Sentencia Penal Nº 214/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2291/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 214/2022

Fecha de sentencia: 09/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2291/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/03/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MGS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2291/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 214/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2291/2021 interpuesto, por infracción de ley del art. 849.1LECrim, por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 660/2020, de 23 de noviembre, dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación número 154/2020, que desestimó los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal con la adhesión de la representación de la Acusación Particular y por la representación procesal del condenado Ambrosio, y confirmó la sentencia nº 11/2020, de 29 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Manresa, en el Procedimiento Abreviado número 294/2019, dimanante de las Diligencias Previas 96/2019 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Manresa, que condenó a Ambrosio por un delito consumado de malos tratos del artículo 153.1 y 3 CP y absolviéndole por el delito de quebrantamiento de condena 468.2 del CP, por el que también, había sido objeto de acusación. Es parte el Ministerio Fiscaly como partes recurridas: D.ª Estibaliz, en condición de Acusación Particular, representada por el procurador D. Enrique Auberson Quitana-Lacaci, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Chapinal Martín y D. Ambrosio, representado por la procuradora D.ª Mónica Izquierdo Pedrero y bajo la dirección letrada de D.ª María Inmaculada Alvar Lomas.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa, incoó Diligencias Previas nº 96/2019 seguidas por delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP, delitos de maltrato contra ex pareja del art. 153.1 y 3 CP y delitos de injurias del art. 173.4 CP contra Ambrosio y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa que dictó, en el Procedimiento Abreviado nº 294/2019, sentencia nº 11/2020 el 29 de enero, que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.-Ha resultado probado y así se declara que el acusado Ambrosio, con NIE n°. NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, el día 02/04/2019 sobre las 00:30 horas acudió y se personó a menos de 200 metros en la zona inmediata del domicilio de su expareja-mujer Dª Estibaliz, situado en C./ DIRECCION000 n°. NUM001 en DIRECCION001, NUM002 -a pesar de ser previamente conocedor de que tenía vigente en dicho momento las medidas cautelares de prohibición de aproximarse a dicha mujer en una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ésta que le fueron impuestas por Auto del 30/03/2018 del Juzgado de Instrucción n°.4 de DIRECCION001 en funciones de guardia y que le fue personalmente notificado al acusado el 03/04/2018 cuya vigencia perduró hasta el 04/07/2019- llegando a picar y empujar la puerta de la vivienda de dicha víctima aprovechando que ésta abrió dicha puerta creyendo que era otra persona, y ante la negativa de ésta a que estuviera allí el acusado, éste para imponer su voluntad sobre su ex mujer la empujó hacia el interior de su domicilio, cerrando el acusado la puerta, la cogió fuertemente de los brazos, la zarandeó mientras la insultaba y le decía que quería estar con ella causándole lesión en brazo izquierdo consistente en hematoma de 3 cm en antebrazo izquierdo por lo que preciso de una primera asistencia facultativa sufriendo un total de 8 días de estabilización no impeditivossin secuelas, por lo que la víctima reclama.

SEGUNDO.-No ha resultado probadoy así se declara que Ambrosio, con NIE n°. NUM000, con anterioridad a los hechos del día 02/04/2019 se haya personado en el domicilio de la Sra. Estibaliz o acercado a ésta a menos de 200 metros ni que se haya comunicado con ésta ni que le haya insultado con anterioridad a los hechos del día 02/04/2019. '

SEGUNDO.-El Juzgado de lo penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio, con NIE ng. NUM000 como criminalmente responsable en concepto de autor de un 'delito consumado de malos tratos contra ex mujer en domicilio de ésta y quebrantando medidas cautelares' del art. 153.3. y 1. del Código Penal, precedentemente definido, a la pena de 12 mesesde PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56.1.2a CP; privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 años; prohibición de aproximarse a la víctima Da. Estibaliz,que impide al penado acercarse a ella en cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 200 metros, así como prohibición de comunicarse con dicha víctima Dª. Estibalizque impide al penado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 3 años cada una de estasdos prohibiciones.

Condeno al pago de la responsabilidad civil ex delictoa Ambrosio, con NIE n°. NUM000 que debe indemnizar los daños y perjuicios causados con el abono a favor de la perjudicada Da. Estibalizde la cantidad total de 400 euros, más los intereses del art. 576 de la LECivil. Condeno al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ambrosio, con NIE n°. NUM000, de los hechos por los que era acusado por la acusación particular anteriores al día 02/04/2019.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del condenado Ambrosio; la representación procesal de D.ª Estibaliz, en condición de Acusación particular, solicitó la desestimación del recurso formulado por el condenado y se adhirió al recurso planteado por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia número 660/2020, por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 23 de noviembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 154/2020, cuyo Falloes el siguiente:

'1. Desestimamos los dos recursos expresados en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

2. Imponemos al condenado apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia por la tramitación de su recurso.

3. Declaramos de oficio las costas procesales derivadas del recurso planteado por el Ministerio Fiscal con la adhesión de la representación procesal de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación...'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en un único motivo:

Motivo primero y único.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 468.2 CP y correlativa indebida aplicación del artículo 8.3 CP respecto, de los artículos 153.1 y 3 y 468.2 CP.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia núm. 660/2020, de 23 de noviembre, en el Rollo de Sala núm. 154/2020, por la que desestimó los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal, a los que se había adherido la Acusación Particular, y por D. Ambrosio contra la sentencia núm. 11/2020, de 29 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa, en los autos de procedimiento abreviado núm. 294/2019, que condenó a D. Ambrosio como autor de un delito consumado de malos tratos contra su ex mujer, en domicilio de ésta y quebrantando medidas cautelares del art. 153.1 y 3 CP, a la pena de doce meses de prisión. Por vía de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Estibaliz en 400 euros, más los intereses del art. 576LEC. Igualmente fue condenado al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: 'Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional'. Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: 'Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849'.

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo: a) El art. 8471º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Conforme a lo expresado procede analizar el único motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, al deducirse al amparo del art. 849.1° LECrim, por indebida inaplicación del art. 468.2 CP, y correlativa indebida aplicación del art. 8.3 CP respecto de los arts. 153.1 y 3 y 468.2 CP, por tratarse una cuestión que suscita interés casacional al existir sobre ella jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Por ello, abordamos el presente recurso desde el respeto al relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración.

TERCERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa y confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona condena a D. Ambrosio como autor de un 'delito consumado de malos tratos contra ex mujer en domicilio de ésta y quebrantando medidas cautelares' previsto en el art. 153.1 y 3 CP. El Ministerio Fiscal entiende que concurriendo dos circunstancias de las contenidas en el art. 153.3 CP que permiten la aplicación del subtipo agravado, además, el acusado debería haber sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP. Sostiene el Ministerio Público que nos encontramos ante un concurso real de delitos, el de maltrato y el de quebrantamiento de condena, que deben ser penados por separado ya que, al haberse producido los hechos en el domicilio de la víctima, esta circunstancia ya operaba como agravación prevista en el art. 153.3 CP.

Aun cuando no ha sido objeto de debate, podría también plantearse la disyuntiva de calificar los hechos como constitutivos del delito contemplado en el art. 202 CP, allanamiento de morada, pasando el quebrantamiento de medida cautelar a integrar la agravación contenida en el art. 153.3 CP. Tal disyuntiva debería resolverse conforme al principio de alternatividad conforme a lo dispuesto en el art. 8 CP. Nos limitaremos no obstante a resolver sobre la cuestión sometida a nuestra consideración.

El Juzgado de lo Penal ha considerado que entre ambos preceptos existe un concurso de leyes a resolver conforme a lo señalado en el art. 8.3 CP (principio de consunción o absorción). Estima que, pese a concurrir dos agravantes de las comprendidas en el art. 153.3 CP (quebrantamiento de medidas cautelares y ejecución de lesión en el domicilio de la víctima mujer-ex pareja), 'el desvalor de las conductas y del resultado en este caso queda ya castigado 'suficientemente'-en términos estrictos de legalidad penal y jurídico-procesal- aplicando la agravación penológica expresa del art. 153.3 CP'.

La Audiencia Provincial ha confirmado esta solución al entender que ambas tesis son perfectamente válidas y defendibles desde un punto de vista teórico y están avaladas por la jurisprudencia, por lo que deberá aplicarse a su juicio la solución más beneficiosa para el acusado, siendo ésta la escogida por el Juzgado de lo Penal.

Desde luego, como apunta el Ministerio Fiscal, no es la opción más beneficiosa para el reo la que debe ser adoptada como solución para decidir si nos encontramos ante un concurso de normas o ante un concurso de delitos ya que, por esta vía, la decisión siempre sería favorable al concurso de normas. No es este el criterio seguido ni por la doctrina ni por la jurisprudencia de esta Sala.

La diferencia esencial entre el concurso de normas y el concurso de delitos radica en que en el concurso de normas el hecho es único, en su doble vertiente natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración), pues se entiende que el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido de injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás ya que ello vulneraría el principio 'non bis in idem'. En cambio, en el concurso de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuricidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado frente a acciones que también son diversas. ( SSTS 1493/1999, de 21 de diciembre; 892/2008, de 26 de diciembre de 2008 y 413/2015 de 30 de junio).

En el supuesto examinado, el hecho probado describe que el acusado 'acudió y se personó a menos de 200 metros en la zona inmediata del domicilio de su ex pareja-mujer Dª Estibaliz, situado en C./ DIRECCION000 n°. NUM001 en DIRECCION001, NUM002 -a pesar de ser previamente conocedor de que tenía vigente en dicho momento las medidas cautelares de prohibición de aproximarse a dicha mujer en una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ésta que le fueron impuestas por Auto del 30/03/2018 del Juzgado de Instrucción n°.4 de DIRECCION001 en funciones de guardia y que le fue personalmente notificado al acusado el 03/04/2018 cuya vigencia perduró hasta el 04/07/2019- llegando a picar y empujar la puerta de la vivienda de dicha víctima aprovechando que ésta abrió dicha puerta creyendo que era otra persona, y ante la negativa de ésta a que estuviera allí el acusado, éste para imponer su voluntad sobre su ex mujer la empujó hacia el interior de su domicilio, cerrando el acusado la puerta, la cogió fuertemente de los brazos, la zarandeó mientras la insultaba y le decía que quería estar con ella causándole lesión en brazo izquierdo consistente en hematoma de 3 cm en antebrazo izquierdo por lo que preciso de una primera asistencia facultativa sufriendo un total de 8 días de estabilización no impeditivos sin secuelas, por lo que la víctima reclama.'

El hecho probado presenta de este modo dos hechos diferenciados. En un primer momento el acusado, pese a conocer la vigencia de la prohibición de aproximarse a D.ª Estibaliz, acudió al domicilio donde vivía y penetró en su interior tras abrirle aquélla la puerta pensando que se trataba de otra persona. A continuación, como quiera que D.ª Estibaliz mostró su negativa a que el acusado permaneciera en la vivienda, la cogió fuertemente de los brazos, la zarandeó mientras la insultaba y le decía que quería estar con ella causándole lesión en brazo izquierdo.

Así lo explica también el Juez de lo Penal quien ha entendido que 'el acercamiento a la víctima no es el medio comisivo para causar las lesiones, porque el acusado primero incumple la orden judicial y la voluntad de generarlas surge pasado un cierto tiempo posterior'. Igualmente señala que 'este juzgador tiene la convicción clara de que el acusado quería incumplir la prohibición de aproximación y de comunicación pero no para llevar a cabo la agresión contra su ex mujer-pareja, porque, en otro caso, v.gr. ya la podría haber realizado en el exterior del inmueble sin entrar en la vivienda antes de los hechos objeto de enjuiciamiento y no consta que lo haya hecho.'

El art. 153.1 y 3 CP, situado entre los delitos de lesiones en el Título III del Libro II, dispone:

'1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (...)

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.'

Por su parte, el art. 468.2 CP ubicado entre los delitos contra la Administración de Justicia en el Título XX del Libro II, señala:

'2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.'

El delito previsto en el art. 153 CP tutela la integridad física y psíquica de la persona, entrando en relación con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Junto a ello tutela también la seguridad de las personas que viven unidas por vínculos familiares o asimilados, la integridad familiar al producirse en el ámbito familiar.

Las agravaciones comprendidas en el art. 153.3 CP contemplan situaciones que implican una mayor antijuridicidad de la acción desplegada por el sujeto activo del delito. Entre ellas se encuentra el supuesto de que se quebrante una pena de las contempladas en art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Por ello puede entenderse que, junto a la indemnidad y seguridad de la víctima, el precepto también tutela el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.

El bien jurídico del tipo penal previsto en el art. 468.2 CP es la efectividad y el acatamiento de las resoluciones judiciales, pero en el supuesto como el presente en el que se imputa el incumplimiento de medidas de prohibición de comunicación o de acercamiento, al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada, en tanto que persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. Se configura de esta forma como un delito pluriofensivo en el que, de un lado, se sigue protegiendo la Administración de Justicia. De otro lado tutela la indemnidad de la víctima de un delito preexistente cometido sobre alguna de las personas comprendidas en el art 173.2 CP.

Existe pues al menos cercanía entre los bienes jurídicos protegidos por ambos preceptos.

Por ello, en el hipotético supuesto de que la agresión perpetrada por el acusado hubiera tenido lugar fuera del domicilio de la víctima y quebrantando la medida cautelar de prohibición de acercamiento, concurriría unidad de acción tanto en su vertiente natural como en su vertiente jurídica. El hecho de que se quebrantara la medida de alejamiento al tiempo que se cometía el delito de maltrato y que, por ello, se agravara éste, impediría que aquella circunstancia se valorara nuevamente para postular una punición autónoma como delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. El desvalor del hecho quedaría totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales haciendo innecesaria la aplicación de las demás. En otro caso se conculcaría el principio 'non bis in idem'. Consecuentemente con ello podríamos concluir que nos encontraríamos ante un concurso de normas a resolver conforme a lo dispuesto en el art. 8.3 CP. En consecuencia, siendo más amplio el precepto comprendido en el art. 153.3 CP, debería absorber al contemplado en el art. 468.2 CP.

Tal es el caso contemplado en la sentencia de esta Sala núm. 303/2018, de 20 de junio.

Se trataba de un supuesto en pesaba sobre el acusado una medida cautelar que le prohibía aproximarse y comunicarse con su expareja. El acusado había proferido determinadas amenazas contra ella a través de un mensaje de DIRECCION002 enviado a una amiga íntima para que llegara a su conocimiento.

En aquella sentencia se explicaba que 'la razón de que no procede aplicar en este caso el tipo penal del art. 468.2 es que al acusado ya se le está castigando por el subtipo agravado del art. 171.5, último párrafo del C. Penal , precepto que establece lo siguiente: 'Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

El mismo fundamento fue tomado en consideración en nuestra sentencia núm. 1151/2009, de 17 de noviembre. En aquel caso, los hechos habían sido cometidos con quebrantamiento de medida de alejamiento y en presencia de menores, pero habían sido calificados como un delito de maltrato del art. 153 y otro delito de violencia habitual del art. 173.2 CP. Bajo estos antecedentes razonábamos que 'El hecho de que se quebrantara la medida de alejamiento, al tiempo que se cometía el delito de maltrato y, por ello, se agravara éste, impide que aquella circunstancia se valore nuevamente para postular una punición autónoma como delito del artículo 468 del Código Penal. Ciertamente también se dice en los hechos probados que el maltrato tuvo lugar en presencia de los hijos menores. Pero, dice la Sala de instancia que no atiende a tal dato como determinante de la agravación del artículo 153 -hecho ocurrido en 23 de diciembre de 2005- porque ese dato de hecho -la presencia de menores- es valorado para agravar la responsabilidad penal por razón de delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal que prevé dicha agravación si 'alguno o algunos' de los hechos violentos tienen lugar en tal presencia. Por ello, de la misma manera que la recurrente admite en su recurso que no postularía la sanción independiente del quebrantamiento de la medida, si ésta fuese la única determinante de la agravación del artículo 153 (hecho de diciembre de 2005), debería aceptar igual conclusión de evitar la doble sanción del delito pro la presencia de menores al ser esta circunstancia la determinante de la agravación del artículo 173.2 pues concurre la misma razón de proscripción de bis in idem.'

Supuesto diferente es el que contemplábamos en la sentencia núm. 613/2009, de 2 de junio. Se trataba de un suceso en el que el acusado, quebrantando una condena de prohibición de acercamiento a su expareja, atacó a ésta con un cuchillo. Se consideró que, si concurren varias de las circunstancias descritas de forma disyuntiva en el art. 153, bastará una de ellas para integra el subtipo y la otra (quebrantamiento de medida) se penará separadamente. Se consideró, no obstante, que se trataba de un concurso medial ya que 'el quebrantamiento de la condena efectuado por el acusado, aproximándose a la mujer de la que estaba separado, lo fue para llevar a cabo el maltrato descrito y apreciado. Resultó así objetivamente necesario, dándose lugar con ello al concurso medial, previsto en el art. 77 del CP'.

Por último, en la sentencia núm. 39/2020, de 6 de febrero, contempló un caso en el que el acusado, quebrantando una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, telefoneó en varias ocasiones a su expareja. En una de ellas le profirió amenazas. El acusado había sido condenado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar ( arts. 468.2 y 74 CP), en concurso real con un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP. En este supuesto considerábamos que nos encontrábamos 'ante dos escenarios distintos desde el punto de vista punitivo, ya que:

a.- El quebrantamiento continuado se integra con tales actos reiterados de envíos de 63 mensajes con orden de prohibición,

b.- La amenaza con orden de prohibición se separa de los anteriores por tener autonomía típica propia.

De no ser así, e integrarse en un solo delito reconoce con acierto la Audiencia Provincial que se fomentaría la impunidad de todas las infracciones de la orden de alejamiento cometidas por el ahora recurrente distintas a aquella en que, además, profirió amenazas contra su ex pareja, o bien de la propia amenaza si ésta se quisiera subsumir en el art. 468.2 CP, lo que no es posible técnicamente'.

En esta sentencia, obiter dicta, se contemplaba la hipótesis a la que ahora nos enfrentamos en este recurso. Señalábamos al respecto que 'A diferencia de los casos anteriores, otra posibilidad que, como en el caso actual, sí permitiría la aplicación del concurso de delitos y que no vulneraría la prohibición de vulneración del principio del non bis in idem sería el caso de un supuesto del art. 153.1 CP donde concurre la vulneración de la prohibición de comunicación, o la orden de alejamiento, y, además, otra circunstancia del subtipo agravado del apartado 3º del art. 153 CP, como la de perpetrarlo en presencia de menores, con armas o en el domicilio común o de la víctima, por lo que teniendo en cuenta que el quebrantamiento de una medida cautelar impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 está tipificada como delito autónomo -y agravado respecto de su tipo básico, en el artículo 468.2 del Código Penal- lo que surge es que cuando en la conducta subsumible en el artículo 153.1 del Código Penal se aprecia, además de un quebrantamiento de una medida cautelar del artículo 48 del mismo texto legal, una o más de las restantes tres circunstancias previstas en el artículo 153.3 del Código Penal antes citadas, cualquiera de las cuales, dada su enumeración alternativa, permitirían la aplicación del subtipo agravado en art. 153.3 CP en el apartado 1º, y ello permite la vía de la posibilidad de configurar dicho subtipo agravado con alguna o más de ellas y proceder a la punición por separado del delito de quebrantamiento de medida cautelar, lo que no conllevaría vulneración del principio non bis in idem.'

Aquí nos encontramos ante un hecho en el que concurren dos circunstancias agravatorias claramente diferenciadas. Ninguna de las normas, art. 153.3 o art.468.2 CP, es suficiente para aprehender por completo el desvalor total y absoluto del hecho.

Además, las circunstancias recogidas en el art. 153.3 CP que provocan el efecto agravatorio vienen referidas de forma disyuntiva o alternativa, no copulativa. De manera que la sola concurrencia de una de ellas determina la apreciación del subtipo agravado.

La aplicación aislada del art. 153.3 CP con exclusión del art. 468.2 CP no contemplaría el desvalor que supone el cometer el hecho en el domicilio de la víctima, lo que ataca también la intimidad de la persona referida al ámbito de la morada, como espacio delimitado en el que desarrolla su personalidad con la facultad de aislarse respecto de terceros, lo que garantiza su seguridad y tranquilidad. Esta circunstancia añade a la actuación del autor de la infracción un indudable grado de desvalor.

Ninguno de los dos tipos abarca por sí solo todo el desvalor de los hechos concurrentes. Ello justifica que resulte necesaria la aplicación de ambos preceptos para abarcar la total antijuridicidad del suceso. Estamos, por tanto, ante un concurso de delitos en el que la circunstancia de perpetrar el hecho en el domicilio de la víctima integra ya el subtipo agravado. La otra circunstancia (quebrantamiento de la medida cautelar), constituiría el delito previsto en el art. 468.2 CP.

Estamos, además, ante un concurso real. Los hechos se desarrollaron sucesivamente en dos fases. Como apuntábamos más arriba, el Juez de lo Penal ha concluido, y la Audiencia ha confirmado, que el acercamiento del recurrente a la víctima no fue el medio comisivo para causar las lesiones porque el acusado primero incumplió la orden judicial y la voluntad de generar las lesiones surgió en un momento posterior.

En atención a lo expuesto procede la estimación del motivo.

CUARTO.-De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Igualmente, conforme a lo preceptuado en los arts. 123 CP y 240LECrim. procede imponer a D. Ambrosio la totalidad de las costas ocasionadas en la instancia con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimarel recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 660/2020 de 3 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de apelación nº 154/2020 y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

2) Declararde oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dictaa la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.