Sentencia Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 418/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0016633
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 418/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 261/2019
SENTENCIA Nº 214/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 2 de junio de 2020.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación nº 418/2020 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por DOÑA Felicidad y DON Benjamín contra la sentencia de fecha 28 de enero de
2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 261/2019,
siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Julián Abad Crespo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'Primero.- Que la acusada, Felicidad , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , quien carece de antecedentes penales, es socia única y administradora, desde el año 2015, de la sociedad limitada Inmobiliarias Priscasa, concretamente desde el día 29 de octubre, fecha en la que compró el resto de participaciones sociales.

Por su parte, el acusado, Benjamín , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , quien carece de antecedentes penales, era administrador solidario de esa misma sociedad hasta el 29 de octubre del 2015, junto con otra socia que transmitió sus participaciones sociales a la acusada. A partir del 10 de abril del año 2018 este acusado empezó a trabajar para esa misma inmobiliaria, como agente inmobiliario, tras la firma de un contrato de prestación de servicios.

Segundo .- En fecha 16 de julio de 2018 la acusada, como administradora y representante legal de la sociedad Inmobiliarias PRISCASA S.L. firmó un contrato de mandato con Juana para la venta de la casa sita en la CALLE000 nº NUM002 , de la localidad de Móstoles, con número de finca registral NUM003 , que es de su propiedad. Según dicho contrato de gestión los honorarios de la sociedad inmobiliaria era de 3.000 euros, los cuales se cobrarían y serían satisfechos, reteniéndolos de la paga y señal, y si esta no fuese suficiente, se cobraría en el momento de otorgarse el contrato de venta.

Tercero .- Como consecuencia de la encomienda anterior, y en base a dicho contrato, el acusado Benjamín enseñó esa vivienda a Micaela y a Fabio , quienes se mostraron bastantes interesados en la misma. Tras varias gestiones, ambos admitieron las condiciones de la venta y firmaron, con la inmobiliaria, en fecha 9 de agosto de 2018, un contrato. Se trataba de un contrato atípico denominado 'mandato y provisión de fondos' en el que los compradores: Micaela y Fabio entregaban 3.000 euros en concepto de señal para la compra de la vivienda que tenían encomendada su venta, por el precio de 171.000 euros, debiéndose otorgar escritura pública en un plazo concreto; el cual no podía exceder del 15 de octubre de 2018. En ese contrato se deja constancia que los acusados, uno como trabajador de la inmobiliaria, Benjamín , y la otra, Felicidad , como socia y administradora, reciben esa cantidad de dinero, quedando ambos autorizados a retener esa cantidad a cuenta de sus honorarios profesionales y tributos.

En ese mismo contrato se añadía una cláusula según la cual: si los actuales propietarios de la finca -vendedores- no aceptaban las condiciones, Micaela y Fabio recuperarían la cantidad de 3.000 euros, que son los mismos que en este acto se depositaban.

Cuarto .- En fecha 9 de octubre de 2018 ambos acusados comunican a los denunciantes que no se va a proceder a la venta porque la propietaria no quiere vender la casa, y que no devolverán esa cantidad de dinero que dieron en concepto de señal. Juana no llegó a recibir, en ningún momento, el importe señalizado, y se negó a firmar el contrato de venta, sin razón o motivo alguno. Ambos acusados hicieron suyo ese dinero entregado en concepto de señal, por importe de 3000 euros, con un ánimo de enriquecimiento injusto y a sabiendas que debían devolverlo a los compradores tras la negativa de la vendedora a vender la casa.

Tras varios intentos, por parte de los denunciantes, para que se les entregara esa cantidad de dinero los acusados no lo han devuelto, ni tienen intención de hacerlo.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Benjamín , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Felicidad , como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar a ambos acusados a pagar, conjunta y solidariamente, a Micaela y a Fabio , la cantidad de tres mil euros (3.000 €), más el interés legal del art. 576 de la Lec .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Juan María Vigón Uzquiano, en representación de DOÑA Felicidad y DON Benjamín ; adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibido el recurso en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 1 de junio de 2020.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes.

II. HECHOS PROBADOS El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se sustituye por el siguiente: '
PRIMERO.- La acusada, Felicidad , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , quien carece de antecedentes penales, es socia única y administradora, desde el año 2015, de la sociedad limitada Inmobiliarias Priscasa, concretamente desde el día 29 de octubre, fecha en la que compró el resto de participaciones sociales.

Por su parte, el acusado, Benjamín , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , quien carece de antecedentes penales, era administrador solidario de esa misma sociedad hasta el 29 de octubre del 2015, junto con otra socia que transmitió sus participaciones sociales a la acusada. A partir del 10 de abril del año 2018 este acusado empezó a trabajar para esa misma inmobiliaria, como agente inmobiliario, tras la firma de un contrato de prestación de servicios.



SEGUNDO.- En fecha 16 de julio de 2018 la acusada, como administradora y representante legal de la sociedad Inmobiliarias PRISCASA S.L. firmó un contrato de mandato con Juana para la venta de la casa sita en la CALLE000 nº NUM002 , de la localidad de Móstoles, con número de finca registral NUM003 , que es de su propiedad. Según dicho contrato de gestión los honorarios de la sociedad inmobiliaria era de 3.000 euros, los cuales se cobrarían y serían satisfechos, reteniéndolos de la paga y señal, y si esta no fuese suficiente, se cobraría en el momento de otorgarse el contrato de venta.



TERCERO.- Como consecuencia de la encomienda anterior, y en base a dicho contrato, el acusado Benjamín enseñó esa vivienda a Micaela y a Fabio , quienes se mostraron bastantes interesados en la misma. Tras varias gestiones, ambos admitieron las condiciones de la venta y firmaron, con la inmobiliaria, en fecha 9 de agosto de 2018, un documento.

En dicho documento se hicieron constar, entre otros, pactos referidos a que se facultaba a la inmobiliaria para concertar en nombre y representación de Micaela y Fabio el oportuno contrato de arras o bien el de compraventa, dándose por consumada en ese momento su condición mediadora y haciendo uso de los fondos mencionados en el documento, quedando el mandatario autorizado a retener la cantidad que considere oportuna a cuenta de los honorarios profesionales y tributos; que en caso de que los propietarios no aceptasen las condiciones de la compraventa, Micaela y Fabio recuperarían la cantidad de 3.000 euros que son los mismos que en el acto de otorgar el documento se depositan; que quedaba expresamente pactado que los honorarios que percibirá la inmobiliaria por la mediación encomendada serán del 1'75% del precio de venta pactado en el presente documento.



CUARTO.- Finalmente, el contrato de compraventa de la vivienda no llegó a celebrarse por negarse a ello la propietaria de la vivienda. Reclamada a la inmobiliaria por Micaela y Fabio la devolución de los 3.000 euros ante la no celebración de la compraventa, los acusados se negaron a tal devolución, haciendo suya dicha cantidad. '

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se condena a los ahora recurrentes como autores de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal; siendo el hecho nuclear de tal delito el referido a que ambos acusados hicieron suyo el importe de 3.000 euros entregado, según dicha resolución, en concepto de señal, a sabiendas de que debían devolverlo a los compradores tras la negativa de la vendedora a vender la casa.

En el recurso de apelación interpuesto por los acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se viene a alegar que en dicha sentencia se valora la prueba de forma irracional e ilógica; argumentándose a tales efectos que se omite el documento 2 de la querella, contrato de mandato y provisión de fondos de 9 de agosto de 2018, en el que se pacta que la inmobiliaria da por consumada en ese momento su condición de mediadora pudiendo hacer uso de los fondos mencionados y que los honorarios que percibirá la inmobiliaria por la mediación encomendada serán del 1'75% del precio de la venta pactado en el presente documento; que no se establece de forma concisa, ordenada y transparente la relación de documentos acompañados a la querella, no procede a su enumeración y transcripción literal para una mejor comprensión de los presuntos hechos probados, lo que produce indefensión y falta de claridad en perjuicio de los acusados al no reflejarse la totalidad del contenido que versa el procedimiento; que la testigo Juana incurrió en contradicciones en el juicio oral, pues declaró que ella fue la que encomendó la venta de la vivienda a la Inmobiliaria y que la Sra. Felicidad y el Sr. Benjamín les explicó en todo momento el contenido del Documento Número 2 que se adjunta a la querella, leyéndolo en voz alta y resolviendo las dudas que fueren pertinentes, pero sin embargo, al comprobar que podría perjudicarle, manifestó en estado de nerviosismo a las preguntas de la Defensa que ella no entiende los términos legales pero que cuando procedió a su firma comprendió perfectamente los términos expresados; que no se comprende el motivo por el que en la sentencia recurrida se expone que procede a condenar a los acusados por la sencilla razón de que 'se podría dar la circunstancia de que los acusados no sólo se quedarán con la señal dada por los denunciantes sino que, en vía civil, reclamaran a Juana sus honorarios por los servicios prestados, tal y como figura en el contrato celebrado entre ellos, lo que supondría que cobraría dos veces por los mismos servicios, produciéndose un enriquecimiento injusto', cuando en todo momento los acusados no han exigido ninguna cantidad dineraria a la testigo ni tienen intención de cometer tales acciones, suponiendo que se decide condenar a la Sra. Felicidad y al Sr. Benjamín por si cometieran esta acción en un futuro, argumento ilógico y fuera de sentido que carece de trascendencia legal clocando a los acusados en indefensión; que en el juicio oral los propios denunciantes manifestaron que los acusados les explicaron detenidamente el significado y sentido de cada párrafo de los contratos firmados entre las partes; ante ello, reconocen en el acto de la vista que dieron su conformidad a lo expresado entendiendo perfectamente que la acción de la inmobiliaria quedaba consumada a la firma del documento pudiendo ésta disponer de estos fondos en concepto de honorarios profesionales y tributos; que la sentencia recurrida atenta contra el derecho de defensa de los acusados, al carecer de la más mínima fundamentación jurídica, provocando indefensión a los acusados, estableciendo la jurisprudencia de modo reiterado la obligación de la fundamentación de resoluciones judiciales, por lo que debió haberse dictado una sentencia absolutoria en cuanto desde el momento en que existan 'dudas' sobre la culpabilidad de los acusados en virtud del principio in dubio pro reo; y finalmente, que no concurren en los hechos los requisitos del delito de apropiación indebida puesto que los acusados no tenían obligación de devolver el importe de 3.000 euros por cuanto que existe un contrato en el que los querellantes reconocen que la inmobiliaria puede disponer de dichos fondos entregados en concepto de honorarios o tributos.

El Ministerio Fiscal, en su adhesión al recurso de apelación, viene a mantener que la cantidad de 3.000 euros se entregó tras la firma del documento de 9 de agosto de 2018, cuya redacción resulta confusa en cuanto que si bien se indica que la cantidad debía ser devuelta en caso de no aceptar la compraventa la parte vendedora, se indica también la cantidad que en concepto de honorarios percibirían los hoy acusados, por lo que no existen elementos suficientes para afirmar que los acusados percibieran la cantidad en alguno de los conceptos que contempla el tipo del delito de apropiación indebida.

Este Tribunal de apelación comparte el criterio del Ministerio Fiscal por las razones que se expresan seguidamente.

En la sentencia de 29 de enero de 2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se contiene la siguiente fundamentación, que este Tribunal de apelación comparte y hace suya: ' Aunque en la jurisprudencia del TS es pacífico excluir del ámbito de aplicación del delito de apropiación indebida los supuestos de apropiación de arras o señal de una parte del precio de la compraventa ( SSTS 417/2015, de 30 de junio ; 7/2008, de 17 de enero ; y 247/2006, de 1 de marzo ), también lo es que se exceptúan, por ser típicos, los casos de intermediación entre el comprador y el vendedor, normalmente un agente inmobiliario que se apropia de la suma recibida como señal ( SSAAPP Madrid, Sección 17, 735/2014, de 26 de diciembre ; Valencia, Sección 1, 83/2011, de 25 de marzo ; Tenerife , Sección 5 225/2011, 26 de diciembre ; y Asturias 74/2007; de 6 de abril ), siempre que del mismo título traslativo resulte la obligación de destinar los fondos recibidos a una finalidad concreta, normalmente el pago del precio, o la de devolverlos si la compraventa no llega a perfeccionarse por causa no imputable al comprador, pues en tales casos concurren todos los elementos en torno a los que se vertebra el delito de apropiación indebida: (a) la recepción de los fondos en virtud de un título; (b) que si bien otorga al sujeto la posesión de los mismos; (c) genera la obligación de entregarlos al comprador, imputándolos al pago del precio, o devolverlos a su titular; y (d) se consuma cuando el sujeto poseedor los hace suyos es decir, no los entrega o devuelve, según proceda, disponiendo de ellos o incorporándolos definitivamente a su patrimonio.' Aplicando el criterio expresado al presente recurso, la condena de los acusados debe fundarse en la acreditación indubitada de que la cantidad de 3.000 euros entregada por Micaela y Fabio a la inmobiliaria de los acusados tuvo el carácter de señal para la celebración ulterior del contrato de compraventa con la vendedora como parte del precio se la misma, con la obligación de la inmobiliaria de devolver dicha cantidad a los compradores en caso de que la compraventa no llegara a perfeccionarse por causa no imputable al comprador. Y no estaríamos ante un delito de apropiación indebida en caso de que la cantidad de dinero se hubiera entregado a la inmobiliaria en concepto de honorarios de ésta por sus intermediación en la compraventa.

Este Tribunal de apelación considera que es de especial interés a los efectos de valorar la finalidad de la entrega de los 3.000 euros a la inmobiliaria el documento de 9 de agosto de 2018, pues es el documento que suscribieron los compradores con la inmobiliaria como motivo de dicha entrega.

Pues bien, en dicho documento se vinieron a hacer constar pactos que pudieran responder a la entrega de una señal de los compradores, como son las referidas a que en caso de que los propietarios no aceptasen las condiciones de la compraventa, Micaela y Fabio recuperarían la cantidad de 3.000 euros que depositaban en el momento de firmar el documento; pero también se hacen constar pactos que no resultarían coherentes con la entrega de una señal del precio, como son las referidas a la recepción por la inmobiliaria de una provisión de fondos para las gestiones de compra de la finca, la facultad de la inmobiliaria para concertar en nombre y representación de Micaela y Fabio el oportuno contrato de arras o bien el de compraventa, dándose por consumada en ese momento su condición mediadora y haciendo uso de los fondos entregados, quedando el mandatario autorizado a retener la cantidad que considere oportuna a cuenta de los honorarios profesionales y tributos; siendo unos pactos que parecen corresponderse con la entrega de una cantidad en concepto de honorarios a la inmobiliaria por sus gestiones de intermediación en la compraventa.

Bien es cierto que Micaela y Fabio mantuvieron en el juicio oral que los 3.000 euros los entregaron a la inmobiliaria como señal del pago del precio, pero tales manifestaciones no resultan coherentes con algunos de los pactos consignados en el documento de 9 de agosto de 2018 por ellos firmado.

Ante el sentido de las indicadas pruebas, este Tribunal de apelación considera que la debida valoración de tales pruebas debe llevar a albergar dudas acerca de la finalidad de la entrega de los 3.000 euros, y más concretamente acerca de si tal cantidad de dinero se entregó a la inmobiliaria como señal del precio de la compraventa o como honorarios de la intermediación de la inmobiliaria. Siendo por ello de aplicación al caso que nos ocupa el principio 'in dubio pro reo', que es un principio informador del sistema probatorio penal, que obliga a juzgador a atemperar la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, de forma que la consistencia de la actividad probatoria de signo incriminador ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado; es decir, el principio 'in dubio pro reo' es una norma de interpretación de las pruebas que establece que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria, las pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, en cuyo caso el juzgador debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado cf.

STS 23-2-2012). Y por ello debe revocarse la sentencia recurrida, para absolverse en esta segunda instancia a los acusados, y ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a Micaela y Fabio en relación con su eventual derecho a que se le devuelva la indicada cantidad con arreglo al Derecho Civil, con independencia de que los hechos no fueran constitutivos de delito.



SEGUNDO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al revocarse la sentencia recurrida.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Felicidad y DON Benjamín y la adhesión del MINISTERIO FISCAL al recurso contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 261/2019, debemos revocar y revocamos el fallo de dicha sentencia, quedando sin efecto, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a los acusados DOÑA Felicidad y DON Benjamín del delito de apropiación indebida por el que venían condenados en dicha sentencia, sin declaración de responsabilidad civil derivada de la comisión del indicado delito, y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a Micaela y Fabio en relación con su eventual derecho a que se le devuelva la indicada cantidad con arreglo al Derecho Civil, con independencia de que los hechos no fueran constitutivos de delito, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.