Sentencia Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 26/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación n.º 26/20
Procedimiento Abreviado n.º 60/18
Juzgado Penal n.º 1 de Granollers
S E N T E N C I A N.º
Magistrados:
D. José María Assalit Vives
Dª. Rosa Fernández Palma D. Ignacio de Ramón Fors
Barcelona, 16 de abril de 2020.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos,
ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 60/18 seguido en
el Juzgado de lo Penal 1 de Granollers, por un delito de estafa impropia, en el que figura como acusado don
Jesús Manuel , representado por el procurador don Carlos Varas Navarro y asistido por el Letrado don Tafel Net
Camus; como responsable civil Rama Ros Inmobiliaria S.L., representada por el procurador don Carlos Varas
Navarro y asistida por el Letrado don Tafel Net Camus; como acusación particular Inerona S.L., representada
por el procurador don José Matías Galán Cobo y defendida por el abogado D. Joaquim Bonshoms Farrerons; y
en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia
Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Manuel
, contra la sentencia dictada en instancia el día 24 de septiembre de 2019. Es ponente de esta sentencia la
magistrada doña Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Condeno a Jesús Manuel como autor de un delito de estafa impropia, previsto y penado en los artículos 251.1 del Código Penal con la atenuante muy cualificada de dilación indebida del art. 21.6 en relación al art. 66.2 a la pena de 6 meses de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Condeno a Jesús Manuel y a la entidad RAMA GUILLEN ROS INMOBILIARIA S.L, a indemnizar a la entidad INERONA S.L en 107.000 euros con intereses del artículo 576 de la LEC.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Manuel y Rama Ros Inmobiliaria S.L. Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; y por la representación procesal de Inerona S.L., que ha interesado la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas al recurrente por su temeridad; tras ello los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados, que deberá sustituirse por el siguiente: 'El acusado Jesús Manuel mayor de edad, y sin antecedentes penales, con DNI número NUM000 , en los años 2006 y 2008 era apoderado de la mercantil Rama Guillen Ros Inmobiliaria S.L., con número de CIF B-613732213. La mercantil Rama Guillen Ros Inmobiliaria S.L. pretendía realizar una promoción inmobiliaria en la finca NUM001 de Cardedeu de su propiedad. En el contexto de la expresada promoción, el día 15 de noviembre de 2006, el acusado, como representante de Rama Guillen Ros Inmobiliaria, suscribió un contrato con Inerona S.L., representada por Isidoro , por el que asumieron los siguientes pactos: Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. vendía a Inerona S.L.

el 28,57% de los derechos de propiedad así como de las obligaciones que se hubieran contraído por la parte vendedora de los solares situados entre los números 12 y 14 de la calle Sant Antoni lindando norte con la calle Pau Gesta, sur con el número 16 y oeste con la calle Doctor Draper, que en escritura pública se transmitieron a Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. el día 7 de noviembre de 2006. El precio de la operación quedó fijado en 107.000 euros, que se manifestaron ya entregados. Y expresamente se acordó que las partes aceptaban realizar la promoción conjuntamente sin que ninguna de ellas pudiere sin compromiso expreso de la otra enajenar o vender el bien en cuestión.

El contrato no se elevó a escritura pública, puesto que ninguna de las partes lo interesó.

El día 31 de diciembre de 2008 el acusado formalizó hipoteca sobre la finca (ya existían con anterioridad dos hipotecas sobre ella, por un valor de 900.000 euros la primera y de 240.000 euros la segunda), por una cuantía de 696.444 euros, que no se destinó a la cancelación de las anteriores hipotecas o a la promoción que se pretendía realizar en la finca NUM001 de Cardedeu.

La promoción a la que se hacía referencia en el contrato de 15 de noviembre de 2006 no llegó a realizarse.'.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO.- Alega el recurrente como motivos de su recurso, en primer lugar, indebida aplicación del delito de estafa impropia del art. 251.1 CP por falta de concurrencia de sus requisitos.

El art. 251.1 CP sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

Según recuerda la STS STS 211/2006, 16 de Febrero de 2006, el indicado delito 'presenta tres modalidades específicas de estafa. De las tres, la tercera, la que no ha sido objeto del procedimiento, es la que doctrinalmente ha sido denominada estafa impropia, toda vez que en esta tercera modalidad no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económico. En las dos primeras modalidades no existen diferencias con la estafa del art. 248, por lo que deben concurrir todos sus elementos'.

'el artículo 251 del Código Penal sanciona, en su número primero, a quienes atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero. En el apartado segundo, a quien habiendo enajenado una cosa como libre, la enajenare, arrendare o gravare, en perjuicio. Se regula en estos apartados, asignándole una penalidad diferenciada, dos figuras específicas de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que, en esos casos, se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda.

'La especifidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre.'.

En el caso actual se atribuye al acusado haberse atribuido falsamente facultad de disposición sobre la finca objeto del contrato obrante a folio 55 para gravar dicha finca con una hipoteca sin contar con el consentimiento expreso de Inerona S.L.

En el contrato celebrado el día 15 de noviembre de 2006 entre Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. (representada en ese acto por Jesús Manuel ) e Inerona S.L. (representada por Isidoro ), se estipuló que Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. vendía a Inerona S.L. el 28,57% de los derechos de propiedad así como de las obligaciones que se hubieran contraído por la parte vendedora de los solares situados entre los números NUM002 y NUM003 de la CALLE000 lindando norte con la CALLE001 , sur con el número NUM004 y oeste con la CALLE002 , que en escritura pública se transmitieron a Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. el día 7 de noviembre de 2006.

El precio de la operación quedó fijado en 107.000 euros, que se manifestaron ya entregados. Y expresamente se pactó que las partes aceptan realizar la promoción conjuntamente sin que ninguna de ellas pudiere sin compromiso expreso de la otra enajenar o vender el bien en cuestión.

El contrato anterior no se elevó a escritura pública, puesto que ninguna de las partes lo interesó.

La subsunción de los hechos en la figura delictiva de estafa impropia topa, a nuestro modo de entender, con dos dificultades esenciales.

La primera de ellas es que en el contrato suscrito entre las partes no se excluye la facultad de Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. para gravar el inmueble sin consentimiento expreso de la otra parte, Inerona S.L. y aunque podría pensarse, de tratarse de una simple compraventa que tal limitación a la facultad de disposición se desprendería de la propia naturaleza del negocio, lo cierto es que no es en puridad un contrato de compraventa simple, como se desprende de su propio texto y puso de relieve la prueba personal practicada, sino de un contrato mediante el que Inerona S.L. participaba, o iniciaba su participación, en la promoción inmobiliaria emprendida, o que se pretendía emprender, por Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. donde como garantía se vendió el 28,57% del propio inmueble en el que se pretendía construir, aunque dicho porcentaje en realidad era la participación que recibiría de los beneficios de la promoción.

En el acto del juicio oral, el testigo Isidoro así lo expresó cuando, preguntado por el bajo precio de adquisición de casi un 30% de un inmueble valorado en más de dos millones de euros, según se recoge en el propio escrito de denuncia, manifestó que los 107.000 euros los aportó para obtener ese porcentaje al final del recorrido, en referencia a la promoción que Rama Guillem Ros Inmobiliaria S.L. pretendía realizar en el inmueble, sobre la que percibiría un porcentaje.

Preguntado Isidoro por su conocimiento acerca de cómo se financiaría esa promoción manifestó desconocerlo porque Inerona hizo la aportación de capital pero no se encargó de la gestión y aunque expresó conocer que otras promociones en las que participaba también se financiaban a través de financiación bancaria, ratificó que esa en concreto no conocía cómo se haría.

El mismo testigo, tras ser preguntado por la defensa del acusado expresó que no se hizo cargo del porcentaje de las cuotas de hipoteca que le hubiera correspondido ni de otros gastos de la finca.

Añadió que su perjuicio derivó de que no se hizo lo que acordaron en el contrato y además la finca se perdió.

El testigo Julián , en la fecha de los hechos director de la sucursal bancaria que concedió los préstamos hipotecarios que gravaron la finca, manifestó que en el año 2007 llegó la crisis y fue el momento en que los bancos dejaron de conceder préstamos para la construcción, por lo que el único modo para las empresas era refinanciar las deudas y esperar a que la crisis financiera pasara, aguantar, refinanciando. Los préstamos hipotecarios con respecto a la finca objeto de autos tuvieron ese objetivo, el de refinanciar la deuda para que la finca no tuviera que ejecutarse por impago de las cuotas, si bien precisó que cuando se otorgaba una hipoteca se dirigía a saldar las deudas globales del cliente (el precio de la hipoteca, en definitiva permanecía en el propio banco), por lo que desconocía si se abonaron otras deudas diferentes a los préstamos previos, aunque suponía que la deuda correspondiente a esa finca era la más abultada de ese cliente (no en vano tenía concedidas una primera hipoteca de 900.000 euros, una segunda de 240.000 y la última de 696.444 euros, supuestamente sorpresiva para el representante de Inerona S.L.).

El testigo, anterior, además, aunque no pudo asegurarlo por el transcurso del tiempo, suponía que la primera hipoteca de 900.000 euros iba destinada al pago del precio de adquisición de la finca.

El testigo Luciano , hijo del acusado y en el momento de los hechos socio de Inerona S.L., expresó en su declaración que dejó Inerona en septiembre de 2008, que Caixa Penedés se echó atrás en la financiación de la promoción, que iba a dar una hipoteca superior para financiar la obra y no lo hizo y que en ese momento él era consciente de la situación, aunque ya no estuviera en Inerona, porque tenía otras promociones, y Reixach también debía saberlo porque todos saben cómo se financian y la refinanciación era en ese momento necesaria para pagar las cuotas y ganar tiempo.

Como se desprende de la prueba practicada, por más que el contrato se documentara en los términos reseñados más arriba, es muy dudoso que mediante éste se limitara la capacidad de disposición del acusado para gravar la finca, como apoderado de la constructora, porque no se extrae de sus propios términos y porque la verdadera causa del negocio era, como manifestó el propio representante legal de Inerona en su declaración testifical, la inversión en la promoción inmobiliaria que al final le comportaría un porcentaje en los beneficios cercano al 30%. Y si esa era la finalidad real del contrato es notorio que la promoción requeriría financiación bancaria que ya en 2007 se había limitado si no cortado de raíz por la crisis global financiera y que la única manera de obtenerla era mediante la suscripción de hipotecas sobre la misma finca. Si a lo expuesto se añade, tal y como manifestó el testigo Isidoro , que Inerona se desligó por completo de la gestión hasta el año 2012, por las razones que fueren, y no se hacía frente a las cuotas por una u otra mercantil o por ambas en su proporción, es claro que el único medio para conservar la finca durante un tiempo era la refinanciación bancaria a través de la suscripción de hipoteca.

Tal y como recoge la STS 547/2013, 18 de junio, parafraseando la SAP Almería (Sec. Segunda), de 14 de junio de 2012 'Los convenios jurídicos no se califican por las denominaciones que les atribuyan los contratos, sino por lo que real y efectivamente corresponda por su intrínseca naturaleza y contenido obligacionales, se trata en definitiva de un problema de interpretación, o lo que es igual, de indagar en la voluntad de las partes para conocer si éstas le dan a tal contrato la misma virtualidad que al propio contrato de compraventa o si, por el contrario, de alguna manera excluyen todavía sus efectos. De ello que sea doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la de que la naturaleza de un negocio depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran y no de la denominación que le hayan atribuido aquellos, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación y no de la denominación que le hayan atribuido las partes ( SSTS 3 de noviembre 1988, 20 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1991'.

Y en el caso actual, el acusado no faltó a las obligaciones contractuales asumidas mediante la gravación de la finca, porque no se arrogó un poder de disposición sobre ella del que carecía, sin obviar que en todo caso dicha capacidad se habría visto aminorada únicamente en un 28,57%, puesto que conservaba el resto de la propiedad (cuestión diferente es si en esa tesitura hubiera obtenido la financiación).

En efecto, en el contrato suscrito por las partes, aunque se exige consentimiento expreso de ambas para enajenar o vender, no se incluye entre las limitaciones a la facultad de gravar, lo que si bien conforme a las reglas generales hubiera estado vedado a la unilateralidad, conforme a los acuerdos, y teniendo en cuenta la voluntad de ambas partes de coparticipar en una promoción inmobiliaria, resulta razonable.

Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, consideramos que no concurren los elementos esenciales del delito de estafa impropia porque no ha quedado acreditado que el acusado se irrogara un poder de disposición del que carecía cuando suscribió una hipoteca por una cuantía de 696.444 euros.

Sin embargo, tal y como se desprende de la prueba practicada, el acusado no destinó la cuantía de la hipoteca a la promoción pactada o a saldar parte de las anteriores hipotecas, sino a otras deudas de la mercantil de la que era apoderado el acusado.

Desde este punto de vista el Tribunal valora que el acusado se habría apropiado indebidamente de los fondos procedentes de la hipoteca, recibidos en concepto de administración, al menos en la proporción que correspondería al copropietario. Sin embargo, no se ha formulado acusación por delito de apropiación indebida y este delito es heterogéneo respecto del delito de estafa impropia. El principio acusatorio impide que el Tribunal pueda en esta instancia y ex novo acoger la subsunción de los hechos en el delito contemplado en el actual art. 253 CP o eventualmente en el art. 252 CP.

Según lo dicho hasta el momento procede estimar la alegación del recurrente y con ella el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel y Rama Ros Inmobiliaria S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Granollers, de fecha 24 de septiembre de 2019, que revocamos para en su lugar absolver al acusado del delito de estafa impropia por el que resultó condenado en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.