Sentencia Penal Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 143/2015 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0002556

Procedimiento Abreviado 143/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 702/2013

SENTENCIA NUM: 215

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 6 de abril de 2015

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº5 de Leganés seguida de oficio por delitos de apropiación indebida y falsedad documental, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr. Dª María Rodríguez Laborda; como acusación particular CARBUGA S.L., representado por el procurador don Manuel Díaz Alfonso y asistida del letrado don Rafael Muñiz García; y como acusado Marcos , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1973, hijo de Pablo y de Pura de ignorado estado civil, de profesión comercial, sin antecedentes penales, natural y vecino de AŽCoruña, RONDA000 NUM002 , en situación de libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado, ha sido representado por el procurador don José Luis Pinto Marabotto Ruiz y defendido por la letrada doña Raquel Sequeira Fernández. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado los artículos 250.5 y 6 en relación con el artículo 252 y 74 del Código Penal , en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.2 y 74 del Código Penal , reputando como responsable en concepto de autor a Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando por la apropiación indebida las penas de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de quince euros, y por la falsedad prisión de dos años, accesoria ya expuesta, y multa de de doce meses con una cuota diaria de quince euros, con aplicación a las penas de multa de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, pago de costas y a indemnizar a CARBUGA S.L. en 56.291,29 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de delitos continuados, art.74 del Código Penal , de apropiación indebida y falsedad en documentos mercantiles, de los artículos 252,250.5º y 6º, 390.2 y 392, reputando como responsable en concepto de autor a Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas por el delito de apropiación indebida prisión de cinco años y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de ocho euros, y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil prisión de dos años y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de ocho euros uros, y a indemnizar a CARBUGA S.L. en 56.291, 40 euros con los intereses legales desde la fecha de presentación de la querella.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El ahora acusado Marcos , cuyas circunstancias personales ya constan, empezó a trabajar en marzo del año 2008 para la mercantil CARBUGA S.L., dedicada al sacrificio y despiece de ganado, en labores administrativas y comerciales, hasta abril de 2012 que cesó la relación, encargándose de los contactos con clientes correspondientes a la cartera que tenía asignada, preparación y entrega de pedidos, y en su caso gestión de cobro de las cantidades adeudadas a CARBUGA.

La forma normal de proceder, con relación a los clientes a los que los productos cárnicos eran entregados por la propia CARBUGA por medio de sus comerciales, era acompañar la entrega del genero junto con un albarán integrado por dos hojas, una rosa y una blanca. Para el caso de abonarse la mercancía al tiempo de recibirla, ya fuese en efectivo o mediante efectos mercantiles, se hacía entrega al adquirente del ejemplar blanco que servía como justificante de pago, mientras que el ejemplar rosa junto con el dinero o el efecto para el pago se entregaba en las oficinas de CARBUGA. De no abonarse el género al tiempo del suministro se entregaba al adquirente el ejemplar rosa, mientras que el blanco con la firma del adquirente, como correspondiente a la recepción de la mercancía, se depositaba en la oficina de CARBUGA y era contabilizado como pendiente de pago.

La mecánica expuesto fue seguida por Marcos en su relación como comercial de CARBUGA con HOSTELERIA TERNERILLA SL y con Jesús Ángel . A la primera se le hizo entrega de productos cárnicos entre el 6 de octubre de 2011 y el 11 de abril de 2012 por importe de 17.549,05 euros, correspondientes a las siguientes partidas:

Albarán n° NUM003 de fecha 06/10/2011 por importe de 2183,10€

Albarán n° NUM004 de fecha 17/10/2011 por importe de 2311,12€

Albarán n° NUM005 de fecha 20110/2011 por importe de 1682,09€

Albarán n° NUM006 de fecha 10/11/2011 por importe de 1341,87€

Albarán n° NUM007 de fecha 14/11/2011 por importe de 2400,92€

Albarán n° NUM008 de fecha 17/11/2011 por importe de 2136,42€

Albarán n° NUM009 de fecha 24/11/2011 por importe de 3256,07€

Albarán n° NUM010 de fecha 29/03/2012 por importe de 1082,81€

Albarán n° NUM011 de fecha 11/04/2012 por importe de 1154,65€

En cuanto a Jesús Ángel , entre el 11 de febrero de 2011 y el 4 de abril de 2012 se le entregaron por Marcos productos cárnicos por importe de 8.972,50 euros, correspondientes a las siguientes partidas:

Albarán n° NUM012 de fecha 11/02/2011 por importe de 271,77€

Albarán n° NUM013 de fecha 19/08/2011 por importe de 1078,13€

Albarán n° NUM014 de fecha 15/09/2011 por importe de 865,13€

Albarán n° NUM015 de fecha 31/10/2011 por importe de 602,92€

Albarán n° NUM016 de fecha 02/12/2011 por importe de 821,17€

Albarán n° NUM017 de fecha 05/01/2012 por importe de 694,47€

Albarán n° NUM018 de fecha 01/02/2012 por importe de 563,30€

Albarán n° NUM019 de fecha 15/02/2012 por importe de 620,37€

Albarán n° NUM020 de fecha 24102/2012 por importe de 525,64€

Albarán n° NUM021 de fecha 15/03/2012 por importe de 880,73€

Albarán n° NUM022 de fecha 24/03/2012 por importe de 1062,03€

Albarán n° NUM023 de fecha 04/04/2012 por importe de 986,84€

Las cantidades expuestas fueron abonadas en efectivo por HOSTELERIA TERNERILLA SL y por Jesús Ángel , que por ello recibieron del acusado el correspondiente ejemplar blanco del albarán. Sin embargo Marcos no hizo entrega del metálico recibido ni del ejemplar rosa en la administración de CARBUGA, disponiendo del dinero en forma no acreditada pero en beneficio propio, y confeccionando nuevos albaranes blancos, duplicados de los entregados, pero sin aparecer la indicación de ser copia, y haciendo figurar una firma como del receptor de la mercancía, aportándolos a la administración de CARBUGA que por ello los registraba como importes debidos y pendientes de pago.

Entre los clientes de CARBUGA se encontraba la mercantil NOBLE RES SL, con domicilio social en Benavente y que no estaba comprendida en la cartera de clientes de Marcos pero sí tenía encomendada la gestión de cobros. Dado el domicilio social de NOBLE RES los pedidos, que eran efectuados semanalmente, se servían mediante una empresa transportista que igualmente recogía en el albarán blanco la firma del representante de NOBLE RES y luego entregaba el documento en cuestión en la oficina de CARBUGA en Leganés. En las fechas de 17 de diciembre de 2011 y 28 de enero de 2012 Marcos se presentó en las oficinas de NOBLE RES al objeto de cobrar cantidades debidas a CARBUGA. En la primera fecha le fueron abonadas en efectivo 11.279,74 euros, correspondientes a los albaranes NUM024 , NUM025 y NUM026 , y en la segunda 14.190 euros, correspondiente a los albaranes NUM027 , NUM028 y NUM029 . Marcos firmó dos recibos por las cantidades recibidas, de las que no hizo entrega en CARBUGA y dispuso en beneficio propio.

Finalmente Marcos se encargó también del cobro de cantidades que, por suministro de carne, eran debidas a CARBUGA por las mercantiles Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L., que tenían al mismo administrador, haciendo suyas el acusado de las cantidades recibidas por el concepto indicado, entre los meses de marzo y diciembre de 2011, la cantidad de 4.300 euros.

Marcos empezó a trabajar en CARBUGA con motivo de tener una cierta relación de conocimiento con Heraclio , administrador único y dueño de la mercantil, habiendo sido vecinos de la misma localidad de Galicia, llegando incluso el acusado a alojarse durante varios meses en el domicilio de Heraclio , teniendo llave de las oficinas y acceso a los ordenadores de la empresa, salvo para el programa de contabilidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba clave está constituida por la testifical de Jesús Ángel , Mateo en cuanto Hostelería Ternerilla, Plácido y Susana en relación a NOBLE RES S.L., y Teodoro respecto de Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L.. Se trata de testigos relativos a cuatro empresas a las que CARBUGA suministraba productos cárnicos y que no tienen relación o vinculación alguna entre si y que revelan, con su testimonio y documental aportada, el relato de hechos probados. Sin que se aprecien razones para una confabulación entre los indicados testigos, o de éstos con la acusación particular. Al respecto la testifical de Heraclio , administrador único y al parecer también dueño de CARBUGA, aparece igualmente respaldada por la testifical de Amelia y Blanca , esta última ya sin vínculo laboral con CARBUGA, en orden a cual era la mecánica u operativa seguidas en las relaciones comerciales con los clientes y comerciales, y como se"destaparon"los hechos a raíz de contactar con NOBLE RES para el cobro de unas facturas con ocasión de tener previsto Heraclio un viaje a Galicia, y la indicación de Susana de que los albaranes correspondientes a las facturas cuya cobró se pretendía habían sido abonados en efectivo a Marcos , realizando entonces una revisión que detectó lo sucedido con Jesús Ángel y Hostelería Ternerilla. El caso de Soluciones Culinarias del Centro y Rabel Instalaciones y Restauraciones , objeto de una ampliación de la querella, se habría detectado con ocasión de la demanda instada por CORBUGA respecto de la primera de dichas sociedades y la documental aportada en la oposición a la demanda.

Jesús Ángel , que aportó en el curso de la instrucción los albaranes blancos que figuran a los folios 123 a 134, ha declarado que le fueron entregados por Marcos como justificante del pago de la mercancía cuya entrega se refleja en dichos documentos, sin reconocer su firma en los albaranes igualmente blancos que constan a los folios 93 a 97 ( siguiendo siempre la enumeración a bolígrafo). En igual sentido Mateo con relación a los albaranes que figuran a los folios 112 a 119, aportados por el testigo, sin reconocer su firma en los duplicados adjuntados con la querella, folios 45 a 48, 52,54 y 60 a62. Ambos testigos han expuesto que su relación comercial con CARBUGA era a través del acusado y que era al que pagaban, incluso aun cuando en alguna ocasión no fuese Marcos el que les llevase el género, y que estaban al corriente en los pagos. Que en los albaranes que podríamos calificar de originales aparezca la firma y anotación que no son del acusado es algo absolutamente normal, son las que realiza el propio adquirente a efectos meramente internos. La cuestión estriba en los duplicados que obraban en poder de CARBUGA como acreditativos de unas entregas que estarían pendientes de pago, y con una firma como del adquirente que no es reconocida por Jesús Ángel ni por Mateo . Los duplicados mendaces no encuentran otra explicación que la ocultación de los pagos recibidos y que hizo suyos el acusado que, como resulta de la testifical de Heraclio , Blanca y Amelia , incluso de Felix testigo de la defensa, tenía libre acceso a la empresa incluidos los terminales informáticos existentes en las oficinas, sin otro límite que carecer de la clave para el programa de contabilidad.

Por lo que se refiere a NOBLE RES tanto Plácido como su esposa Susana , que era la que llevaba todo el tema administrativo y contables, han ofrecido un claro y minucioso relato de las circunstancias en las que efectuaron los pagos en efectivo a Marcos que, delante de ellos, firmó los recibís testimoniados a los folios 141 y 144. Susana explicó además que fue un error material la no coincidencia en las cantidad expresada en números y en letras que figura en el de 17-12-2011, y las razones de aparecer en el de 28-1-2012, folio 141, una tachadura y enmienda que no resultaría en la copia remitida a CARBUGA cuando está contacta con ellos en aras al cobro por Heraclio de las cantidades que suponían que les eran debidas. No siendo otras que la remisión del documento por correo electrónico previo su escaneado, y dado que el escáner no reconocía el texto enmendado opto por realizar una fotocopia en la que tapó con líquido corrector la enmienda y realizó la corrección a mano, escaneando, y remitiendo, la fotocopia.

Marcos ha negado por un lado la autenticidad de los albaranes a los que se refieren los recibís por no figurar el número de lote, y también que sea su firma la que aparece en los recibís. En cuanto al primer extremo obran en el rollo de sala copia cotejada bajo la fe pública de los albaranes originales que están en poder de NOBLE RES, habiendo explicado Blanca que al tratarse de un cliente de fuera de Madrid, que efectuaban los pedidos y se le servían los lunes, que era el mismo día que CORBUGA recibía la carne y se preparaban cuando todavía las partidas no habían sido registradas, los albaranes se confeccionaban a mano sin incluir el número de lote.

La negación por Marcos de ser su firma la que aparece en los recibís ha sido realizada por primera vez en el plenario, sin embargo frente a ello está la testifical ya indicada de Plácido y Susana , en quienes no consta ningún sentimiento o relación de enemistad o animadversión con el acusado. Marcos con ocasión de declarar en el curso de la instrucción, al igual que en el juicio oral, se acogió parcialmente a su derecho a no declarar con relación a las preguntas formuladas por dirección letrada de la acusación particular, y entre ellas la de si reconocía su firma en los documentos 6 y 7 aportados con la querella, folios 17 y 18 que se corresponderían a la copia de los recibía remitidas por NOBLE RES a CORBUGA para acreditar el pago de aquello que se le pretendía cobrar. Lo lógico, ante documentos con una patente carga incriminatoria, habría sido poner de manifiesto desde el primero momento la pretendida falsedad.

Está también la testifical de Teodoro en orden a los pagos realizados al acusado a cuenta de las cantidades que debía a CARBUGA, firmando y entregando Marcos los recibos, en un formulario y con un sello del que disponía CARBUGA para pagos a cuenta de cantidades atrasadas, como ha declarado Blanca .

Frente a la prueba de cargo la declaración del acusado, al margen de lo ya dicho, ha oscilado entre haber entregado el dinero recibido en la oficina de CARBUGA a la persona de Sebastián , y negar la realidad de las operaciones con Hostelería Ternerilla y NOBLE RES respondiendo la documentación a un intento de aflorar y regularizar operaciones en"B"o dinero negro, lo que a efectos de la acusación es irrelevante, así como atribuir a Heraclio un propósito de venganza y de perjudicarle ante su decisión de abandonar la empresa. Ninguna prueba hay del indicado propósito, máxime cuando ningún contencioso o reclamación parece haber existido por parte de Marcos con motivo de cesar en la relación laboral o de servicios con CARBUGA.

La documental y la testifical de los clientes acredita la realidad de las operaciones realizadas, y la intervención de Sebastián aparece limitada a las entregas materiales de dinero en el Banco Pastor, tal como ha expuesto el propio testigo y Blanca , así como a ayudar en las verificaciones que se realizaron cuando NOBLE RES comunicó los pagos realizados a Marcos , lo que explica algunas anotaciones que figuran en los albaranes, como la del folio 97 a lápiz. Pero es que incluso aun cuando Sebastián fuese normalmente el encargado de recoger los albaranes y el dinero cobrado por los comerciales, y solo en casos de ausencia realizasen tal función Amelia y Blanca , ello no alteraría el relato de hechos probados ni su atribución subjetiva.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos :a) un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250.1º 5 y 74 del Código Penal y B) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1 2 º , 392 y 74 del Código Penal .

Concurren con relación al delito de apropiación indebida los elementos que configuran dicha figura penal tipificada en el artículo 252 del Código Penal : a)una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b)que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo, encontrándonos ante un apoderamiento para el cobro de dinero en nombre de Carbuga S.l., apoderamiento que, como suelo ser habitual, aparece inserto en una relación inicialmente laboral y luego mercantil ;c) acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también animus rem sibi habendi, que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa propia, TS. 2ª S. 26-2-1998,29-3-1999 y 30-10- 2002 , 309/2006, de 16 de marzo ; 513/2007, de 19 de junio , 288/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas.

El valor de lo defraudado excede de los cincuenta mil euros, con la consiguiente aplicación de la cualificación quinta del artículo 250.1.5ª"Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros". Concretamente se trata de 56.291,40 euros, cuantía que resulta de sumar las diferentes cantidades hasta alcanzar el perjuicio total causado, tal como dispone el artículo 74 del Código Penal al encontrarnos ante la figura del delito continuado que requiere en doctrina del Tribunal Supremo (SS. 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ):a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.e) Unidad de sujeto activo. f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

El delito de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, es referido a la confección por Marcos de duplicados de los albaranes, correspondiente al ejemplar blanco, siendo así que el genuino había sido dado al adquirente de la mercancía con ocasión de su pago y como justificante del abono, entregando el documento mendaz en Carbuga que lo contabilizaba como no abonado y por tanto pendiente de pago. Concurren los requisitos exigidos por el tipo penal: a) Un elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal. Se trata en el presente caso de la confección ex novo de un albarán cuya naturaleza es la de documento mercantil, y así la, S. 1743/2002 de 22.10 recoge la doctrina según la cual junto con los expresamente calificados en el Código de Comercio o Leyes españolas como documentos mercantiles --cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito, deben estimarse también aquellos documentos como albaranes, facturas, notas de entrega, etc... Así de modo genérico la S. 1634/2003 de 16 de octubre afirma que documentos mercantiles, según la doctrina de esta Sala, son los que expresen y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad societaria y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades. ; b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. En el presente caso supuso la inclusión en la contabilidad de los adquirentes como deudores, a los que se reclamo cantidades ya satisfechas, con la consiguiente inexactitud en las cuentas de Carbuga, c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 , incuestionable en quien confecciona de forma mendaz e integra el albarán, y lo firma como justificante de la recepción de la mercancía.

El delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular se presenta igualmente como continuado, concurriendo los requisitos ya expuestos.

La relación entre el delito de apropiación indebida y el de falsedad documental es la propia del concurso real, delitos distintos e independientes a salvo la conexidad de artículo 17.5 de la LECrim ., propugnada tanto por la acusación particular, desde las conclusiones provisionales, como por el Ministerio Fiscal que las modificó descartando el concurso medial o instrumental.

El Tribunal no aprecia que concurra la cualificación sexta del artículo 250.1, abuso de las relaciones personales entre la víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, pedida por ambas acusaciones, si bien el Ministerio Fiscal nada dice salvo la indicación del trabajo de Marcos como comercial y las funciones asignadas, mientras que la acusación particular expone un conocimiento desde la juventud con el administrador de CARBUGA y por ello una gran confianza entre ellos lo que facilito la comisión , siendo considerado el"segundo al mando"en ausencia del administrador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo si bien no ha vetado la aplicación de la cualificación sexta al delito de apropiación indebida, sí la ha considerado de aplicación excepcional o cuando menos restrictiva, reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente , en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en el propio comportamiento delictivo. Concretamente, y con relación al abuso de las 'relaciones personales existentes', en el caso de la apropiación indebida se exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS 634/2007, 2 de julio , 383/2004, 24 de marzo , 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 de 19 de junio , 1553/2004 de 30 de diciembre , 897/2006 de 1 de septiembre y nº 934/2006 de 29 de septiembre ).

El mero conocimiento entre Heraclio y el acusado desde su juventud en Ferreira de Pantón, o la convivencia temporal de Marcos en el domicilio de Heraclio , ocurrida cuando el acusado empezó a trabajar para CORBUGA, entiende el Tribunal que no colma las exigencias de la cualificación. Lo que podríamos calificar de facilidad para la comisión de la apropiación trae causa de la confianza propia de la relación laboral primero y luego mercantil, sin exceder de dicho ámbito, como revela la necesidad por parte de Marcos de confeccionar los albaranes mendaces para ocultar parte de las apropiaciones.

TERCERO.- De los delitos continuados de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Marcos por su realización voluntaria y material en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO .- Ni en la persona de Marcos ni en la realización de los delitos por los que procede dictar sentencia condenatoria concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo individualizarse la pena en atención a las circunstancias personales del culpable y la gravedad del hecho, artículo 66.1.6 del Código Penal .

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida y como ha expuesto la defensa de Marcos , a la cualificación por razón de la cuantía se llega mediante la suma de apropiaciones ninguna de las cuales supera por si sola los cincuenta mil euros, y por ello no resulta la obligación de imponer la pena en la mitad superior en aplicación de la regla primera del artículo 74 del Código Penal , acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 30 de octubre de 2007 y sentencia, entre otras, nº950/2007 , de 13 Nov. 2007 . No obstante y salvo alguna apropiación que, aislada, no excedería de la cuantía prevista para las faltas, la práctica totalidad se enmarcan en el ámbito del delito, en una conducta que de aplicarse el tipo básico estaría sancionada con la pena privativa de libertad mínima de un año y nueve meses, y no parece lógico que la continuidad que da lugar a la cualificación se sancione, al margen de la multa, con una pena de prisión menor. Además si bien hemos descartado la cualificación de abuso de relaciones personales, si existía una cierta relación personal entre el acusado y Heraclio , siendo éste el que habría enseñado o formado a Marcos en el funcionamiento del negocio. Por ello consideramos ajustada una pena de prisión de dos años de duración y la multa en una extensión de ocho meses.

Por lo que se refiere a la falsedad documental sí resulta obligada la imposición de la pena en la mitad superior, lo que lleva a una pena mínima para la de prisión de un año y nueves meses, y multa de nueve meses, sin que se aprecien razones para aplicar una pena superior . Ambas penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la cuota de multa si bien no constan las circunstancias a que se refiere el artículo 50.5 del Código Penal , si aparece que el acusado estaría viviendo con su familia y se encuentra pendiente de una intervención quirúrgica, así como que tiene deudas con la Seguridad Social, por lo que cabe suponerle unos ingresos limitados , lo que lleva a fijar la cuota de multa en seis euros, sin llegar al mínimo posible al no constar tampoco una situación de indigencia o miseria.

QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

El contenido de dicha responsabilidad ha de cuantificarse en la cantidad apropiada, 56.291, 29 euros, que devengará desde le fecha de esta sentencia el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La acusación particular, con ocasión de informar sobre sus pretensiones, ha solicitado el devengo de los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c . desde la fecha de presentación de la querella, petición que hemos de rechazar por no haberla formulado en sus conclusiones definitivas en las que, al margen de cuantificar el perjuicio, lo que solicitaba era la prestación de fianza para responsabilidades civiles.

La razón de la diferencia con la cantidad pedida por la acusación particular, 56.291, 40 euros, radica en que ésta al realizar la suma de las cantidades correspondientes a NOBLE RES las fija en 25.469,85 euros, siendo así que la correcta (11.279,74 + 14.190) es la de 25.469,74 euros.

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal . Dentro de dicha condena deben incluirse las correspondientes a la acusación particular tanto por el principio de procedencia intrínseca de la inclusión como por lo pertinente y útil de su actuación procesal y calificación.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamos a Marcos como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, cualificada por la cuantía, y otro igualmente continuado de falsedad en documento mercantil , ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de: a) por la apropiación pena de prisión de dos años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho mesescon una cuota diaria de seis euros y b) por la falsedad documental prisión de un año y nueve mesesde duración con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve mesescon una cuota diaria de seis euros. Las penas de multa llevarán consigo, en caso de impago y acreditada la insolvencia, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

Se imponen a Marcos el pagode las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Marcos indemnizará a CARBUGA S.L. en cincuenta y seis mil doscientos noventa y un euros con veintinueve céntimos (56.291,29), que devengarán el interés ordenado en el artículo 576 de la LECiv ..

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe