Sentencia Penal Nº 215/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 193/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Da. Pilar Parejo Pablos.

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

Da. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2.011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 193/2011 dimanante de los autos de Juicio Rápido 102/2011, seguido en el Juzgado de Lo Penal no 2 de Puerto del Rosario, por delito de MALTRATO FAMILIAR contra Lucio , representado por el Procurador Sra Matoso Betancor y asistido del Letrado Sr Martínez Martínez, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular Da Filomena , representada por el Procurador Sr. Guardiet y asistida de la Letrada Sra Bautista Garrastazu, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Puerto del Rosario, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 22 de junio de dos mil once , aclarada por Auto de la misma fecha, cuyos hechos probados son los siguientes: "Resulta probado y así se declara que, en horas de la madrugada del día 12 de febrero de 2011, el acusado, D. Lucio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, tras haber estado de copas en la localidad de Corralejo con la que entonces era su pareja sentimental Dna. Filomena y se disponían a volver a su domicilio, se entabló entre ambos una discusión, y en el curso de la misma, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de ésta, se abalanzó sobre la misma, empujándola y levantándola contra la pared, propinándole mordiscos en el cuello y en la cara interna del labio inferior y superior, ocasionándole lesión en región submandibular izquierda compatible con mordedura humana con mínimo componente erosivo, mínima lesión en mucosa de labio superior e inferior, excoriaciones en costado derecho y dolor en zona escapular derecha sin lesiones objetivables, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, cinco días de incapacidad de tipo no impeditivo, sin secuelas. La agresión del acusado se produjo en respuesta a la agresión inicial de la denunciante quien, al enterarse de que el acusado le era infiel, se abalanzó sobre él produciéndole una mínima lesión en la cara al aranarle."

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Lucio como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE MALOS TRATOS, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES MESES DE PRISION, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN TIEMPO DE SEIS MESES, y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR MEDIO ALGUNO Y APROXIMACIÓN A DNA. Filomena A UNA DISTANCIA MÍNIMA DE 300 METROS POR TIEMPO DE UN ANO Y TRES MESES, todo ello con imposición de las costas procesales causadas.

Asimismo, D. Lucio habrá de indemnizar en concepto de Responsabilidad Civil a Dna. Filomena , por las lesiones, en la cantidad de 150 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en los artículo 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, en relación con la no apreciación de la eximente completa de legítima defensa y la no concurrencia del tipo del art 153 CP al no estar en presencia de una situación de dominio típica de la violencia machista.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), senalan a este respecto que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue de carácter personal: declaración de la denunciante y del acusado y testifical, así como documental.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

En el presente caso, la parte apelante centra su impugnación en la falta de credibilidad de la totalidad de la declaración de la denunciante en el juicio oral, y considera que la agresión del acusado fue proporcionada pues la Sra Filomena empujó a éste contra el capó de un coche y lo agarró del pelo, razón por la que Lucio , que tenía las manos ocupadas intentando zafarse de ella, no tuvo más remedio que darle mordiscos. Pues bien, el relato del recurrente tampoco configura una eximente completa de legítima defensa.

La cuestión radica, por tanto, admitida la existencia de una agresión ilegítima de la denunciante, que lo arana y, en su caso, como senala la defensa, lo agarra del pelo, en determinar si se cumplen el resto de elementos necesarios para apreciar la eximente de legítima defensa, en concreto, el de proporcionalidad de los medios empleados, ya que tampoco se recoge en los hechos probados que hubiera provocación suficiente por parte del acusado.

Como senala el Tribunal Supremo en su Sentencia no 593 de fecha 29 de mayo de 2009 (Rec no 1743/2008 ) la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y la defensa y determinar si la defensa sobrepasó o no la intensidad y grado necesarios para la neutralización del ataque. Esta operación valorativa exige atender no a la hipótesis defensiva imaginaria que hubiera sido más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro estrictamente de lo que en el caso fuera posible, lo cual obliga a considerar la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar.

Según el informe forense que obra en la causa (folio 28) la Sra Filomena sufrió, a consecuencia de la agresión del acusado, lesión en región submandibular izquierda compatible con mordedura humana con mínimo componente erosivo, mínima lesión en mucosa de labio superior e inferior, excoriaciones en costado derecho y dolor en zona escapular derecha sin lesiones objetivables, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, con cinco días de incapacidad de tipo no impeditivo, sin secuelas. Pues bien, del referido informe médico se deduce, tal y como consta en los hechos probados de la sentencia impugnada y manifestó la denunciante, que el acusado empujó a ésta, y le propinó no un único mordisco, sino varios, en el cuello y en los labios. Es evidente, por tanto, que la reacción del acusado fue desproporcionada, pues no se conformó con apartar a la denunciante, especialmente si se tiene en cuenta la diferencia de constitución física entre ambos, sino que la agredió dándole, no uno, como se sostiene en el recurso, sino varios mordiscos.

En definitiva, resultando lógica y racional la valoración de la prueba personal y documental llevada a cabo por el Juez " a quo" en la sentencia objeto de recurso, procede la desestimación de este motivo de recurso, en relación con la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art 24 CE ), al existir, según lo expuesto, prueba de cargo suficiente en contra del acusado, resultando, por tanto, de los hechos probados la comisión del delito previsto en el art 153 del Código Penal con la eximente incompleta de legítima defensa.

TERCERO.- Se opone en segundo término por el apelante que los hechos no son fruto de la violencia machista y, por tanto, no son constitutivos del tipo del art 153 CP .

Esta Sección ha mantenido en diversas resoluciones (SS 15 de febrero de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras) que el art 153.1 del Código Penal no incluye entre los elementos del tipo la necesidad de que la agresión del hombre a la mujer que es o haya sido su pareja sea producto de una "superioridad fruto de la violencia machista" de aquél sobre ésta. Al igual que tampoco lo hace el art 153.2 CP cuando el agresor es la mujer u otro miembro del núcleo familiar. Y es que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física, psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, como ocurre en el apartado segundo, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma tal que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos si merecieran la consideración de falta.

A este respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas Sentencias sobre la constitucionalidad del art 153.1 CP . Tales Resoluciones son recogidas en la STC de 27 de octubre de 2009 (EDJ 2009/245536), que analiza asimismo el art 171.4 CP , y en ellas, después de precisar que la competencia exclusiva para el diseno de la política criminal del legislador, al que corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, de forma que el juicio de constitucionalidad que puede efectuar el Tribunal no es de eficacia, conveniencia o calidad de la norma, sino, más limitadamente, de comprobación de "si se han respetado los límites externos que el principio de igualdad impone desde la Constitución a la intervención legislativa", ha senalado que "tal y como recuerdan las SSTC 81/2008 , FJ 4 EDJ2008/131243 , y 153/2009 , FJ 5 EDJ2009/150495 , con cita de las SSTC 59/2008 , FJ 11 EDJ2008/48144 , y 45/2009 , FFJJ 5 y 6 EDJ2009/12861 , con la reforma penal analizada el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita...".

Es decir, el legislador, en el ejercicio de su competencia y con respeto al principio constitucional de igualdad, ha plasmado el mayor desvalor que la conducta descrita en el tipo penal del art 153.1 CP tiene respecto de las descritas en el apartado segundo del mismo precepto, pero sin presumir que la agresión de un hombre a la mujer en el ámbito de la pareja sea fruto de una "situación de dominio" de aquél sobre ésta, la cual no está incluida, por tanto, como elemento del tipo penal.

Cierto es que el Tribunal Supremo ha mantenido en alguna Sentencia (SSTS 25 de enero de 2008 , 28 de mayo y 8 de junio de 2009 ) la necesidad de que conste en la causa que la agresión es fruto de esa "superioridad machista", senalando a este respecto la STS de 24 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/288557) que "... no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista , es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo".

Esta Sentencia del Tribunal Supremo cuenta con un voto particular en el que se senala que "al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado". Y concluye que "el legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo".

Por tanto, en el seno del Tribunal Supremo existen asimismo posturas discrepantes, debiéndose tener en cuenta que las sentencias dictadas por el Alto Tribunal lo han sido en supuestos muy concretos que difícilmente pueden ser aplicables a otros casos como el que es ahora objeto de enjuiciamiento.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada (ART 240.1o L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Lucio contra la sentencia dictada, con fecha 22 de junio de 2011, en el Juicio Rápido número 102/11, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Puerto del Rosario , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompanando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.