Sentencia Penal Nº 214/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 235/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0064406
Procedimiento Recurso de Apelación 235/2019
Materia: Agresiones sexuales
Apelante: D./Dña. Pelayo
PROCURADOR D./Dña. ARTURO MOLINA SANTIAGO
Apelado: D./Dña. Rafael
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº214/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Francisco José Goyena Salgado
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 16 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento ordinario nº 1653/2018 sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que el acusado Don Pelayo , mayor de edad y cuyos datos ya constan, conoció a Rafael , nacido el NUM000 de 2002, a través de la aplicación DIRECCION003 , manteniendo conversaciones con el mismo a través de DIRECCION004 , y a pesar de que sabía que tenía quince años de edad, le propuso llevarle desde el colegio situado en la CALLE000 de DIRECCION000 de Madrid al centro DIRECCION001 donde el menor acudía periódicamente para terapia psicológica, recogiéndolo sobre las 13:50 horas del día 28 de abril de 2018 y circulando, con varias paradas, por distintas calles de DIRECCION002 , tocándole la pierna y diciéndole que era muy guapo en el transcurso del trayecto. Cuando llegaron al centro DIRECCION001 , el acusado paró el coche en un aparcamiento de la zona y cogió de la cabeza a Rafael , desabrochándose la cremallera del pantalón y dirigiéndola hacia su pene para que le hiciera una felación, lo que así hizo el menor.

Acto seguido el acusado practicó otra felación al menor, dejándole luego en el centro y marchándose del lugar'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Condenamos al acusado Don Pelayo como autor de un delito de agresión sexual del artículo 183,1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Rafael a menos de 500 metros, de su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante tiempo de once años.

Procede imponer al acusado, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial de las medidas previstas en el artículo 106 del Código Penal que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del número 2 de este artículo.

Se condena al citado acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 6000 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Pelayo , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, interesando ambas acusaciones el dictado de una sentencia que confirmara íntegramente la recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 15 de octubre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De un modo, a nuestro parecer, en alguna medida confuso y desordenado, estructura su recurso la parte apelante sobre la base de los siguientes motivos de impugnación: 1.- 'La sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional y legal en la calificación de los hechos, en la determinación de la pena, en las medidas de seguridad y en la responsabilidad civil del acusado'.

En el desarrollo de este motivo, se limita la parte apelante a transcribir el contenido del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para acabar considerando que: 'en el presente recurso concurre el segundo supuesto del artículo 846 bis c) por infracción constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos, y por ello, en la determinación de la pena y las medidas de seguridad y de responsabilidad civil impuestas a nuestro representado'.

Más allá de que evidentemente el precepto invocado por la parte que ahora recurre, -- artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, no resulta el aplicable con respecto a recursos, como el presente, interpuestos contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales en el ámbito del proceso ordinario, --refiriéndose, en cambio, a los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en el marco de un procedimiento de jurado--; y más allá también de que, a nuestro parecer, hubiera resultado más correcto técnicamente aludir al artículo 846 ter 3 de ese mismo texto legal, lo cierto es que, fuera una u otra la cobertura normativa para la interposición de la apelación, no explica la parte apelante, ni aun de forma sucinta o mínimamente expresiva, las razones que lo sustentan, cuál sería el precepto constitucional y/o legal infringido en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena, en las medidas de seguridad y/o en la responsabilidad civil del acusado, por lo que difícilmente podrá ofrecerse una respuesta fundada con relación a un motivo de queja que, en realidad, se desconoce; todo ello dicho sin perjuicio de lo que se señalará en el último fundamento jurídico de esta resolución.

2.- Titula la recurrente su segundo motivo de queja del siguiente modo: 'Falta de claridad y suficiente concreción y detalle en los hechos probados para condenar al acusado y desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia... infringiendo la sentencia el artículo 851.1, inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por no expresar la sentencia clara y textualmente, cuáles son los hechos que se consideran probados, sin que se haya podido reclamar con anterioridad al producirse con el dictado de la sentencia'.

En el desarrollo de este motivo de impugnación, se queja la parte apelante de que la sentencia se habría limitado a hacer propios los hechos que se contenían en el escrito de calificación presentado por el Ministerio Fiscal, de tal modo que, siempre al parecer de quien aquí recurre, se habría generado indefensión al acusado por carecer la resolución impugnada de 'un claro relato de hechos probados...', sin pronunciarse la Sala, de entre los hechos sostenidos por las acusaciones, respecto a cuáles de ellos considera acreditados y cuales no y 'sin precisar, de una forma concatenada, dato a dato, las circunstancias de tiempo y forma en que se realizaban los actos punibles que atribuye al recurrente, al no precisar ni cómo ni cuándo estaba con el menor, si éste le estaba llevando por lugares conocidos y habituales para él, y cómo le dirigía el itinerario al acusado porque era ignorante total del recorrido, cómo pararon el vehículo a petición del menor y éste pudo salir del mismo libremente, pero prefirió seguir en el interior del mismo para continuar para alcanzar sus finalidades lúdicas'.

Añade, a este respecto, quien ahora recurre, que 'en la declaración testifical del menor nunca dijo que el acusado le quitara el cinturón ni que se sintiera terror por la situación. En cambio, sí que manifestó a preguntas de la defensa que no estaba encerrado en el vehículo auto-taxi del acusado y que pudo haber salido libremente del mismo, cosa que nunca hizo'.

Tampoco resulta, a nuestro parecer, este motivo de impugnación de fácil inteligencia. Desde luego, la mera coincidencia, más o menos literal, entre los hechos sostenidos por las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación y los que después se incorporan en el factum de la resolución impugnada, no comporta, por sí misma, irregularidad procesal alguna ni, mucho menos, vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución española. Otra cuestión, muy diferente, sería que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, quedaran efectivamente descritos de una manera oscura o imprecisa qué hechos en concreto se consideran probados y cuáles no, lo que notoriamente no sucede en el supuesto que se somete ahora a la consideración de este Tribunal y basta para comprenderlo con su mera lectura.

Por otro lado, es claro que no puede exigirse al relato de hechos probados que se integra en esta sentencia, --ni en otra ninguna--, que contenga una descripción absoluta, microscópica, infinita, de la totalidad de lo acaecido.

Lo relevante es que en el factum se expresen, de manera clara y precisa, cuáles son los hechos que resultaron probados en el acto del juicio oral y que conforman la totalidad de los aspectos fácticos discutidos en el juicio y necesarios para proceder, sobre su base, a la calificación jurídica de los mismos. Y así sucede, notoriamente, en el supuesto que se somete ahora a la consideración de este Tribunal. Nuevamente, la mejor forma de comprenderlo pasa por la simple y desapasionada lectura del relato de hechos probados que se integra en la resolución recurrida, tan censurado aquí por la apelante.

Efectivamente, en el factum de la resolución impugnada se establece, con toda claridad y precisión, que el acusado conoció a Rafael a través de una aplicación informática, DIRECCION003 , y mantuvo después varias conversaciones con el mismo a través de DIRECCION004 . Se afirma también que el acusado conocía que el menor tenía 15 años de edad y que le propuso llevarle desde su centro escolar hasta otro al que el menor acudía periódicamente para recibir tratamiento psicológico. Se relata igualmente que el pasado día 28 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:50 horas, el acusado recogió en un vehículo al menor a la salida de su centro escolar y lo llevó, con varias paradas y por distintas calles de la localidad de DIRECCION002 , tocándole la pierna en el trayecto, 'y diciéndole que era muy guapo'. Cuando llegaron al centro en el que se trataba al menor, pactado como destino del viaje, el acusado detuvo el coche en un aparcamiento de la zona, tomó por la cabeza al menor, desabrochándose la cremallera del pantalón, y llevó la cabeza del niño hasta su pene para que le hiciera, como efectivamente así fue, una felación. Después, siempre según el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, el acusado practicó una felación al menor, dejándole luego en el centro y marchándose del lugar.

Así pues, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida se describen, con claridad, precisión y suficiencia los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado acreditados, sin que desde luego, se haga alusión ninguna ni a que el acusado impidiera al menor por la fuerza o con intimidación abandonar el vehículo (lo que nadie sostuvo y en cualquier caso no ha sido probado), ni a que quitara al menor el cinturón (lo que resulta enteramente irrelevante) ni a que este sintiera, o no, 'terror por la situación', por lo que, como ya se ha anticipado, no termina de comprenderse el motivo de queja que a este respecto enarbola la parte apelante.

3.- A su vez, aduce la recurrente que en la sentencia impugnada se habría producido una vulneración del principio (sería más preciso hablar de derecho fundamental) de presunción de inocencia, 'por no haberse desplegado prueba de cargo suficiente en el juicio para condenar al acusado y basarse en una mera declaración dubitativa, interesada y frustrante del menor que estaba y está sometido a un tratamiento médico y psicológico'.

En el desarrollo de este motivo de queja, considera la apelante que la condena se habría pronunciado sin el soporte de una mínima actividad probatoria llevada a cabo con estricta observancia de las garantías fundamentales y procesales (aunque, desde luego, sin hacer referencia a ninguna concreta infracción) o, acumulada o indistintamente, de que, aun existiendo esa mínima actividad probatoria exigida, resultara evidente la ausencia de racionalidad en la valoración de los medios de prueba; 'y vulneración del principio no bis in ídem'.

Destaca quien ahora recurre que no se ha contado con 'prueba alguna de ADN', --como sin duda es cierto--, limitándose la Audiencia Provincial a creer lo declarado por el menor para considerar que han existido unas 'felaciones mutuas entre ambos', sin tener en cuenta que la pretendida víctima 'presenta una personalidad alterada y le gusta estar con personas adultas en lugar de con personas de su edad'. Además, añade la apelante que 'no se ha tenido en cuenta... la insistencia del menor en la búsqueda de contactos en la aplicación DIRECCION003 y cómo mantuvo conversaciones con el acusado durante, al menos, tres días por DIRECCION004 buscando apoyo moral'.

Este motivo de impugnación, de mayor enjundia y más sencilla comprensión, se abordará separadamente en los próximos ordinales de esta resolución.

4.- Finalmente, denuncia la parte apelante la que considera 'contradicción evidente entre la calificación jurídica de los hechos de la sentencia y el fallo de la misma' puesto que 'en aquella los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal y en el fallo se le condena como autor de un delito de agresión sexual', interesando por esta causa que se imponga, en todo caso, al acusado la pena de dos años de prisión, al considerar el recurrente que esa es la sanción mínima prevista para los abusos sexuales sobre menores de 16 años.

También este motivo de impugnación se abordará, con mayor detenimiento, en los próximos ordinales.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia.-

SEGUNDO.- En efecto, conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, por ejemplo en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.



TERCERO.- También resulta conocido, --y así se observa y analiza debidamente en la resolución impugnada--, que nuestros Tribunales Supremo y Constitucional han venido señalando que el solo testimonio de la víctima, incluso cuando se trate de la única prueba de cargo, puede resultar potencialmente apto para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, lo declaran, entre muchas otras, las SSTS de fechas 19/12/2.002 y 18/06/2.003.

Más recientemente, la STS número 434/2017, de 15 de junio observa que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley --o de la doctrina legal en este caso--, se considere insuficiente para fundar una condena.



CUARTO.- Partiendo, como no podía ser de otro modo, de las consideraciones anteriores, debemos todavía recordar que, como señalábamos, por todas, en nuestra sentencia de 24 de julio de 2.018, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que, como aquí sucede, la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como ya hemos señalado, tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990), que esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.



QUINTO.- Así enmarcado el objeto del presente recurso, ha de empezar por destacarse, evidentemente, que la única prueba directa de cargo practicada en el juicio viene representada en este caso por la exploración testifical del menor.

Naturalmente, es cierto, y así se tiene expresamente en cuenta en la resolución impugnada, que el acusado, después de admitir que conocía la edad del niño, negó en el acto del juicio haber mantenido con éste ninguna clase de relación sexual, asegurando que, por el contrario, sus conversaciones siempre estuvieron orientadas a ayudarle 'porque le había contado sus problemas', siendo que el acusado, según afirma, le aconsejaba que no utilizara la aplicación DIRECCION003 .

Sin embargo, y como no podía ser de otro modo, también se analiza en la sentencia impugnada, con el imprescindible detalle, la declaración aportada por el propio menor quien, efectivamente, explicó que había entrado en contacto primeramente con el acusado a través de la referida aplicación 'de contactos', manteniendo después entre ambos conversaciones por DIRECCION004 , expresando el menor, desde primera hora, que tenía 15 años. Explicó también que el acusado se había ofrecido a llevarle en coche hasta el centro donde recibía tratamiento psicológico a la salida del colegio, a lo que el menor accedió. Y explicó igualmente que en el trayecto el acusado comenzó a tocarle la pierna. Añade el testigo que el conductor realizó varias paradas y que le dirigía, tal y como se destaca y explica en la resolución impugnada, 'palabras insinuantes, le decía que era muy guapo y que le diera un beso', admitiendo el menor que 'en un momento dado y no sabe por qué, puesto que estaba nervioso y tenía miedo, le tocó la pierna'. Seguidamente explica que 'cuando llegaron al centro el acusado paró el coche, se quitó el cinturón, y agarrándole la cabeza le dijo que le hiciera una felación, se la hizo, y no llegó a eyacular y luego el acusado se la hizo a él. Salió del coche muy nervioso y se dirigió al centro y contó lo sucedido a la psicóloga que le llevó a la psiquiatra del centro y luego vinieron sus padres y desde allí fueron a comisaría y luego al hospital. Desde el centro al hospital no se cambió de ropa pero se había lavado sus partes y la boca'.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, bajo el expresivo título 'valoración de la prueba', la Audiencia Provincial pone de manifiesto que las declaraciones prestadas por el menor a lo largo del procedimiento resultan persistentes en todos sus elementos esenciales, coincidiendo lo relatado por él en la denuncia, lo después sostenido ante el juzgado instructor y, finalmente, lo que el menor describió con naturalidad en el acto del juicio oral, poniéndose también de manifiesto en la resolución impugnada que, igualmente, el relato coincide en todos sus aspectos nucleares con lo que, desde primera hora, trasmitió el menor a la psicóloga que le atendió 'nada más ocurrir los hechos'. Por otro lado, tampoco el apelante advierte en su recurso de la existencia de ninguna contradicción sustancial respecto de lo que el menor, con la referida fijeza, ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento.

Igualmente, se destaca en la sentencia impugnada que no se advierte ninguna clase de propósito espurio, vindicativo o, en definitiva, ilegítimo, que pudiera estar animando las declaraciones prestadas por la víctima.

Y es que, efectivamente, no se comprende qué clase de ventaja indebida, de venganza o perjuicio, pudiera ensombrecer la veracidad del relato, máxime cuando se trata de dos personas que tenían un conocimiento superficial y reciente. Tampoco sobre este particular formula o concreta ninguna clase de objeción la parte ahora recurrente.

Y, por último, se pone de manifiesto en la resolución impugnada que obran en las actuaciones ciertos elementos objetivos de corroboración que contribuyen a sustentar o reforzar la veracidad del relato mantenido, en las circunstancias dichas, por el menor/víctima. Así, literalmente, se consigna en la resolución impugnada: ' A tal versión se añaden como datos corroboradores la declaración del anterior testigo quien recibió al menor inmediatamente después de ocurridos los hechos y pudo detectar la sintomatología de ansiedad que presentaba compatible con la situación que acababa de tener lugar. Igualmente constan los DIRECCION004 donde es el acusado quien propone al menor el trayecto desde el colegio al centro y quien en todo momento bajo una apariencia de preocupación lo que trata es de indagar sobre sus pasos y preferencias sexuales'.

Y es que, efectivamente, declaró en el acto del juicio la testigo doña Isabel , psicóloga del Centro al que acudía el menor, para señalar que el día de los hechos el niño llegó con 'una sintomatología de ansiedad y le contó lo que había sucedido', explicando la testigo que ella misma le acompañó a la psiquiatra del centro para que lo atendiera y que ésta le administró medio 'orfidal' para que se calmara. Además, la testigo explicó, en su condición de psicóloga, que a su juicio, la sintomatología que presentaba el menor 'era propia de la situación y no afectaba a su credibilidad'.

En definitiva, a partir de los datos y razonamientos que acaban de ser consignados, los/las magistrados/as de la Audiencia Provincial, dan cumplida explicación de la razones por las cuales consideran acreditados, sobre la base de pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, obtenidas y desarrolladas sin objeción alguna, los hechos que finalmente declaran probados.

Es evidente, y puede comprenderse sin dificultad, que la parte apelante no participe, legítimamente pero desde su consustancial posición de parcialidad, de dicha valoración probatoria. Pero no lo es menos que ninguno de los argumentos esgrimidos en el presente recurso de apelación pone tampoco de manifiesto la existencia de error alguno en la valoración de la prueba, razonable y razonadamente mantenida por la Audiencia Provincial, desde la objetividad e imparcialidad que resulta propia de su función; circunstancias, todas ellas, por las que debe ser desestimado el presente motivo de impugnación.

La pretendida contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.-

SEXTO.- Tiene razón, desde luego, la parte apelante en que se advierte a este respecto la existencia de un error (meramente material como ahora se explicará) en la sentencia impugnada. Error material que puede ser corregido en cualquier momento, conforme a lo prevenido en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, subsanación a la que ahora, por su evidencia, procederemos nosotros mismos.

Ciertamente, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular calificaron los hechos que atribuyen al acusado como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal. La Audiencia Provincial, a partir de los hechos que declara probados, hace propia, como no sorprende, dicha calificación jurídica afirmando taxativamente (página 6 de la sentencia impugnada) que 'los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años de los artículos 183.1 y 3 del C.P . (que es el delito por el cual se formula acusación), según la redacción de dicho precepto con arreglo a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015'.

Seguidamente, la sentencia recurrida explica que 'el delito de abusos sexuales del artículo 183.1 castiga la conducta del que realice actos de carácter sexual con un menor de 16 años', añadiendo que el apartado 3 'tipifica el abuso sexual con un menor de 16 años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'. Se explica después que la protección de la indemnidad sexual de los menores no se hace depender, como resulta más que evidente, del consentimiento de estos, 'por lo que la realización de actos de carácter sexual con menores de dicha edad es considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ( artículo 183, quater del Código Penal '); circunstancia esa, --que el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez--, que notoriamente no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia y que ni siquiera es aducida por la parte recurrente.

Todo ello no obstante, es cierto que de forma errónea, en el fallo de la sentencia se afirma que se condena al acusado como autor de un delito de agresión sexual (y no de abuso sexual) del artículo 183.1 y 3. del Código Penal, añadiéndose que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le impone la pena de ocho años de prisión que es, como ya se dejó explicado en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, la prevista para el delito de abuso sexual contemplado en los mencionados preceptos, en su mínima extensión.

Desde luego, más allá del error material que aquí se corrige, no se condena al ahora apelante como autor de un delito de agresión sexual, por el que además tampoco venía acusado. Dicha figura penal, como se sabe, y determina con precisión el artículo 183.2 del Código Penal exige que los hechos se cometan 'empleando violencia o intimidación', elementos que no se contenían en la acusación y que, naturalmente, no han sido tenidos por acreditados (por eso, se comprenden mal las referencias del apelante a que el menor subiera al vehículo del acusado de forma voluntaria y pudiera descender de él, sin que quien ahora recurre empleara frente al niño ninguna clase de violencia o intimidación --que, de haber existido, como es obvio, hubiera comportado la imposición de una pena más grave--.

Así pues, más allá del nomen iuris empleado en el fallo de la resolución que se recurre, notoriamente erróneo, lo cierto es que dicho defecto carece de cualquier clase de trascendencia, tratándose de un mero error material que, como ya se anticipó, viene a ser corregido ahora por este Tribunal Las penas accesorias.- SÉPTIMA.- Ya hemos señalado, en su lugar, que, aunque de un modo impreciso y sin soporte argumental alguno, invocaba quien ahora recurre en el primer motivo de su impugnación la existencia de una infracción de precepto 'constitucional y legal en la calificación de los hechos, en la determinación de la pena, en las medidas de seguridad y en la responsabilidad civil del acusado'.

Y verdaderamente, sí que advierte este Tribunal la existencia de una aplicación indebida de precepto legal referida a la imposición de la pena accesoria por cuya virtud se prohíbe al acusado aproximarse y comunicar con el menor durante un periodo de once años. Con independencia de que pudiera entenderse o no denunciado este defecto en la genérica queja expresada por el apelante en el primer motivo de su impugnación, lo cierto es que, en tanto resulta más beneficioso para el acusado, debe ser ahora corregido por este Tribunal.

Y es que, en efecto, el artículo 57,1 del Código Penal deja establecido que, entre otros en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 (entre ellas la prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio), precisándose seguidamente que dichas prohibiciones, impuestas aquí como penas accesorias, se establecerán por un periodo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave, como lo es en este caso.

Es verdad que en el segundo párrafo de dicho artículo se añade: 'No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

A nuestro parecer, la recta interpretación de ambos párrafos del artículo 57.1 del Código Penal determina, con carácter general, que la duración temporal de las referidas prohibiciones, contempladas en el artículo 48 del Código Penal, tendrán una duración máxima, cuando se trate, como aquí, de delitos graves, de 10 años.

No obstante, esa duración, cuando se impongan también penas privativas de libertad, habrá de tener siempre una extensión superior, entre uno y diez años, a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

Así, sólo cuando no fuera posible, concurriendo la pena privativa de libertad y la accesoria, establecer una mayor extensión temporal de la segunda en las magnitudes determinadas por el párrafo segundo del artículo 57.1, resultará factible superar el límite máximo establecido, con carácter general, para la pena accesoria en el primer párrafo del mencionado precepto.

Habiendo aquí sido condenado el acusado en este procedimiento a una pena de ocho años de prisión, y siendo posible que las referidas prohibiciones superen en el límite legalmente prevenido a la extensión de la pena privativa de libertad, sin necesidad de sobrepasar ese límite general de 10 años de duración, procede reducir al mismo el que corresponde a las penas accesorias, máxime cuando en el fundamento jurídico sexto de la resolución impugnada no se ofrece razonamiento alguno que justifique sobrepasarlo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2019 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, únicamente en el sentido de que la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Rafael a menos de 500 metros, de su domicilio, o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio, lo será por un tiempo de DIEZ AÑOS, debiendo confirmar como confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada, aunque rectificando el error material advertido en el fallo de la misma para precisar que el condenado lo ha sido como autor de un delito de abuso sexual y no de agresión sexual.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.