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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 214/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3031/2021 de 20 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 214/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100200
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1474
Núm. Roj: SAP SS 1474:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1907/2019
Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Maximiliano
Abogado/a / Abokatua: ARATZ ESTOMBA ITURRIZA
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
MAGISTRADA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3031/21; seguidos en Primera Instancia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, con el nº de juicio por delito leve 1907/19 por delito de maltrato de obra y coacciones, a instancia de D. Maximiliano(Apelante). Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 1 de diciembre de 2020.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastian, se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2020 que contiene el siguiente FALLO:
'Absuelvo a D. Moises de los delitos leves de coacciones y maltrato de obra de los que fue acusado, declarando las costas de oficio.
Absuelvo a D. Maximiliano de los delitos leves de amenazas y lesiones por los que fue acusado, declarando las costas de oficio.
Absuelvo a D. Jose Antonio y Dª Gracia de los delitos leves por los que fueron acusados, declarando las costas de oficio.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Maximiliano se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª, quedando registradas con el número de Rollo 3031/21.
Hechos
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad
Fundamentos
Se esgrimen como motivos de recurso:
La sentencia que se recurre en su Fundamento de Derecho Primero, se basa en la situación previa de tensión para entender que el simple testimonio de Dña. Gracia y D. Maximiliano no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de D. Moises.
Sin embargo, no se valora la grabación aportada por D. Moises en toda su magnitud, aporta un elemento periférico que apuntala la versión de D. Maximiliano a la hora de interponer la denuncia pertinente.
En esa misma grabación se oye a D. Maximiliano y a Dña. Gracia recriminar a D. Moises que les hubiese empujado por la espalda. Es decir, en el mismo momento que ocurren los hechos por parte de los denunciantes ya se está recalcando lo ocurrido en un clima de tensión que hace difícil entender que no sea algo espontáneo. Asimismo, el tono agresivo de D. Moises denota que su estado de ánimo se correspondía con una persona cuya intención era la de agredir. Pero sin entrar a valorar el ánimo de D. Moises, lo cierto es que el hecho de que efectivamente se mencione y recrimine el empujón, da un elemento importante que aporta verosimilitud a la versión de D. Maximiliano.
Otro elemento periférico que no se ha valorado en Sentencia y que es indicativo del ánimo de D. Maximiliano y de la ausencia de ánimo espurio alguno tanto en la interposición de la denuncia como en la declaración en juicio, es el hecho acreditado de que el propio Sr. Maximiliano se puso en contacto con la policía municipal de Donostia previendo una posible actuación por parte de D. Moises. Este extremo se acreditó mediante documento firmado y sellado por el propio subcomisario de la policía municipal de Donostia, en el que ratificaba esto mismo.
Este elemento por un lado nos indica que D. Maximiliano preveía la presencia de D. Moises aquel día en las inmediaciones, y por otro, que su ánimo era precisamente evitar confrontación alguna. Esto último debe hacer desterrar cualquier sospecha de intención espuria, aportando certidumbre a la declaración de D. Maximiliano. De hecho, en la grabación aportada por D. Moises y antes mencionada, se puede oir claramente a D. Maximiliano hablar con el subcomisario mencionado y solicitar que aparezca una patrulla de la policía municipal al lugar, por lo que definitivamente se puede concluir que el agredido fue el Sr. Maximiliano.
En el Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia recurrida dice que 'El auto acordando la incoación del presente procedimiento por delito leve, ordena la continuación del mismo por la presunta comisión de delitos de maltrato de obra, lesiones y amenazas. Este auto es firme y no ha sido objeto de recurso, por lo que no son procedentes las calificaciones efectuadas de los hechos por un presunto delito de odio o de acoso en el caso de D. Moises ni tampoco la calificación de los hechos como constitutivos de un presunto delito de coacciones respecto del que se acusó a D. Moises'.
Esta parte entiende que una vez realizada toda la prueba cabe proceder a calificar los hechos que se consideran probados, delimitando el Auto de incoación en este caso el procedimiento de enjuiciamiento de delitos leves (incluso así cabría la posibilidad de transformar el procedimiento en base a la prueba practicada a tenor del art 788.5LECrim).
Se debe atender al principio de presunción de inocencia y al principio acusatorio, con cita de la Sentencia nº 31/2019 de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de enero de 2019 (Rollo de apelación procedimiento delitos leves nº 177/2018 -
Así, esta parte mantiene su calificación de los hechos como un delito leve de coacciones, al quedar probado que D. Moises actuó con el ánimo de obstaculizar o importunar el acto previsto para la tarde del 3 de julio de 2019 organizado por Kaxilda, cooperativa a la que pertenece el recurrente. No es casual que los hechos ocurrieran aquel mismo día, y el ánimo de coaccionar lo demuestra el hecho de que los miembros de la cooperativa Kaxilda, entre ellos D. Maximiliano, hubiesen previsto que efectivamente D. Moises iba a hacer acto de presencia y ante ello hubiesen solicitado auxilio policial el 2 de julio de 2019, tal y como queda acreditado por el documento aportado en vista.
Hechos anteriores acreditan que el ánimo de D. Moises es obstaculizar todo acto promovido por la cooperativa Kaxilda en torno a Palestina. La Sentencia n.Q 45/2018 de la Sección Tercera de esta Audiencia, aportada en vista acredita este extremo.
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:
En el recurso presentado, se alega que se incurrió en error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador en relación a la entidad del empujón que, entiende este representante del Ministerio Público, ha quedado debidamente probado que se produjo y que tuvo entidad bastante como para ser constitutivo de un delito de maltrato de obra.
Desde el Ministerio Fiscal nos adherimos al recurso en lo concerniente al presente extremo, tanto por las alegaciones en el mismo contenidas como por aquellas que fueron formuladas en el informe de conclusiones presentado en el acto del juicio por esta parte, al cual nos remitimos íntegramente.
La posibilidad de que D. Moises fuera condenado por un delito leve de coacciones ya fue traída a juicio, a tal punto que la sentencia recurrida expresamente dice en el primer párrafo de su fallo que 'absuelvo a D. Moises de los delitos leves de coacciones y maltrato de obra de los que fue acusado'.
En el recurso presentado se solicita que se condene por el citado delito leve de coacciones, por entender que el auto denegó la posibilidad, al no ser recurrido, de modificar la calificación jurídica y solicitar la condena a D. Moises por un delito de coacciones, así como a D. Maximiliano y Dª Gracia por un delito de odio.
Pero lo que refiere aquí la sentencia es que no cabía alterar en ese momento la calificación jurídica, acusando por delitos que no serían objeto de un juicio por delitos leves. Como observamos, no admitiendo por tanto esa acusación por coacciones, finalmente el fallo se pronuncia sobre un delito leve de coacciones, absolviendo del mismo a D. Moises, por lo que no cabe sino entender que tal negativa hacia referencia exclusivamente a una acusación por un delito menos grave de coacciones, que habría de resolverse por un procedimiento distinto.
Mas del recurso planteado concluimos que a lo que la representación de D. Maximiliano se refiere es a un delito leve de coacciones, pues del tenor literal del suplico se extrae que 'suplico al Juzgado (...) condene al señor Moises (...) por un delito leve de coacciones del art. 172.3 CP a la multa de tres meses a razón de 12 euros al día, tal como se solicitó en el acto de la vista'. Y, en efecto, tal cosa fue solicitada en el acto de la vista, no hubo impedimento alguno para hacerlo y la resolución recurrida se pronuncia expresamente en el fallo al respecto, absolviendo a D. Moises de, entre otro, el delito leve de coacciones. No hay aquí, por tanto, motivo alguno que remotamente pueda justificar la interposición de un recurso, mucho menos su estimación en lo concerniente a este extremo.
Desde el Ministerio Fiscal se informó en el sentido en que se entendía que D. Moises había de ser condenado como autor de un delito de maltrato de obra, mas no así de un delito de coacciones por entender que no concurrían los presupuestos del tipo; extremo este que hemos aquí de reiterar y, constatado este hecho, pedir que el recurso no sea estimado en lo concerniente a este particular, limitando su estimación únicamente a la comisión de aquel delito cuya autoría y comisión, entendemos, quedó debidamente acreditada en el acto del plenario, que fue el delito de maltrato de obra.
En conclusión, por todo lo dicho, consideramos que los hechos relativos al delito de maltrato de obra fueron debidamente acreditados en el acto del Plenario, donde toda la prueba planteada no fue, sin embargo, debidamente valorada por el juzgador, quien resolvió en la sentencia recurrida absolviendo de todo delito a todas las partes acusadas. Habida cuenta no obstante que no procedería a nuestro entender estimar el recurso planteado en lo concerniente a un posible delito leve de coacciones por lo arriba señalado, respecto de dicha sentencia tan solo cabe, entendemos, estimar el recurso que se apoye en un error en la valoración de la prueba que, como ha quedado acreditado, se ciña al delito de maltrato de obra por el cual fue solicitada condena ya en el acto del juicio por parte del Ministerio Fiscal.
En el suplico solicita la estimación parcial del recurso en los términos planteados, siendo no obstante desestimado en la pretensión relativa a un delito de coacciones cuya perpetración no quedó acreditada.
Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.
Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', y el artículo 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.
Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se expresa en la Exposición de Motivos que se ha transcrito, sustancialmente han recogido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de apelación, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.
En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2017, de 13 de noviembre, donde se señala que:
'Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de «adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales», fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que «el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia», había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, «el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto» (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión «conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho» y «estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado», pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.
Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.
Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril).
4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contrerasc. España, § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop Garcíac. España, § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España, § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdoyotros c. España, § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Caslac. España, § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasyotros c. España, § 24.3; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmedac. España, § 33; yde 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiolayotros c. España, § 43.
Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión «efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera», situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese «una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante», esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que «cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan» (casos La cadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España)
5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 , de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.
Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011 , de 11 de abril, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 ,ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 y 88/2013, FJ 9). Por ello hemos señalado que «el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa» ( SSTC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9, y 105/2016, de 6 de junio, FJ 5).
Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013, del Pleno, concluyó que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».
6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).
Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre). Y así, a partir de la STC 184/2009, hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.
Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:
(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.
(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.
(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.
Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.
En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos , se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'.
La consecuencia de esta doctrina es que el Tribunal de apelación no puede realizar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado, sin que, por otra parte, nuestro sistema procesal permita la repetición de la pruebas ya practicadas o sirva la grabación del juicio para suplir esa nueva realización de la prueba, pues el Tribunal Constitucional también a vedado esa posibilidad ( entre otras, STC nº 105/14).
Posteriormente la Sentencia 36/ 2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abril ha señalado 'Es conveniente en este punto efectuar una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o la agravación de las mismas en vía de recurso. Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras , SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia, ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre , FFJJ 3y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación(entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).
6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4) . Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Collc. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contrerasc. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad lasSSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop Garcíac. España, yde 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiolayotros c. España(§§ 41 a 46)'.
Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia nº 454/2019, de octubre:
'1. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación .
Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 ( EDJ2011/333354) , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ( EDJ2012/78206) ; 757/2012 de 11 de octubre ( EDJ2012/233770) ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero ( EDJ2013/24703) , 325/2013 de 2 de abril (EDJ2013/55880) y STS 691/2014 de 23 de octubre (EDJ2014/223325) , entre otras muchas.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c . España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c . España ; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c . España ; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c . España ; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.
Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre ).
El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.
El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).
Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (EDJ2005/96386) ó 2/2013 de 14 de enero )', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )'. En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .
En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta no derive de cuestiones exclusivamente jurídicas'.
No nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que no requiera la modificación de los hechos probados, si no que son cuestiones fácticas las que se suscitan, y no consignándose en los hechos probados de la sentencia recurrida un sustrato fáctico compatible con la acusación formulada (destacar que en la resolución apelada propiamente no existe resultancia del acontecer histórico) está vedado al Tribunal de apelación resolver el fondo del asunto en los términos pretendidos, ante la imposibilidad de volver a examinar la prueba de carácter personal, y analizar el contenido de elementos del tipo penal objeto de acusación que no se derivan del relato fáctico, sin que a ello se oponga la documental que se invoca (grabación de audio reproducida en juicio y documento suscrito por el Subcomisario de la Policía Municipal) ya que la misma carece por sí sola y al margen de las pruebas personales, de carácter incriminatorio para el denunciado.
Añadiremos que si se combate el pronunciamiento de instancia absolutorio del denunciado Sr. Moises por error en la valoración de la prueba, por el contrario no se ha canalizado el recurso por las vías adecuadas ya que no se solicita la nulidad de la Sentencia, sino la condena. En suma, el planteamiento del recurso y adhesión al mismo no responden al esquema normativo sobre el error probatorio ofrecido por el artículo 790.2 in fine LECrim.
Y como este Tribunal viene estableciendo en supuestos similares una declaración de nulidad de oficio resulta vedada por el artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que se estima no cabe una interpretación flexible, ni siquiera mediante el recurso a una supuesta voluntad impugnativa, cuando ya han transcurrido más de cinco años de la reforma legislativa introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre y, por ende, debe suponerse conocida y asimilada por los profesionales que actúan en el proceso penal.
Por todo lo cual el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.
Por una parte, si la parte recurrente entiende que el Juzgador 'a quo' ha infringido su derecho a formular acusación por el delito leve de coacciones, debió instar la nulidad de actuaciones, para que por el Juzgador se dicte nueva resolución que contenga un pronunciamiento sobre la acusación formulada por el delito leve de coacciones.
Pero es de la lectura de la Sentencia apelada tampoco puede estimarse que el Juzgador 'a quo' haya conculcando tal derecho ya que absuelve al Sr. Moises del delito leve de coacciones.
Por lo que cuando el Juzgador razona sobre la firmeza del Auto de incoación de procedimiento de Juicio sobre Delitos Leves y , en lo que aquí nos ocupa, la improcedencia de la calificación de los hechos efectuada por la Defensa del aquí recurrente, como constitutivos de un presunto delito de coacciones, ha de concluirse como informa el Ministerio Fiscal que hace referencia a una acusación por un delito menos grave de coacciones (aunque es lo cierto que una tal calificación no fue la formulada). En tal sentido, razona el Juzgador ' Los hechos denunciados por D. Maximiliano en relación a D. Moises considerados de forma aislada y prescindiendo de otros posibles episodios que no son objeto de este procedimiento no tienen la entidad o relevancia suficiente como para integrar el tipo del delito de coacciones'.
Por otra, son extensibles las mismas consideraciones ya expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. La Sentencia absolutoria dictada por el Juzgador 'a quo' no puede tonarse en condenatoria por este Tribunal ante la imposibilidad de volver a examinar la prueba de carácter personal, sin que a ello se oponga la documental que se invoca ( Sentencia nº 45/2018 de la Magistrada Juana Maria Unanue de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial) ya que la misma carece por sí sola y al margen de las pruebas personales, de carácter incriminatorio para el denunciado, reiterando que en la relación circunstanciada de hechos probados de la Sentencia apelada no se contienen elementos fácticos que permitan sostener un pronunciamiento de condena como el delito leve de coacciones pretendido.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Maximiliano y adhesión al mismo formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 1-12-2020 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Juicios sobre Delitos Leves 1907/2019, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.