A consecuencia de dicha previa relación y como quiera que el Sr. Florencio sabia de la operación de compra venta de apartamentos de DIRECCION000 que comercializaba el acusado Alexis , se puso en contacto con la Sra. Florinda .

5º . El Sr. Florencio acompaño a la Sra. Florinda a las oficinas de la sociedad 'Finques Blau Gestió Inmobiliaria SL' entregando ésta al acusado Alexis la suma de 108.000 euros en concepto de paga y señal de 4 apartamentos en Salou y Vilafortuny, comprometiéndose a la venta de los mismos a la devolución de dicho importe, documentándose por la también acusada Sra. Felisa administradora única de la sociedad 'Finques Blau Gestió Inmobiliaria' con el sello de ésta sociedad y la firma del Sra. Alexis .

6º. En ningún momento los acusados devolvieron la suma entregada por la Sra. Florinda .

7º. Ante la reclamación de la Sra. Florinda , el acusado Alexis a título personal instrumentó una apariencia de documento de reconocimiento de deuda por importe de 108.000 euros que serían devueltos a la Sra. Florinda en un periodo que abarca hasta el día 30 de junio de 2008, sin intención alguna de cumplir con lo pactado.

8º. El acusado sr. Alexis y la Sra. Claudia el pasado 12 de febrero 2009 donaron el usufructo vitalicio de local situado en el PASEO000 , número NUM004 , NUM016 y a favor de sus hijas Felisa y Consuelo .

Fundamentos

Primero. -Valoración de la prueba . Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Al respecto, debemos iniciar la exposición de nuestras razones probatorias precisando que una buena parte de los hechos que se declaran probados no son controvertidos en cuando reconocidos por los propios querellados y acreditados también por vía documental la existencia de un documento de paga y señal por importe de 108.000 euros que la querellante Sra. Florinda entrego al acusado Sr. Alexis en sus calidad de apoderado de la mercantil Finques Blau Gestió Inmobiliaria, SL para la adquisición de cuatro apartamentos sitos en Salou y Vilafortuny, y otro documento de reconocimiento de deuda por dicho importe por parte del acusado Sr. Alexis a título personal.

En relación con la declaración de la Sra. Florinda , la Sala considera que la información transmitida por la misma resulta plenamente fiable, puesto que, al margen del interés legítimo en los hechos derivados de su posición de perjudicada por ello, no observamos que concurra ningún motivo objetivo o subjetivo que pueda enturbiar dicha información, habiéndose practicado en el plenario diferentes medios de prueba que corroboran intensamente la información transmitida.

Así la Sra. Florinda , explico que la relación con los querellados y sociedad Finques Blau Gestió Inmobiliaria, SL es del año 2004 cuando a través de su amigo el Sr. Florencio llevan a cabo operación de compra de unos bajos que luego se vendió junto con su marido como apartamentos, intermediando el acusado Sr. Alexis en calidad de apoderado de la sociedad Finques Blau. Continúa explicando que, tras dicha operación, el Sr. Florencio le propone en el año 2005 acudir a Finques Blau para realizar nueva operación junto con el acusado Sr. Alexis , consistente en la entrega de 108.000 euros que servirían para pagar la apaga y señal de los apartamentos que había ofrecido al acusado Sr. Alexis para su venta, y tras ello le devolverían el importe más un beneficio o uno de los apartamentos. Añade que nunca pidió ver los apartamentos ni se le devolvió el dinero porque el acusado le dijo que la venta no había salido. Termina explicando que la operación era especulativa, que salió mal, confiaba en las personas.

En relación a la también acusada Sra. Felisa , recuerda que estaba al tanto de toda la operación, que fue la que redactado el documento de paga y señal por importe de 108.000 euros.

En cuanto a las circunstancias en las que se produjo la operación entre Finques Blau y la Sra. Florinda , hemos partido de la testifical del Sr. Florencio quien reconoció que puso en contacto al acusado con la Sra. Florinda . Se trataba de la entrega de 108.000 euros en concepto de arras para la compra de cuatro apartamentos, en caso de no venderse, le daría uno en propiedad. Reconoce la igual que la Sra. Florinda que nunca vieron los apartamentos. En cuanto con la entrega, importe y condiciones, como no podía ser de otra manera, hemos partido del contenido del propio documento de paga y señal (folio 7 del procedimiento). Pero, además, el testimonio del Sr. Jose María , ex empleado y comercial de Finques Blau que explico que estaba presente en el momento de la entrega de los 108.000 euros por parte de la Sra. Florinda al acusado Sr. Alexis , también estaba el Sr. Florencio . Continúa explicando que se trataba de un dinero a cuenta para el caso de que saliera alguna oportunidad en relación a la venta de unos apartamentos de DIRECCION000 , que no sabe porque no se vendieron los apartamentos, como comercial enseño apartamentos de DIRECCION000 .

Así el dato de quien redacto el recibo de paga y señal lo extrajimos tanto de la declaración de la Sra.

Florinda como de la del Sr. Florencio y del Sr. Jose María , comercial de Finques Blau, quien afirmo que la acusada Sra. Felisa fue quien redacto el recibo, mientras su padre el Sr. Alexis le dictaba y explicaba la operación a la Sra. Florinda y al Sr. Florencio , participando la Sra. Felisa en la gestión de la venta de los apartamentos de DIRECCION000 .

En relación a las vicisitudes de de la promoción y venta de los apartamentos de DIRECCION000 hemos contado, primero con el testimonio del propio acusado Sr. Alexis y testifical de los comerciales de Finques Blau, Sr. Jose María y Sra. Rebeca , explico que enseñaba los apartamentos de DIRECCION000 al igual que el Sr. Jose María . Narra que incluso llego a comprar un apartamento al Sra. Alexis , y que la también acusada Felisa estaba en las oficinas en el ordenador y hacía funciones de administrativa, extremos este ratificado por la testigo Sra. Sonsoles , empleada de Finques Blau desde el año 2006, indicando que Felisa estaba permanentemente en la oficina, hacia funciones de administrativa, recogía los recados e introducía los pisos en el ordenador. La propia acusada Sra. Felisa , negó su participación en los hechos, reconociendo que era administradora única de la mercantil, lo era sólo formalmente, y solo ejercía funciones de administrativa, negando participación en la gestión de la operación como en la confección o elaboración de los documentos de paga y señal y de reconocimiento de deuda para terminar explicando que los testigos han faltado a la verdad, obedeciendo la querella a su juicio al intento de presionar a su padre para que pague lo adeudado.

Por su parte la documental aportada por la defensa del Sr. Alexis al inicio del acta de juicio oral - nueve contratos de arras de los apartamentos nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM004 , NUM000 , NUM010 , NUM011 y NUM012 del edificio denominado DIRECCION000 , de fecha todos ellos de 20 de julio de 2005 en la que figura como vendedor el Sr. Urbano en representación del Sr. Juan Luis de nacionalidad Belga y por otra como comprador el Sr. Alexis - y los testimonios de la Sra. Rebeca y Sr. Jose María permite declarar probado que la operación de paga y señal en relación a la venta de apartamentos de ' DIRECCION000 ', era cierta y se hizo bajo la creencia de la solvencia que ofrecía el Sr. Alexis en calidad de apoderado de Finques Blau de la que era administradora única la Sra. Felisa y de que cumpliría con las obligaciones que éstos asumieron. Ello hizo que la Sra. Florinda entregara en concepto de paga y señal la cantidad de 108.000 euros al Sr. Alexis en su condición de apoderado de Finques Blau sin que, a pesar de la venta de apartamentos de dicha promoción, la Sra. Florinda recibiera importe alguno ni benefició alguno.

Segundo.- Dicho esto, debemos iniciar nuestra justificación probatoria recordando que le delito de estafa, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. Así, el engaño debe actuar como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, pues si el dolo del autor surge después del incumplimiento se estaría ante un ' dolo subsequens ', que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

También debe recordarse, que el elemento del engaño bastante ha quedado impregnado del criterio de autoprotección, excluyendo lo bastante del ardid cuando el sujeto no ha tomado las cautelas mínimas para salvaguardar la integridad de su patrimonio; no cabe la protección penal del patrimonio frente al engaño si antes no se ha ejercido una autoprotección adecuada.

En el caso, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración no nos permite, de manera alguna, superar una duda razonable sobre la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo.

Y ello porque sin perjuicio de la realidad indiscutible de un comportamiento gravemente incumplidor de las obligaciones contraídas y del perjuicio patrimonial provocado a la querellante, la Sra. Florinda , ni los actos previos, no los coetáneos ni los posteriores de los acusados no permiten extraer dicha inferencia. Las razones sobre la que se funda nuestra se contraen a las siguientes: Los acusados mediante Sociedad limitada y de la que era administrador desde el año 2000 la Sra. Florencio y apoderada la misma su padre el Sr. Alexis , desarrollando una realidad y tangible actividad econòmica de intermediación Inmobiliaria ajustada a lo que era su objeto social; ninguno de los acusados propusieron ni en la primera ni en la segunda operación la realización de negocio inmobiliario a la Sra. Florinda . Fue el amigo de ésta, Florencio , el que proposo en ambas ocasiones a la Sra. Florinda la posibilidad de realizar operación compra de locales para luego venderlos como apartamentos y la de financiar arras para la compra de apartamentos y posterior venta con el consiguiente beneficio; el Sr. Florencio es diplomado en empresariales, socio de una cooperativa desde hace mas de treinta años junto a la Sra. Florinda , realizando funciones de gerente y la Sra. Florinda de administrativa con llevanza de la contabilidad. Había intervenido en previa intermediación con la mercantil de los acusados; al tiempo de mediar entre su amiga la Sra. Florinda y la mercantil Fincas Blau no tenían duda alguna sobre la solvència empresarial de ésta y de la efectivo ofrecimiento a la mercantil de la venta de los apartamentos del inmueble situado en DIRECCION000 de Salou, si bien no acudieron a visitar dicho inmueble; ha quedado acreditado el ofrecimiento a los acusados de la venta de apartamentos de DIRECCION000 ; ha quedado acreditado que a pesar de la venta de apartamentos de dicha promoción, no se devolvió a la Sra. Florinda ni el importe de lo invertido en concepto de paga y señal ni benefico alguno; los acusados pretendían financiar las arras de la compra de apartamentos y posterior venta que habían suscrito con el Sr. Urbano .

Por todas estas razones fácticas y normativas consideramos que existió un mero incumplimiento civil pues no es possible decantar una intención prèvia, excluyentes y final de utilitzar el llamado contrato de paga y señal otorgado por el acusado en su condición de apoderada de la mercantil Finques Blau a la querellante el 26 de junio de 2006 como instrumento al Servicio del fraude previamente planteado.

Tercero.- En relación al delito de apropiación indebida , las testificales de la Sra. Florinda , Sr.

Florencio y Sr. Jose María junto a la documental privada aportada a las actuaciones, nos permiten reconstruir de forma fiable la secuencia fáctica del hecho justiciable que nos ocupa. En efecto, la Sra. Florinda explicó que, tras la operación fallida de paga y señal, el acusado le dijo que vendería un chalet de su propiedad y con el dinero le devolvería los 108.000 euros. En cuanto al importe y condiciones de dicho reconocimiento, hemos partido de nuevo del contenido del propio documento de reconocimiento de deuda del acusado Sr.

Alexis en nombre propio, con compromiso personal de devolución hasta el día 30 de junio de 2008 (folio 9 del procedimiento). Pero, además, el testimonio del Sr. Jose María , ex empleado y comercial de Finques Blau recordaba que el Sr. Alexis dijo a la querellante que cuando vendiera el chalet de su propiedad liquidaría con ella. El testimonio del Sr. Florencio , amigo y asesor de la Sra. Florinda , explico que estaba presente el día del reconocimiento de deuda, recuerda que había transcurrido un año, y el acusado Sr. Jose María dijo que el 108.000 euro lo devolvería con la venta de una casa de su propiedad. La contundencia de la documental privada junto al testimonio de los testigos que han aportado información relevante sobre la intervención del acusado en las diferentes secuencias en las que cabe descomponer el hecho justiciable, nos lleva al convencimiento que, en momento alguno, ni antes ni durante ni después de la fecha fijada para su devolución - 30 de junio de 2008- , el acusado se planteó la posibilidad de cumplir con lo pactado.

Conclusión que no se debilita por la información aportada por el acusado Sr. Alexis . Todo lo contrario. Este se limita inicialmente de forma inopinada a negar su intervención y firma en el documento de reconocimiento de deuda así como obligación de devolución alguna a la querellante, al entender que ésta debía assumir el riesgo de la operación, lo que permitió hasta en tres ocasiones acudir al mecanismo del articulo 714 de la LECRI en vista de las contradicciones en que incurrió, para finalmente reconocer la confección y firma de propia mano del documento de reconocimiento de deuda, si bien con una finalidad distinta a la pretendida por la acusación particular, introduciendo una suerte de hipótesis alternativa de que fue para tranquilizar al padre de la querellante que estaba mal de salud, para luego añadir que firmo con la idea de que salieran otras operaciones para poder restituir lo adeudado, y finalmente reconocer que le dijo a la Sra. Florinda que vendería el chalet de su propiedad para devolver el dinero, porque moralmente se sentía obligado.

En este punto debe precisarse que la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la calidad de los datos que conforman la conclusión sobre culpabilidad, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96 , 24/97 , 300/2005- y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000 ; caso Rodríguez Porto c.

España, de 22 de marzo de 2005 -.

En el fondo, dicha doctrina lo que sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable.

En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la coartada inverosímil de la persona acusada no sería, en puridad, probatorio sino argumental: esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que la persona acusada no explica de forma mínimamente convincente incorporaría un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no afectaría la solidez de la hipótesis acusatoria basada en medios de prueba que arrojen resultados sólidos.

Lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altamente probable. Y en igual o inferior medida tampoco puede reconocerse efectos neutralizadores cuando lo posible, como alternativa de producción, solo puede introducirlo la persona acusada y no lo hace. En este sentido, como hemos adelantado la simple mención al padre de la querellante para justificar la confección, firma y asunción de un documento de reconocimiento de deuda, solo puede ser recibida como lo que es: una simple alegación defensiva sin valor neutralizador alguno de la calidad reconstructiva de la prueba aportada por la acusación.

Cuarto.- Por ultimo en relación al delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1. y en su modalidad del artículo 258 ambos del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010, sostenida por la acusación particular, única acusación que atribuye dichos delitos a los acusados, en atención a que éstos y la sociedad mercantil 'Finques Blau Gestión Inmobiliaria, SL' de la que participaban en calidad de apoderado y administrador respectivamente , se insolventaron con la intención de no atender a la devolución del importe adeudado a la querellante, y para ello la acusada Sra. Felisa y su hermana venden durante el mes de octubre de 2008 la vivienda de su propiedad situada en la NUM017 , NUM018 , y su padre el también acusado sr. Alexis el pasado 12 de febrero 2009 dono el usufructo vitalicio de local situado en el PASEO000 , número NUM004 , NUM016 y NUM019 . En este sentido la única conducta que se atribuye al acusado Sr. Alexis en el escrito de acusación provisional elevado definitivo con la modificaciones introducidas de la Acusación Particular sobre la que se asienta la única acusación dirigida contra el acusado por dicho delito, como consecuencia de que el hecho justiciable presunto, recogido en el relato fáctico de dichos escritos, es la donación de usufructo vitalicio que compartía con la Sra. Claudia a favor de sus dos hijas, de un local situado en el DIRECCION001 ' del paseo marítimo de la localidad de Salou ,sin ninguna otra mención o alusión alguna a la ocultación o despratronalización de bienes del acusado Sr. Alexis . Tal ausencia implica necesariamente la imposibilidad de que tales elementos constitutivos del delito de alzamiento pueda ser recogido en los hechos probados de la presente resolución aún a pesar de que entendiéramos que han resultado acreditados, que no es el caso, puesto que su inclusión en los hechos probados de la sentencia supondría algo más que una mera complementación circunstancial de los hechos por los que se formula acusación, sino que supondría la inclusión de hechos ajenos a los escritos de acusación que son penalmente integradores del tipo de insolvencia punible. Su inclusión supondría una grave injerencia y lesión al principio acusatorio que rige nuestro derecho penal, causando una grave indefensión al hoy acusado, por tanto, debemos ceñirnos a los hechos recogidos por la única acusación en su escrito de acusación provisional modificado y elevado a definitivo en el acto del plenario.

FUNDAMENTOS SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA 1. Juicio de tipicidad. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250. 6º del C.P .

Los hechos declarados probados en la presente resolución suministran todos los elementos de las conductas delictivas mencionadas.

En primer lugar, señalar que el delito de apropiación indebida presenta dos momentos diferenciados. Un primer momento en el que se determina en una situación inicial lícita, derivada de un contrato o de una relación contractual o laboral, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Señalar que tal recepción está presidida por la existencia de una finalidad especifica de devolución de lo entregado o bien de empleo en un contexto determinado, conforme a la finalidad pactada.

En el segundo momento el autor cambia la legítima posesión de lo entregado, disponiendo de forma ilegítima de los bienes entregados y de la confianza depositada, distrayendo los mismos de su destino, es decir se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante o de la persona que habría recibido los bienes según la finalidad pactada para los mismos.

Penalmente supone una actuación ilícita sobre el bien o el dinero, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, obviando la finalidad determinada en el título que ha legitimado su recepción. El Tribunal Supremo en su STS 481/2017 de fecha de 16 de febrero , recogiendo ampliamente su Jurisprudencia determina que existen dos modalidades de apropiación indebida en función de los verbos esenciales objeto del penal, apropiarse y distraer, 'con notables diferencias en la estructura típica'.

Así en las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , determinaba que 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla', mientras que 'distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado', concretando que mientras la primera en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la segunda tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

Así, siguiendo la propia doctrina del Tribunal Supremo, habitualmente la apropiación indebida de dinero, tal y como sucede en el presente caso, es distracción, utilización del mismo en cuestiones diferentes a la finalidad a la que iba destinado en función del pacto en cuya virtud el dinero se recibió y que normalmente suponen un beneficio del detractor ilícito.

Por tanto no albergamos dudas acerca de la conducta apropiadora del acusado en su modalidad de distracción , quien tras recibir de la querellante 108.000 euros en concepto de paga y señal a fin de financiar la adquisición de apartamentos, y tras operación fallida no imputable a la querellante, pacto con ésta la existencia de la deuda por la cantidad invertida de 108.000 euros y, distrajo la misma, conducta sin duda subsumible dentro del tipo penal del artículo 252 del C.P en relación con el 250 del C.P . Concurren únicamente el presupuesto agravatorios del artículo 250.6 del C.P .

Efectivamente, la Acusación Particular, calificaron originariamente los hechos como un delito de apropiación indebida, estimando que concurría el subtipo agravado previsto en el art. 250.6 y 7 del Código Penal , es decir, que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y se cometa con abuso de relaciones personales o aprovechando su credibilidad empresarial. En realidad, dicha pretensión parecía sustentarse en el dato objetivo de que la cantidad apropiada superaba los treinta y seis mil euros (cantidad fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación de dicho subtipo agravado), toda vez que, en el escrito de conclusiones provisionales, que fue elevado sin retoques a conclusiones definitivas, nada se decía sobre la situación económica en la que se quedó la perjudicada por estos hechos.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 ha modificado en parte dicho precepto.

Así, el nuevo artículo 250 ha eliminado la referencia al valor de la defraudación, dejándolo redactado en los siguientes términos: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y, por otra parte, ha introducido un nuevo supuesto de agravación consistente en que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros.

Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para el acusado y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, cabe apreciar dicho supuesto de agravación puesto que el importe de la apropiación supera claramente los cincuenta mil euros.

La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250.1 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ) ».

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad) en este caso no se detecta un «aliud» suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado. No se ha acreditado una estrecha relación entre querellante y querellado, simplemente se conocieron por mediación del Sr. Florencio , amigo de la querellante. En el presente juicio no ha quedado acreditado ninguna circunstancia que permita aplicar el subtipo penal imputado, existiendo la habitual relación de confianza mercantil, económica o profesional entre el apoderado de la sociedad inmobiliaria que se erige en empresario del sector y el querellante que lleva a cabo operaciones, la primera satisfactoria de compraventa y la segunda fallida de financiación de paga y señal para la adquisición de apartamentos, ambas con la mediación de un tercero amigo de la querellantes, por lo que, no apreciándose en este caso un abuso por parte del acusado en cuanto a proyectar una credibilidad empresarial o de confianza en la buena marcha del negocio capaz de atraer hacia sí la inversión o aportación dineraria del querellante, a lo sumo, la conducta llevada a cabo por el mismo integraría el tipo básico, pero no el subtipo agravado.

2. Personas criminalmente responsables . - Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Sr. Alexis por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts.

27 y 28 del vigente Código Penal .

3. Juicio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ha sido invocada por la acusación particular y por la propia Defensa como cuasi prescripción y concurre en el caso enjuiciado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6ª del Código Penal , como muy cualificada.

El actual art. 21.6 C penal considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como reza la muy reciente STS , Penal sección 1 del 29 de febrero del 2012 (ROJ: STS 1594/2012) (Recurso: 11662/2011 | Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA), 'La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el Código Penal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, 'la dilación indebida y extraordinaria' siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'.

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permitirá apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal.

En el caso aquí analizado concurren los precitados requisitos. En efecto, ha de tener en cuenta que la Instrucción de la causa no revestía una especial complejidad ni por la enjundia del asunto, ni por el número de intervinientes como implicados o testigos, ni, finalmente, por el número de diligencias practicadas. Igualmente, de tenerse en cuenta también que la dilación no es atribuible en modo alguno al acusado, por lo que la dilación ha de reputarse indebida y extraordinaria.

Si a lo anterior añadimos que en la instrucción de la causa se ha dilatado en exceso, siendo de destacar que se incoa el procedimiento en junio de 2011 (folio 20), transcurriendo en suma hasta la celebración del hecho y dictado de la sentencia casi siete años, habremos de convenir no solo en la apreciación de tal atenuante sino también en su conceptuación como muy cualificada, reputando proporcionada rebajar en dos grados la pena, en aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 del C. Penal , atendida la muy acentuada entidad de la dicha dilación y el paralelo perjuicio ocasionado al acusado.

4. Juicio de penalidad. - El artículo 252 en relación con el artículo 250.6 ambos del código penal en su redacción a la fecha de los hechos , castiga el hecho con pena privativa de libertad de 4 a 8 años y multa de doce a veinticuatro meses.

No obstante lo anterior y como quiera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, ya referida, en su calidad de muy cualificada y con rebaja en dos grados de la pena, ésta quedaría concretada en la de un año y seis meses y dos años, interpretando la Sala que procede imponerle la pena mínima en su mitad superior -que sería la de un año y seis meses de prisión - en atención al tiempo transcurrido hasta la fecha de enjuiciamiento y a la entidad del perjuicio causado a la perjudicada por importe de 108.000 euros.

Por otro lado, la dicha pena de prisión conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C.

Penal y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividad de compraventa e intermediación.

Atendiendo a los mismos criterios, es procedente imponer al acusado la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, suma fijada habitualmente por el Tribunal Supremo para aquellos casos en los que se desconocen los ingresos del penado, entendiendo que la fijación de una cuota inferior debe quedar reservada para los supuestos de indigencia debidamente acreditada en las actuaciones, cosa que en el presente caso no ocurre.

5. Juicio de la Responsabilidad civil. - Tal como dispone el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente. Por tal motivo, el acusado deberá indemnizar a la Sra.

Florinda en la cantidad, objeto de distracción, que asciende a la cantidad de 108.000 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente sentencia.

6. Juicio de Costas Procesales. - Una tercera parte de las costas de esta causa deben imponerse al acusado, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim , incluyendo las costas propias de la acusación particular.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexis como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el 250.1. 6º del C.P anterior a la reforma operada por LO 5/2010, concurriendo la atenuante del artículo 21. 6º del C.P de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad de compraventa e intermediación inmobiliaria, durante el tiempo de condena . Así mismo se les condena a que indemnicen a Florinda en la cantidad de 108.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVENOS a Alexis y a Felisa de los delitos de ESTAFA y de INSOLVENCIA PUNIBLE por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento.

Se condena al acusado a abonar la tercera parte de las costas procesales que se hubieran generado en la presente instancia, incluyéndose las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.