Sentencia Penal Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 168/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00215/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2013 0031395
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000168 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000189 /2015
RECURRENTE: Ángel Daniel
Procurador/a: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado/a: NATALIA MONESTINA SANCHEZ
RECURRIDO/A: Belarmino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado/a: MONICA FERNANDEZ VIDAL
SENTENCIA Nº 215/2016
PRESIDENTE: DON BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS:DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 189/2015 del Juzgado de
lo Penal nº dos de Gijón sobre delito de estafa , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 168/2016 de esta
Sala, entre partes, como apelante Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª Ruth Muñiz Rubio y
defendido por la Letrada Dª Natalia Monestina Sánchez y como apelados Belarmino
, representado por el
Procurador D. Gonzalo Roces Montero y defendido por la Letrada Dª Mónica Fernández Vidal y el Ministerio
Fiscal , siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº dos de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 25/05/2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Ángel Daniel con documento de identidad nº NUM000 como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo estimar y estimo parcialmente las pretensiones e indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil y en su consecuencia: 1º) Condeno a Ángel Daniel con documento de identidad nº NUM000 a que abone a Belarmino con documento de identidad nº NUM001 la cantidad de 10.000 € más las que se determine en ejecución de sentencia por los intereses moratorios devengados desde el día 24/04/2013, así como los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º) Absuelvo a Ángel Daniel con documento de identidad nº NUM000 en relación con el resto de peticiones formuladas en su contra en tal concepto.

Se impone a la persona condenada el pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel Daniel con oposición de la parte apelada y del Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la resolución recurrida, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 168/2016 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que resultó condenado, alegando, en síntesis, que el denunciante conocía los riesgos de la inversión que realizaba, en un negocio de compraventa de plásticos, sin que haya existido engaño determinante del desplazamiento patrimonial, que no resulta discutido.

Subsidiariamente interesa el apelante que se imponga la pena en el mínimo legal.



TERCERO. - Cuestiona el recurrente la eventual concurrencia del engaño típico de la estafa, alegando que 'el denunciante conocía sobradamente los riesgos de la inversión que realizaba'. Tal alegación descansa sobre un presupuesto, la existencia de una inversión, que el apelante no prueba, pues, a pesar de la facilidad probatoria del hecho, no acredita que el dinero que recibió, 10.000 euros (folios 5 y 28), hubiera sido invertido en el negocio que presentó al denunciante como una 'operación de compra venta de material plástico' 'muy excepcional y de las que hay que aprovechar', con un rendimiento neto del 60%, según resulta del correo remitido en fecha 30 de enero de 2013, en el que también confirma la participación de la víctima en la referida operación, con la suma de 10.000 euros (folio 6), que figura ingresada por ella en una cuenta bancaria de la que es titular el acusado (folio 28).

Pues bien, probada la entrega del dinero con la finalidad de su inversión en un negocio, discute el recurrente la concurrencia de engaño típico como causa del desplazamiento patrimonial y ello invocando un presupuesto, la realidad del negocio que se dice realizado, cuya falta de constancia documental pretende encontrar justificación en el hecho, según se relata en el escrito del recurso, de que se trataba de una 'operación de alto riesgo que se realizaba de manera semiclandestina, sin documentar en ningún modo', aunque no se comprende, a falta de una exposición razonada, el riesgo del negocio que se dice realizado (la compraventa de plástico) ni la relación entre su invocada naturaleza y el carácter indocumentado, pues la aleatoriedad no implica necesariamente falta de forma. Ahora bien, más incomprensible resulta que la compraventa no haya dejado vestigio alguno, no solo documental, sino de ningún tipo, pues el acusado no pudo ofrecer ninguna razón concreta de las circunstancias del negocio, al que dice que destinó la suma recibida, cuando, con ocasión de su declaración prestada en fase de instrucción, manifestaba que había contactado con una persona llamada Olegario , que lo conoce de hace tiempo, aunque 'no puede aportar datos de este señor', cuyos apellidos desconoce, añadiendo que Olegario realizó la compra de los plásticos que se vendieron a un cliente chino, aunque 'desconoce como se llama el cliente chino', que no pagó, de modo que el material no se ha servido y está en un almacén, 'pero no puede precisar en qué almacén' (folio 60).

Llegados a este punto, las anteriores referencias a ' Olegario ', 'a un chino' o 'a un almacén', huérfanas de corroboración periférica, no colman las exigencias de una explicación razonable, es decir, contrastable o accesible a la razón común, y la falta de tal explicación, que solo el acusado está en condición de ofrecer y que reclama la prueba de cargo - probado que recibió el dinero para su inversión en un negocio que él mismo presentó -, permite inferir que no existe ninguna explicación alternativa, cuya falta deja un hecho nudo, el simple desplazamiento patrimonial sin causa negocial, es decir, determinado por una simple simulación o negocio que el acusado no tuvo intención de concluir, constituyendo la voluntad primigenia de incumplir la forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufrió el perjudicado y que se presenta como núcleo esencial de lo que ha sido denominado en la jurisprudencia negocio jurídico criminalizado.

En efecto, como viene señalando la Jurisprudencia, (por todas STS 971/2009 ), en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de suerte que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). En idéntico sentido, la STS 633/2011 de 28 de junio que recuerda que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, donde todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).



CUARTO.- La misma suerte debe correr el motivo del recurso que se formula con carácter subsidiario, pues no se aprecia infracción legal que justifique la revisión de la sentencia en esta alzada, imponiendo el juez, en el ejercicio de la facultad conferida por la ley, una pena de un año y nueve meses de prisión que, no concurriendo circunstancias modificativas, resulta ser ajustada al marco legal previsto para el tipo de la estafa aplicado, e incluso inferior a la pena de dos años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, no apreciándose infracción de los artículos 248 , 249 y 66 del Código Penal , ni vulneración del principio acusatorio, ninguna de las razones invocadas por el recurrente justifican la imposición de la pena en su mínima extensión, constituyendo finalmente, el importe de lo defraudado, 10.000 euros, que el juez considera a efectos de individualización de la pena, un criterio de ponderación válido, en contra de lo que sostiene el recurrente.



QUINTO.- Por último, y en cuanto a los intereses, que también son objeto de impugnación, el motivo debe ser igualmente desestimado. En efecto, si el negocio criminalizado es una simple simulación, por carecer absolutamente de causa, cabe concluir que está afectado de nulidad ( art.1276 del Código Civil ) con los efectos que determina el artículo 1.303 C.Cv, entre los que se encuentra la restitución de los intereses.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desesTimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 189/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos confirmar dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.