Sentencia Penal Nº 214/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 114/2021 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo 114/2021

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Octava

Procedimiento Abreviado 109/2018

Juzgado de Instrucción 33 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 214

Tribunal

Àngels Vivas Larruy

María Jesús Manzano Meseguer

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a quince de junio de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las magistradas expresadas al margen, el Rollo núm. 114/20021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona fecha 18 de enero de 2021, en su Procedimiento Abreviado 109/2018.

Ha sido ponente la magistrada Roser Bach Fabregó, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

1. En la sentencia apelada se declaran los siguientes hechos probados:

'De la valoración probatoria efectuada en conciencia por esta sala resultan probados y así se declaran los siguientes extremos:

-1º) Que, alrededor del mes de agosto de 2.014, la denunciante Carmela, que es invidente, contactó con la empresa 'KOLVENIK, S.L.', a través del acusado Hipolito (mayor de edad y con D.N.I. NUM000), al ofertar esa empresa a la venta un piso de protección oficial, ubicado en la CALLE000 num. NUM001 de Barcelona, junto con un plaza de garaje y un trastero ubicados en la misma finca, formalizando finalmente un acuerdo de venta por el importe total de 237.120 euros, estando destinada la citada vivienda como única y principal residencia de la Sra. Carmela. Como quiera que para tal fin era necesaria la obtención de un visado a emitir por la Agencia de l'Habitatge de Catalunya a favor de la Sra. Carmela, se redactó un documento en el que ésta autorizaba al acusado Hipolito para gestionar la consecución de ese visado.

-2º) Que en fecha 5 de agosto de 2.014 tuvo lugar la realización del contrato privado de compraventa entre la acusada Guadalupe (mayor de edad y con D.N.I. num. NUM002), que actuaba en representación de la empresa KOLVENIK, S.L. -de la que era administradora única- y la denunciante Sra. Carmela. En ese contrato se hacía constar que la compradora entregó en ese preciso momento cantidades a cuenta del precio del inmueble por un importe total de 47.424 euros (45.600 euros más 1.824 euros por concepto de 4% de IVA), posponiéndose el resto del pago del precio al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa.

En el pacto quinto del mentado contrato de compraventa se hacia constar literalmente que 'La vivienda objeto de éste contrato se transmitirá libre de cargas y gravámenes, así como de ocupantes y arrendatarios, sin perjuicio, en su caso, de las notas de afecciones fiscales derivadas de operaciones de obra nueva, division horizontal o finalizacion de obra'.

Al tiempo de firmar ese contrato de compraventa, pesaba sobre esa concreta vivienda una hipoteca por importe de 140.194 euros en favor de la empresa 'NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L.', de cuya existencia no fue informada la denunciante.

-3º) Que, desde entonces, la denunciante Sra. Carmela, a peticion de los acusados -que siguieron sin informarle de la existencia de las cargas que pesaban sobre la vivienda y que le decían que no había ningún problema y que la operación seguía adelante-, fue abonando a la vendedora Kolvenik, S.L. las cuantias restantes hasta completar el total precio convenido en el contrato de compraventa. Así el día 4 de noviembre de 2.014 entregó a los acusados la suma de 65.500 euros y el día 7 del mismo mes de noviembre les hizo entrega de la suma de 121.000 euros, mediante sendas transferencias bancarias realizadas en la correspondiente cuenta bancaria de la dicha sociedad promotora.

Tras recibir las dichas cantidades dinerarias que completaban el precio pactado, los acusados, en el mes de Enero de 2.015, entregaron las llaves de la vivienda a la denunciante tras haberse realizado, a encargo de ésta, diversas obras de reforma para acomodarla a sus necesidades.

-4º) Que, debido a retrasos habidos en la obtencion del visado, no pudo elevarse a escritura pública el contrato de compraventa del piso pese a estar completamente pagado el precio a los acusados, convocando estos a la denunciante el 17 de junio de 2.015 en la Notaría sita en la calle Concell de Cent num. 343 de Barcelona, donde los acusados, a través de la sociedad KOLVENIK, S.L. y reiterando su ánimo de hacer suyo definitivamente el precio recibido sin realizar contraprestacion alguna en favor de aquella, hicieron creer a la denunciante que iban a firmar la escritura publica del compraventa del piso, cuando lo que en realidad estaban firmando era un documento publico por el que aquellos reconocían adeudar a la denunciante el importe de 233.954 euros (derivados del precio del piso), constituyendo en garantía de dicho pago una hipoteca respecto del mismo piso.

La denunciante, a causa de su ceguera, no pudo leer ni comprobar personalmente el contenido íntegro de la escritura, no siendo debidamente informada ni por la acusados ni por la Notaria autorizante de que en la dicha escritura de reconocimiento de deuda se hacía constar la existencia de una hipoteca previa en favor de la entidad NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. por importe de 420.580 euros, que no estaba saldada y de la que respondían los acusados con el piso hasta un importe de 140.194'20 euros. La denunciante firmó esa escritura en la falsa creencia de que se trataba de que era la escritura de compraventa de la vivienda y de que recibía la misma libre de cargas.

-5º) Que, en fecha 21 de marzo de 2.016 fue concedido a la denunciante el visado de la Agencia de l'Habitatge, sin que los acusados, a día de hoy y a pesar de estar obligados a ello contractualmente, hayan procedido a otorgar la escritura pública de compraventa, ni hayan procedido a la devolucion a la denunciante del dinero recibido de la misma, ni hayan procedido tampoco a levantar la dicha hipoteca en favor de NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. que gravaba la vivienda y está siendo ejecutado judicialmente en sede Procedimiento de ejecucion hipotecaria num. 7/17 del Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de los de Barcelona .

Declaramos igualmente probado que la denunciante -que reclama en la presente causa la recuperacion de dicho dinero- ha promovido el procedimiento ordinario civil num. 444/18, seguido en el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Barcelona, en el que ha recaido Sentencia en fecha 18 de febrero de 2.019 condenando a la sociedad KOLVENIK, S.L a elevar a escritura publica el contrato de compraventa de fecha 5 de agosto de 2.014 y a cancelar los gravámenes que pesan sobre la vivienda adquirida por la denunciante, allí demandante.

2. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'-I) Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Hipolito y Guadalupe como autores criminalmente responsables de un delito de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251,2º del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

-II) CONDENAMOS asimismo a ambos acusados a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a la denunciante Carmela en la suma de 233.954 euros; suma ésta de cuyo pago habrá de responder la entidad KOLVENIK, S. L como Responsable Civil Subsidiaria. La indicada suma indemnizatoria devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil.

-III) Sírvale de abono a los acusados el tiempo de privación preventiva de libertad que, en su caso, hubieren sufrido por razón de la presente causa'

3. Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por Hipolito y por Guadalupe.

4. Admitido los recursos y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen los correspondientes escritos quedaron las actuaciones para deliberación y fallo.

5. El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la confirmación de la sentencia y Hipolito y Guadalupe se adhirieron, respectivamente, a sendos recursos.

Hechos

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Recurso de Hipolito.

2. Fundamenta el recurrente su recurso en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal en cuanto todas las disposiciones patrimoniales se efectuaron con anterioridad al supuesto engaño; 3) Aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal por inexistencia de engaño bastante e incumplimiento del principio de autorresponsabilidad; 4) Incorrecta aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal por inexistencia de motivos que justifiquen la imposición de la pena en su mitad superior; 5) Inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal; 6) Incorrecta aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal por inexistencia de motivos que justifiquen la imposición de la pena en su mitad superior; 7) Vulneración del artículo 24CE derivado de la indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, por improcedencia de imponer una responsabilidad civil ex delictoal ya haber sido resuelto en la jurisdicción civil; y 8) Incorrecta aplicación del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber impuesto al acusado la totalidad de las costar procesales.

3. En su primer motivo de impugnación alega el recurrente error en la valoración de la prueba, que centra en la apreciación por la sala de instancia de engaño u ocultación en la conducta del acusado. Sostiene en tal sentido que la sentencia declara probado que en el momento de firmar el contrato privado de compraventa de fecha 5 de agosto de 2014 entre la empresa KOLVENIK, la compradora no fue informada de la garantía hipotecaria que pesaba sobre la finca objeto de transmisión. Tal conclusión se alcanza únicamente en base a la declaración de la denunciante, y la sentencia valora de forma inadecuada las declaraciones de otros compradores de viviendas de la misma promoción y desprecia la declaración de la notaria que autorizó la escritura pública.

4. Conforme al factum de la sentencia de instancia, en el mes de agosto de 2014 la Sra. Carmela, que es invidente, contactó con la empresa KOLVENIC a través el acusado, al ofertar ésta la venta de un piso de protección oficial por un precio de 237.120 euros. De esa forma, en fecha 5 de agosto de 2014 la Sra. Carmela suscribió con la acusada Sra. Guadalupe, que actuaba en representación de la mercantil referida, un contrato privado de compraventa, en el que se hacía constar que la compradora entregaba en ese momento y a cuenta del precio la cantidad de 47.424 euros, posponiéndose el pago del resto del precio al momento del otorgamiento de la escritura pública. En el citado contrato, se hacia constar que la vivienda se transmitiría libre de cargas y gravámenes; siendo que en aquel momento pesaba sobre la vivienda una hipoteca por importe de 140.194 euros a favor de 'NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L.' de cuya existencia la denunciante no fue informada. A partir de ese momento la compradora fue abonando a la mercantil KOLVENIK diversas cantidades hasta completar el total del precio de la compraventa, y en el mes de enero de 2015 los acusados le entregaron las llaves de la vivienda. Ello no obstante, y al no haber obtenido los acusados el visado de la Agencia de l'Habitatge de Catalunya para llevarse a efecto la elevación a público del contrato de compraventa, los acusados convocaron a la Sra. Carmela el 17 de junio de 2015 a la notaría haciéndole creer que iban a firmar la escritura pública de compraventa del piso, cuando lo que en realidad firmó fue un documento público por el que los acusados reconocían adeudar a la denunciante el importe de 233.954 euros derivados del precio del piso, constituyendo en garantía de dicho pago una hipoteca respecto del mismo. De esta forma, la denunciante, a causa de su ceguera, no pudo leer ni comprobar personalmente el contenido íntegro de la escritura, y no fue informada ni por los acusados ni por la notaria autorizante de que en dicha escritura de reconocimiento de deuda se hacía constar la existencia de una hipoteca previa a favor de la mercantil 'NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L.' por un importe de 420.580 euros, que no estaba saldada y de la que respondían los acusados con el piso hasta un importe de 140.194,20 euros.

5. Sobre la prueba que acredita la ocultación u engaño que se cuestiona en el recurso, referidos a no haber sido informada de la existencia de la referida carga hipotecaria que grababa la finca, en la sentencia se señala, respecto al contrato privado inicial, que viene probado por la propia declaración de la denunciante, que así lo ha sostenido en todo momento, ya en sede sumarial, y también de forma clara en el acto del juicio oral, cuya declaración la sala considera veraz y verosímil; y señala asimismo que dicha declaración viene corroborada por las declaraciones de los testigos compradores todos ellos de otras viviendas de la misma promoción que manifestaron no recordar haber sido informados sobre la existencia de una hipoteca; así como por la declaración de la propia acusada, que también afirmó no recordar haber trasladado dicha información a la compradora. Respecto a la ocultación de la carga hipotecaria en un momento posterior, concretamente en el momento en que se suscribió el documento público de reconocimiento de deuda, la misma se enmarca en una conducta engañosa más amplia, en cuanto, a la compradora se le afirmó que se iba a firmar la escritura de compraventa, si bien también en este momento se le ocultó la existencia de la indicada carga hipotecaria previa. La acreditación de dicha actuación engañosa la infiere la sala de instancia nuevamente de la propia declaración de la Sra. Carmela, la cual afirmó que acudió sola a la notaria porque confiaba en los acusados y en la creencia de que iba a firmar la escritura de compraventa de la vivienda y de que la recibía libre de cargas, e insistió en que en ningún momento le hablaron de hipoteca alguna. Dicha declaración vendría corroborada por otros elementos evidenciales. En primer término, por el contenido de los correos electrónicos intercambiados entre la denunciante y el acusado Sr. Hipolito, de los que deduce que el objeto de acudir a la notaría era para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. En segundo término, el hecho de que fuera la denunciante la que abonara la minuta notarial del reconocimiento de deuda, que viene a avalar la falsa creencia de aquélla de que efectivamente pensaba que había firmado el contrato de compraventa. Por último, la declaración de la Sra. Carmela viene corroborada por la declaración del testigo Sr. Artemio, que expuso en el acto del juicio oral que aquélla le explicó que acudió con lo que ella creía que era la escritura de compraventa a dar de alta los suministros de la vivienda, siendo que le comunicaron que el documento no era apto para ello, y el testigo acompañó a la denunciante en diversas ocasiones a la tienda donde trabajaba la acusada para reclamarle.

6. La queja de la parte recurrente sobre una errónea valoración probatoria no puede prosperar. En efecto, del cuadro probatorio que se ha referido no ofrece duda alguna la conducta de ocultación por parte de los acusados a la denunciante de la existencia de una carga hipotecaria que grababa la vivienda que adquirió, ocultación que se mantuvo a lo largo de toda la relación contractual que mantuvieron las partes. En efecto, la información sobre este extremo no le fue facilitada a la denunciante ni en el momento de la suscripción del contrato privado ni en el momento en que se otorgó la escritura pública. La declaración de la Sra. Carmela ha sido clara y contundente en este sentido, y resulta totalmente coherente con su propia conducta negocial. Parece evidente, en este sentido, que la perjudicada no hubiera suscrito el contrato de compraventa en caso de haber conocido que pesaba sobre la finca una hipoteca por valor de prácticamente la mitad del precio de la misma (como ella misma afirmó en el acto del juicio), o por lo menos no hubiera pagado la totalidad del precio de la vivienda, sin descontar el referido valor de la carga hipotecaria.

La valoración de las declaraciones de los testigos realizada por la sala de instancia a la que se refiere la parte apelante en modo alguno es errónea, por el contrario, como hemos podido visionar, se ajusta a lo manifestado por aquéllos y ha sido debidamente apreciada y justificada; y, en todo caso, la credibilidad que los magistrados han conferido a la declaración de la Sra. Carmela frente a la versión ofrecida por los acusados o por otros testigos forma parte de las facultades de valoración de la prueba que corresponde al órgano de enjuiciamiento, y esta valoración no la podemos modificar en esta alzada cuando lo único que se pretende por la parte es sustituirla por su propia apreciación de dichos elementos evidenciales, máxime cuando, como hemos afirmado, la sentencia aborda de forma exhaustiva y detallada las referidas declaraciones y motiva adecuadamente sus conclusiones. Cierto es que, como se afirma en el recurso, uno de los testigos, el Sr. Dionisio, comprador de una vivienda en la misma promoción, manifestó que sabía que había una hipoteca que quedó 'cubierta' el día de la firma de la escritura pública; pero dicha afirmación carece de virtualidad de los efectos de modificar las conclusiones ya referidas, por cuanto el resto de compradores efectivamente manifestaron desconocer tal extremo, y en todo caso que se informara al Sr. Dionisio no es incompatible con la ocultación a la Sra. Carmela.

Conforme a lo expuesto no podemos más que concluir que la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quoes plenamente correcta, habiendo contado con suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

7. En sus motivos segundo y tercero del recurso se alega por el recurrente aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal. En el segundo se refiere a que las disposiciones patrimoniales que realizó la denunciante lo fueron con anterioridad al supuesto engaño; y en el tercero, alega inexistencia de engaño bastante e incumplimiento del principio de autorresponsabilidad. Se abordarán de forma conjunta ambos motivos.

8. El artículo 251.2 del Código Penal, en su primer inciso, castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Exige, pues, como elementos, en primer lugar, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; en segundo lugar, que sobre la misma exista una carga; y, en tercer lugar, que el autor la oculte, bien afirmando que no existe o bien omitiendo comunicarla a la otra parte. De la propia descripción típica resulta que ese comportamiento ha de ser doloso. Es decir, el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación.

En el caso que examinamos, y como ya hemos apuntado, los acusados ocultaron a la compradora la existencia de una carga hipotecaria sobre la vivienda objeto de adquisición. Sobre la alegada circunstancia de que las disposiciones patrimoniales se efectuaron con anterioridad al engaño, de forma que la ocultación de la hipoteca en el momento de la formalización de la escritura pública sería ya irrelevante, se pronuncia de forma adecuada la sentencia. Se señala que la ocultación de la carga en ese posterior momento no significa que no pueda constituir un dato más de reforzamiento del ánimo delictivo que inspiraba a los acusados. A tales consideraciones debemos añadir que, como ya hemos señalado, que la conducta de ocultación de la carga hipotecaria se mantuvo durante toda la relación negocial entre los acusados y la Sra. Carmela, ya desde el inicio de las conversaciones, en el contrato privado de compraventa y en el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda. De forma que no puede, como erróneamente pretende el recurrente, residenciar la ocultación únicamente en el momento de la suscripción de este último documento. Los acusados omitieron una información esencial sobre el contrato de compraventa, que resultaba esencial para la realización de los actos de disposición de la compradora.

En lo que se refiere a la suficiencia del engaño desplegado por los acusados y el incumplimiento de los deberes de autoprotección, la jurisprudencia se ha referido ampliamente a dichos elementos. Así la STS de 24 de diciembre de 2014 se pronuncia en los siguientes términos, refiriéndose a las modalidades de estafa del artículo 251: 'Hemos declarado ( STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no es posible negar la aplicación del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, cuyos resortes de autoprotección fueron ínfimos, incluso creyeron pensar que se aprovechaban del timador), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados: por ejemplo, el denominado 'timo del nazareno'). Es decir, la astuta precaución de la víctima no neutraliza el engaño si éste es bastante y creíble (en términos objetivos y abstractos), porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. Con la consecuencia de que si el engaño es detectado, el delito quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal). A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante'.

Conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, la queja del recurrente carece de viabilidad. La conducta del los acusados debe valorarse tomando en cuenta las relaciones de confianza que se entablaron entre las partes, que llevaron a la compradora a actuar con total tranquilidad y confiabilidad en el normal tráfico contractual, así como las especiales circunstancias de aquélla, que es invidente, y se apoyó en los compradores para la realización de las gestiones para la compra de la vivienda.

El motivo se desestima.

9. En los motivos cuarto y sexto de su recurso, el apelante cuestiona el juicio de punibilidad que se realiza en la sentencia apelada. Alega en tal sentido que la pena impuesta, de tres años de prisión, a pesar de no concurrir circunstancia agravante alguna, supera la mínima de la mitad superior, y la única motivación que contiene es la referida a la gravedad del hecho, y la sala no ha entrado a valorar las circunstancias personales favorables del acusado, como que carece de antecedentes penales o policiales. Señala asimismo que no existen motivos para imponer la pena superior al limite mínimo de la pena en su mitad superior.

10. Sobre la individualización de la pena, hemos afirmado en anteriores resoluciones que cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción. Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene en buena medida determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control (vid. artículo 72 CP). Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor de resultado -de lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina alrededor de la necesidad de que, en el juicio de individualización de la pena, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hechos como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psicosociales de la persona declarada criminalmente responsable ( SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015).

11. El margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez a la hora de individualizar la pena no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada. Por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. El tribunal, en consecuencia, está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos. Tales elementos hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

12. En el caso que revisamos la sentencia justifica la pena de tres años de prisión tomando en consideración la gravedad del hecho y de las especiales circunstancias concurrentes en el mismo. Así, se refiere a los siguientes elementos: a) la elevada cantidad objeto de la defraudación, 233.954 euros, que ha ocasionado un gravísimo quebranto económico a la víctima, pues esa suma corresponde a la totalidad del precio pagado por la misma para la adquisición de un inmueble que iba a dedicar a su vivienda habitual; b) la condición de invidente de la perjudicada, que la convertía en una víctima más asequible en cuanto estaba incapacitada para leer por sí misma los documentos que le fueron presentados por los acusados, lo que hace aún más censurable la conducta de éstos; y c) a ello debe añadirse que al no haber levantado los acusados la carga hipotecaria en favor de la constructora, se está ejecutando judicialmente y ello desembocará en el más que probable lanzamiento de la denunciante de una vivienda que pagó enteramente a los acusados. Concluye la sentencia, que el perjuicio ocasionado a la víctima es enorme, no solo en lo económico, sino también las consecuencias jurídicas añadidas y de todo orden que han derivado para la misma.

13. La justificación que se ofrece en la sentencia no se ciñe, como se alega en el recurso, a la gravedad del hecho, entendida como la que ya ha tomado en cuenta en legislador en la configuración del tipo penal en cuestión. En efecto, la sala de instancia identifica marcadores antijuridicidad que exceden de la configuración típica del delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal, que consiste esencialmente en la disposición de un inmueble ocultando la existencia de cargas. La cuantía de la defraudación es efectivamente un elemento relevante, y que supera ampliamente, por tomar un parámetro de referencia, la cuantía de 50.000 euros prevista para la aplicación del subtipo agravado del número 5 del artículo 250.1 del Código Penal; y de igual modo es un elemento a tomar en cuenta el hecho de que el inmueble lo adquiriera la denunciante para destinarlo a su vivienda, circunstancia que integraría la premisa fáctica del subtipo agravado del número 1 del precepto ya indicado.

Estos elementos que, insistimos, no pueden identificarse como inherentes al tipo penal aplicado, relevan una especial gravedad en la conducta, y justificarían por sí mismas la imposición de la pena en su mitad superior, máxime teniendo en cuenta la reciente STS de 29 de abril de 2021 sobre la concurrencia de los artículos 250 y 251 del Código Penal.

Por último, no puede dejarse de valorar, como se hace en la sentencia, la especial vulnerabilidad de la víctima, así como las graves consecuencias que para la misma se han derivado de la existencia de la carga hipotecaria en el inmueble que adquirió en tanto que se ha procedido ya a su ejecución.

14. Debemos concluir, en consecuencia, que los hechos que se declaran probados suministran marcadores confirmatorios de una especial antijuridicidad, de un alto desvalor de acción y también de resultado, que justifican, como ha motivado la sala de instancia, la imposición de la pena de tres años de prisión.

15. En su quinto motivo de impugnación alega el recurrente indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal. Estima que debió apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al haber transcurrido un plazo de cuatro años desde el inicio del procedimiento, habiéndose producido numerosas paralizaciones injustificadas, señalando a tal efecto diversos períodos de dilación, que suman un total de tres años, y alegando que conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la referida atenuante, deberá apreciarse como muy cualificada cuando exista una demora de tres años.

16. La atenuante que se pretende no fue solicitada en la instancia, según se deduce de las actuaciones y del acto del juicio oral.

El planteamiento de cuestionesper saltumen el recurso ha sido abordado por la jurisprudencia. Así la sentencia de 3 de febrero de 2017 señala que ' la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación, dada la naturaleza de garantía constitucional que tiene el derecho a un juicio sin dilaciones; pero la dificulta, entre otras razones, porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento y, ordinariamente, la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico. Como señala la STS 861/2014, de 2 de Diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal - art. 11LOPJ-. Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, pero admite excepciones -- STS 657/2012, de 19 de Julio --. La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse 'per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros - SSTS 545/2003 de 15 de Abril , 1256/2002 de 4 de Julio , 344/2005 de 18 de Marzo , 157/2012 de 7 de Marzo y 861/2014 de 2 de Diciembre -. La STS 777/2016, de 9 de Febrero recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión; y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada'.

Tratándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas de un derecho fundamental que integra el concepto del derecho a un juicio justo y equitativo, y teniendo las premisas que integran la circunstancia atenuante correspondiente naturaleza eminentemente procesal, este Tribunal estima que puede resolverse en esta alzada sobre la petición formulada y no peticionada en la instancia.

17. El referido derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículos 24.2CE y 6.1 CEDH) impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El tiempo razonable en los procesos es un concepto indeterminado y abierto, cuya determinación se encomienda a los tribunales en cada caso concreto que se les someta con denuncia por infracción de este derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo, al valorar la razonabilidad de los tiempos del proceso, un análisis detenido de la complejidad de la causa, del comportamiento mantenido a lo largo de la tramitación por el sometido a proceso y la actividad de impulso de las autoridades competentes. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto González Doria c. España- y STEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto López Solé y otro c. España-). En igual sentido nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 78/2013, de 8 de abril -FJ4- constata que ' la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa'.

18. En el supuesto que revisamos, la parte recurrente señala como períodos de paralización los siguientes: a) entre que se dictó el auto de incoación del Procedimiento Abreviado en fecha 5 de septiembre de 2017 hasta que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, en fecha 12 de julio de 2018, transcurrieron diez meses; b) entre la remisión de los autos por parte de Juzgado de Instrucción en fecha 16 de octubre de 2018 a la Audiencia Provincial hasta el dictado del auto de admisión de pruebas de fecha 15 de junio de 2020 transcurrió un año y ocho meses; y c) entre el dictado de la diligencia de ordenación de fecha 15 de junio de 2020 señalando para la fecha para la celebración del juicio oral hasta su efectiva celebración en fecha 1 y 18 de diciembre transcurrieron seis meses. Señala que, en conjunto, se ha producido una dilación total de tres años.

No obstante, revisadas las actuaciones comprobamos que los periodos a que se refiere la parte no lo fueron de paralización. Así, en referencia al período de más duración que señala, el transcurso de un año y medio desde la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial hasta el dictado del auto de admisión de pruebas, se observa que en fecha 29 de noviembre de 2018 la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona acordó, mediante providencia la remisión de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para subsanar la omisión referida al responsable civil subsidiario, y en fecha 25 de enero de 2019 se remitieron nuevamente las actuaciones al Juzgado de Instrucción a no constar el escrito de defensa de la referida parte. En los demás tramos que se señalan por la parte tampoco observamos que hayan existido periodos de paralización relevantes.

En este sentido, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el tiempo global de duración del procedimiento y que, como hemos señalado, no se han producido periodos relevantes de paralización, no se han producido dilaciones que merezcan el calificativo de extraordinarias o indebidas a los efectos de la atenuación peticionada.

El motivo se desestima.

19. En el séptimo motivo de impugnación alega el recurrente vulneración del articulo 24 CE derivada de la indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

Se alega en el recurso la improcedencia de la imposición de responsabilidad civil ex delictocuando la cuestión ha sido ya dilucidada en la jurisdicción civil.

20. En el factumde la sentencia se declara probado que la denunciante ha promovido el Procedimiento Ordinario civil número 444/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, en el que en fecha 18 de febrero de 2019 recayó sentencia condenando a la entidad KOLVENIK, S.L. a elevar a escritura pública el contrato de compraventa de fecha 5 de agosto de 2014 y a cancelar los gravámenes que pesan sobre la vivienda adquirida por la Sra. Carmela.

De otra parte, en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal se condena a los acusados a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a la Sra. Carmela en la suma de 233.954 euros.

Estimamos que, ciertamente, el pronunciamiento de la sentencia que revisamos puede generar un riesgo de solapamiento con el de la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario referido, y asimismo la posibilidad de un enriquecimiento injusto en caso de que se procediera a la ejecución de ambas decisionesº. Es por ello que la solución que estimamos adecuada es diferir a la ejecución de la sentencia apelada la determinación de la responsabilidad civil en reparación de los daños y perjuicios derivados de la infracción penal, de forma que se pueda valorar el alcance y efectividad de la sentencia dictada en la jurisdicción civil.

El motivo se estima en parte.

21. En su octavo motivo de impugnación alega el recurrente aplicación incorrecta del articulo 123 del Código Penal y del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando que el acusado fue acusado de tres delitos: dos delitos de estafa por el Ministerio Fiscal y un delito de apropiación indebida por la acusación particular, siendo que la sentencia únicamente condena al acusado por uno de ellos.

22. La cuestión que plantea el recurrente viene aclarada en la STS de 29 de octubre de 2019. Señala en tal sentido que 'El artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que 'no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 'Conforme señala la STS de esta Sala núm. 140/2010, de 23 de febrero, 'la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado reiteradamente, de forma clara y concisa, que, en principio, las cosas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos de enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio. En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas.' No obstante, el alto Tribunal advierte que 'ahora bien, conforme expresa la STS de este Tribunal número 459/2019, de 14 de octubre, por delitos enjuiciados debe entenderse hechos punibles y no calificaciones diferentes. En este sentido se explica que 'La distribución de las costas cuando existen varios penados y/o varios delitos -objeto procesal plural objetiva o subjetivamente- admite dos sistemas: reparto por delitos o por acusados. La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados -hechos punibles y no calificaciones diferentes: lo que tiene aquí relevancia pues obliga a dividir por hechos y no por tipificaciones esgrimidas-. Dentro de cada delito -hecho penalmente relevante-se divide entre los que han sido acusados como partícipes de cada uno para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados.'

Conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, el reproche del recurrente no puede prosperar. Nos encontramos con un único hecho punible, calificado finalmente por el tribunal de instancia, como un delito de estafa impropio, de forma que la condena a la totalidad de las costas es correcta.

23. El recurso se estima en parte y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

24. Recurso de Guadalupe.

25. Fundamenta la recurrente su recurso en los siguientes motivos. 1) aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal por inexistencia de autoría ni de participación de la acusada; 2) indebida aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal por inexistencia de motivos que justifiquen la imposición de la pena en su mitad superior; 3) incorrecta aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal por inexistencia de motivos que justifiquen la imposición de una pena superior al mínimo resultante de aplicar la pena en su mitad superior; y 5) incorrecta aplicación del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por improcedencia de imposición de la totalidad de las costas procesales.

26.En su primer motivo de impugnación, fundamentado en aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, alega la parte recurrente inexistencia de autoría o de ningún tipo de participación de la acusada en los hechos enjuiciados. Aduce en tal sentido que la sentencia aplica respecto a la acusada una responsabilidad objetiva, derivada del simple hecho de que la misma fuera la administradora de la mercantil KOLVENIK, S.L.

27. La censura del recurrente no es atendible. En efecto, la sentencia no atribuye la condición de autora de los hechos a la acusada en única consideración a su condición de administradora única de la mercantil. En la resolución se expone que ,pese a que la Sra. Guadalupe manifestó en el acto del juicio que se limitaba a ir a los bancos y a firmar los documentos que le presentaba el acusado, sin tomar decisiones en la empresa, reconoció explícitamente haber firmado el contrato privado y la escritura pública de reconocimiento de deuda en su condición de administradora, y señaló asimismo que estaba al corriente de toda la operativa de la venta de la promoción de viviendas, de que la Sra. Carmela había abonado la totalidad del precio del inmueble que adquiría y que sobre el mismo pesaba una hipoteca.

La exposición de la sentencia y la conclusión sobre la autoría de la acusada es conforme con la prueba practicada y esta debidamente calificada. Pese a las manifestaciones exculpatorias del acusado, y parcialmente exculpatorias (como se ha indicado) de la propia acusada, en el sentido de que prácticamente desconocía la dinámica de la empresa y que se limitaba a firmar lo que le daba su hijo, el cuadro probatorio ha permitido acreditar, que en la operación mercantil que realizaron ambos acusados con la Sra. Carmela, la Sra. Guadalupe, tuvo una intervención relevante que debe ser considerada como de coautoría. Efectivamente, ella misma ha manifestado que estaba al corriente de la promoción de viviendas, tuvo conocimiento de la concreto operación con la denunciante, e intervino en la misma en dos momentos fundamentales, cuales son la firma del contrato privado de compraventa y el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda, y en ambos casos a sabiendas de que sobre la vivienda que se proponía adquirir aquélla estaba grabada con una carga hipotecaria. Y en este punto resulta relevante que la tanto la denunciante como el testigo Sr. Artemio, afirmaron que en diversas ocasiones acudieron a la tienda en la que trabajaba la acusada para pedirle explicaciones después de la firma del reconocimiento de deuda. Por tanto, no puede sostenerse que en la sentencia se le impute la autoría de modo objetivo y por la simple condición de administradora de la mercantil. La prueba practicada acredita que su intervención, en actuación conjunta con el coacusado, fue relevante en el desarrollo de los hechos enjuiciados, y en especial en el núcleo de la conducta ilícita consistente en la ocultación de la carga hipotecaria en la vivienda que la denunciante pretendía adquirir.

El motivo se desestima.

28. En los motivos segundo y cuarto del recurso cuestiona la apelante el juicio de punibilidad que se realiza en la sentencia de instancia por incorrecta aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal.

Alega en tal sentido que pese a la ausencia de circunstancias agravantes se ha impuesto a la acusada una pena que se encuentra muy próxima al máximo previsto en el artículo 251.2 del Código Penal, y el tribunal ha tomado en cuenta únicamente la gravedad del hecho enjuiciado, que no puede ser valorada para la imposición de la pena. Sostiene, asimismo, que resulta contrario a los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponer a la acusada la misma pena que al autor principal de los hechos, el coacusado.

29. Los motivos deben ser desestimados. En el recurso anterior ya nos hemos referido a la adecuación de la pena a los hechos que se declaran probados, y nos remitimos en este punto a lo ya expuesto, en cuanto las alegaciones que se realizan son idénticas a las que se realizan en aquél.

En lo que se refiere a la argumentación relativa a la menor participación de la acusada en los hechos y la imposición de la misma pena que al coacusado, que en el recurso se califica como de autor principal, ya nos hemos referido anteriormente a la intervención de la acusada en los hechos. Actuó de forma conjunta con su hijo en toda la actividad contractual con la denunciante; y el hecho de que la gestión de la promoción inmobiliaria fuera a cargo de éste, lo cierto es que en la operación concreta referida su intervención no puede considerarse de menor entidad.

30. En su tercer motivo de impugnación alega el recurrente inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal, y en su quinto motivo, aplicación indebida de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo la exposición y la argumentación de ambos motivos idénticos a los del recurso del coacusado, debemos dar por reproducido lo ya expuesto a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

31. Por último, debemos dejar constancia de que la recurrente no ha impugnado el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil. No obstante ello, estimamos que lo acordado en el anterior recurso debe serle de aplicación también a la acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, aun cuando se trata de un pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, materia que se rige por el principio de rogación, lo cierto es que el precepto señalado no hace distinciones y se refiere a efectos favorables; y, de otra parte, no hacer extensivo a la acusada la estimación del motivo haría ineficaces las prevenciones por el riesgo de solapamiento entre las dos resoluciones y de enriquecimiento injusto que se pretenden conjurar.

32. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

en atención a lo expuesto, haber lugar en parte a los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. Testor, en nombre y representación de Hipolito, y por la procuradora Sra. Temple, en nombre y representación de Guadalupe, contra la sentencia de 18 de enero de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª) cuya resolución revocamos en parte, para dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, y en su lugar diferir la misma para el trámite de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en esta resolución; confirmándose la sentencia en sus demás extremos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.