Sentencia Penal Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 164/2015 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00215/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0334531

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000164 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000316 /2014

RECURRENTE: Alfonso

Procurador/a: MARIA ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA

Letrado/a: JAVIER GONZALEZ BUITRON

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 215/2.015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

Dª. IVANA LARROSA IBAÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a treinta y uno de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 316/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo núm. 164/15por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo apelante Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Valenzuela y defendido por el letrado Sr. González Buitron, y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia en fecha 28 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alfonso , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y le condeno asimismo al pago de las costas procesales causadas.

En el orden civil le condeno como responsable civil a indemnizar a Almudena Y Gregorio en la cantidad de 1.100 euros, a esta cantidad serán de aplicación los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha resultado probado, y así se declara, que en el mes de Febrero de 2014 el acusado Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó vía Internet a través de la página 'MEXICO en BARCELONA' -mediante la cual se ofertaba y anunciaba la venta unos billetes de avión- con Almudena y Gregorio . El acusado alcanzó con ellos un acuerdo para venderles dos billetes de avión de Madrid a Mexico D.F por un importe de 1.100 Euros, que estos abonaron en su cuenta del BBVA número NUM000 , el día 28 de Febrero de 2014.

SEGUNDO.- El acusado una vez recibida esta cantidad de los compradores, hizo gestiones para realizar la correspondiente reserva de billetes de avión con la Compañía Iberia. Sin embargo, llegado el día del viaje los billetes fueron cancelados sin que conste el motivo, habiendo hecho suyo el dinero el acusado y sin proceder a su reintegro a los denunciantes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Alfonso , alegando los motivos que constan en el escrito presentado, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso, e interesó la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevó la causa a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, señalándose día para la votación y fallo del recurso, lo que tuvo lugar el día 29 de julio de 2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que damos por reproducidos, salvo la frase contenida en el segundo hecho probado consistente en 'habiendo hecho suyo el dinero el acusado' que debe suprimirse.

Fundamentos

PRIMERO.- Como único motivo de impugnación se alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española .

Argumenta que la sentencia impugnada incurre en inexactitud y manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba por cuanto presenta ausencia de lógica y de coherencia entre los hechos declarados probados y la prueba practicada, dado que afirma que el acusado hizo suyo el dinero que le fue entregado por los denunciantes para la reserva de un billete de avión cuando de las pruebas practicadas quedó acreditado que el acusado reservó los billetes de avión a favor de los denunciantes y atendió su pago mediante la operación de envío de dinero internacional Money Gran en fecha 6 de marzo de 2014. Por tanto, si los billetes de avión fueron cancelados con posterioridad a su reserva se debería haber determinado qué persona realizó tal cancelación, y cuál fue el motivo de ello, y la relación que en ello pudo tener el acusado. No habiéndose practicado prueba de la que se desprenda que el acusado fue la persona que canceló los billetes, o que la causa de la cancelación le pudiera ser imputada, y así se hace constar en la sentencia impugnada, en la que se dice 'los billetes fueron cancelados sin que conste el motivo', no se puede afirmar que el acusado se apropió del dinero que le había sido previamente entregado, máxime cuando los propios denunciantes admitieron que para la compra de los billetes también trataron con una persona identificada como Virginia.

En consecuencia, considera el recurrente que la Sentencia apelada recoge una simple conjetura, y la condena del acusado constituye una vulneración del art. 24.2 de la CE , motivo por el que procede estimar el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia se absuelva libremente de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados a Alfonso .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se llega a la convicción de acerca de la autoría y responsabilidad del acusado en la comisión del delito apropiación indebida en base al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y de la que resulta que el acusado insertó en Internet un anuncio en el que ofrecía sus servicios para la adquisición de billetes de avión a un precio más económico del habitual, con ocasión del cual contactó con los denunciantes que precisaban dos billetes de avión con origen destino 'Madrid-Mexico DF', y tras llegar a un acuerdo sobre el precio, y comprobar los denunciantes que tanto en la pagina de reservas Check by trip como en la página de la Compañía Iberia constaba la reserva de los billetes a su nombre, procedieron a ingresar el precio pactado, que ascendía a 1100 euros, en la cuenta NUM000 titularidad del acusado. Llegada la víspera del día señalado para el viaje, los denunciantes no pudieron hacer el checking porque la reserva de sus billetes se había cancelado, sin que hayan quedado acreditadas las razones de ello.

A la vista de los anteriores hechos se concluye en la sentencia impugnada que como el acusado recibió el dinero de parte de los denunciantes para la adquisición de los billetes de avión, siendo quien había adquirido el compromiso frente a ellos, al no realizar con éxito su gestión y no facilitar a los denunciantes los billetes, ni tampoco reintegrarles el importe pagado por ellos, los hechos constituyen un delito de apropiación indebida de la que resulta autor el acusado.

Es indudable que los denunciantes contactaron con el acusado para la adquisición de los billetes de avión con origen- destino 'Madrid-Mexico DF', ingresando en su cuenta corriente en el BBVA el precio estipulado por ello, y también es un hecho acreditado que los denunciantes no pudieron disponer de esos pasajes de avión en la fecha prevista para el vuelo toda vez que los billetes habían sido cancelados, sin que conste la razón de tal cancelación, y esta conducta constituye un claro incumplimiento de lo pactado por parte del acusado de cuyas consecuencias civiles deberá responder frente a los denunciantes, pero no supone que necesariamente los hechos constituyan un delito de apropiación indebida por el que se ha dictado sentencia condenatoria.

El acusado a lo largo del procedimiento ha admitido que ofrecía en Internet sus servicios para la adquisición de billetes de avión, medio a través del cual contactó con los denunciantes y se comprometió a efectuar la reserva que le solicitaron, reconociendo que recibió el dinero del precio de los billetes, si bien señala que trabajaba como intermediario para un tal Carlos María , que era quien finalmente efectuaba la reserva de los billetes, recibiendo el acusado una pequeña comisión. En este contexto el acusado afirma que, una vez descontada la comisión, remitió el dinero recibido de los denunciantes al tal Carlos María , quien efectuó la reserva a nombre de los denunciantes y le facilitó el localizador de los billetes, que a su vez él transmitió a los denunciantes, asegurando que nada tuvo que ver en la cancelación de la reserva, que desconoce las causas de la misma, y que en ningún momento se ha apoderado del dinero de los denunciantes. En apoyo de sus alegaciones aportó tanto el justificante del envío de dinero a Estocolmo a través de 'money gram', y una copia de las supuestas conversaciones mantenidas con el tal Carlos María cuando surgió el problema de la cancelación de la reserva de los billetes de los denunciantes.

A la vista de lo anterior debemos concluir que no ha quedado acreditado que el acusado se apropiara del dinero correspondiente al valor de los billetes, o que diera al mismo un dinero distinto al pactado; en la propia declaración de hechos probados de la sentencia apelada se hace constar que una vez que el acusado recibió el importe del precio de los billetes de avión, se hicieron gestiones con la compañía Iberia para la reserva de los mismos, y que llegado el día del viaje los billetes fueron cancelados, sin que conste el motivo, y debemos añadir 'ni por quien', por lo que como señala el recurrente en su escrito de impugnación la afirmación de que el dinero obtenido de la cancelación de los billetes fuera apropiado por el acusado, responde a una mera conjetura huérfana de toda prueba.

Quizá la conducta del acusado de ofrecer por Internet la gestión para la adquisición de billetes de avión formara parte de plan preconcebido, constituyéndose en un cooperador necesario, para defraudar al eventual comprador de billetes que pagaba el precio pactado por el billete tras comprobar la reserva a su nombre, la cual era cancelada posteriormente por la propia compañía aérea al ser rechazado el cargo del billete por el titular de la tarjeta de crédito con la se había abonado su importe, lo que pudiera derivarse del hecho de que ocultara a los denunciantes su mera labor de intermediario de una persona que operaba desde Suecia, que los únicos movimientos existentes en la cuenta corriente de la que era titular en el BBVA obedecieran a esta actividad, que los envíos de dinero a favor del tal Carlos María los remitiera a favor de diferentes identidades, y finalmente porque en el escaso periodo de tiempo que realizó esta actividad fueron varios los vuelos que resultaron cancelados. No obstante ello, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar estos extremos que supondrían la existencia de un engaño antecedente, a través del cual se induciría a error a los clientes con la finalidad de que efectuaran un desplazamiento patrimonial en perjuicio de si mismos, lo cual constituiría una delito de estafa por el que no se ha formulado acusación, ni el conocimiento que de ello pudiera tener el acusado.

En definitiva, si bien el delito de estafa y apropiación indebida tienen el denominador común de la defraudación, se diferencian principalmente, no sólo en la dinámica comisiva, sino en el sostén inicial de cada uno, que en la estafa consiste especialmente en el engaño previo, mientras que en la apropiación indebida lo es en 'el abuso de confianza', donde se requiere una entrega inicial de dinero u otra cosa muebles que el agente recibe de buena fe, surgiendo con posterioridad la ilegitima intención apropiatoria, quebrantando la confianza depositada, y que en el caso que nos ocupa no costa que el acusado se apropiara o distrajera de un dinero recibido de buena fe, motivo por el que procede estimar el recurso, y con revocación de la sentencia de instancia, decretar la libre absolución de Alfonso , con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rosa Rodríguez Valenzuela, en nombre y representación de Alfonso , revocamos íntegramentela sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado 316/14, absolviendo al recurrente del delito por el que venía siendo condenado en la instancia con declaración de costas de oficio de la misma,declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, contra la cual no cabe la interposición de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.