Sentencia Penal Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9906/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 9.906/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 304/2015

SENTENCIA NÚM. 215/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la ciudad de SEVILLA a doce de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 71/2015 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, por el delito de Robo con Violencia, siendo recurrente Narciso , representado por la Procuradora Sra. Hidalgo Morales, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 14/09/15 cuyo fallo es como sigue:' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Narciso como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia, previsto y penado por el art. 242.1 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del mismo texto legal y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y la de CUARENTA DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con aplicación de lo dispuesto por el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, por la falta así como al pago de las costas devengadas.

Se condena a Narciso a indemnizar a Cecilia en la cantidad de SETENTA Y CINCO EUROS (75,00) cantidad esta que habrá de incrementarse en el interés del art. 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Narciso , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos:

' Único.- Sobre las 02:35 horas del día 31 de enero de 2015, el acusado Narciso mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias de 4 de marzo de 2009, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla en la que se le condena como autor de un delito de robo con violencia y lesiones a penas de 1 año y nueve meses de prisión en la causa 1347/06 y de fecha 26 de junio de 2009, firme el 14 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla en la causa 264/08, por la que se le condena como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 10 meses de prisión, acudió a la plaza Ponce de León de Sevilla y dirigiéndose hacia Cecilia agarró el teléfono móvil que la misma portaba en sus manos con la intención de apoderarse de él, iniciándose en ese momento un forcejeo entre ambos hasta que finalmente el teléfono se rompió. Como consecuencia de lo sucedido la Sra. Cecilia cayó al suelo produciéndose lesiones.

El mencionado teléfono móvil ha sido tasado en 130 euros habiendo sido ya indemnizada la perjudicada por la Cía aseguradora.

Cecilia sufrió una contractura muscular de la que sanó tras recibir una primera asistencia facultativa permaneciendo de baja durante dos días'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega, con manifiesta falta de sistemática y sin atenerse a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECr ., disconformidad con la falta de lesiones, falta de verosimilitud en la declaración de la víctima; desproporcionalidad de la pena impuesta por la falta de lesiones y cuantía excesiva de la cuota diaria de la pena de multa; nulidad de la identificación del reconocimiento; disconformidad con el tipo aplicado; disconformidad con la agravante de reincidencia; vulneración del principio de reinserción social del individuo.

Procederemos a realizar un análisis sistemático de las anteriores alegaciones.

SEGUNDO.-Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que el Juez de Instancia valoró las declaraciones del acusado y de los testigos, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

De manera que, si el Sr. Juez ante quien se verificaron dichas declaraciones consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la del Juzgador, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

No siendo posible que este órgano de apelación pueda valorar la prueba practicada en el acto del juicio, sin que se vulnere el principio de inmediación, por el hecho de que el mismo fue grabado, pues como señala la STC de 18 de mayo de 2009 , el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

En definitiva, este Tribunal no advierte motivos para cuestionar la valoración probatoria, por las razones anteriormente expuestas, y porque las objeciones alegadas por la parte recurrente ya pudieron ser valoradas y rechazadas con una fundamentación precisa y adecuada por el Juzgador.

QUINTO.- Alega el recurrente que la víctima no sabe si se cayó en el forcejeo o ya después. Lo cual resulta intrascendente, pues, como la misma dijo en el acto del juicio, las lesiones que tuvo, contractura, fueron consecuencia del forcejeo, en ningún momento afirma que fueran consecuencia de la caída.

Se afirma que la víctima no presentaba rozadura moratón alguno. Alegación manifiestamente inconsistente, pues una contractura se produce sin necesidad de que vaya acompañada de rozadura o moratón.

Y la afirmación de que ya la tenía antes de caerse al suelo, no deja de ser una apreciación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

Se alega nulidad del reconocimiento realizado por la víctima, reproduciendo una serie de alegaciones a las que recibió cumplida respuesta en la sentencia de instancia, no desvirtuada por las alegaciones realizadas en el escrito de interposición del recurso. Tan sólo añadir que conforme a lo dispuesto en el artículo 369 de la LECr ., las personas que compongan la rueda han de ser de circunstancias exteriores 'semejantes', y no idénticas, como pretende la parte recurrente.

Tratándose de pruebas personales, como ya se ha dicho, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que destaca como elemento esencial para su valoración la inmediación. La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios, o en los términos utilizados en la STS 872/2003, de 13 de junio , 'la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'.

SEXTO.- Ahora bien, como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente.

SÉPTIMO.-Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

El Juzgador de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado: valoró las declaraciones del acusado y de los testigos. Se trata, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que el Juez de instancia haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador de instancia dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.-La desestimación de los anteriores motivos del recurso conlleva que el relativo a disconformidad con el tipo aplicado, afirmando que es aplicable la falta de hurto, no pueda prosperar.

NOVENO.-Se alega desproporcionalidad de la pena impuesta por la falta de lesiones y cuantía excesiva de la cuota de la pena de multa.

Alegación que tampoco puede prosperar, las objeciones de la parte recurrente también obtuvieron cumplida respuesta en la sentencia de instancia, sin que resulte desvirtuada por las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso.

Por un lado, la extensión de la pena de multa ha sido impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal , vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, según el cual: 'En la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código '.

Y por otro lado en cuanto a la cuota de multa, hay que señalar, como reiteradamente se ha pronunciado ésta y otras Secciones de esta Audiencia Provincial, que siendo los topes mínimo y máximo de la cuota en las fechas de autos, respectivamente, 2 y 400 euros, la concreta fijación en este supuesto de una cuota de 6 euros no resulta desproporcionada en atención a ese mínimo legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1998 , cuyo referente fue, además, un caso de insolvencia declarada en el procedimiento, o para un supuesto igual al de autos, la de 3-6-2002, que cita las de 20-11-2000 y 11-7 y 15-10- 2001). Estas últimas sentencias reflejan un reciente criterio conforme al cual, para una cuota de mil pesetas e, incluso, de tres mil, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

DÉCIMO.-Mejor suerte ha de correr la alegación relativa a disconformidad con la agravante de reincidencia.

Se afirma en la sentencia recurrida resulta absolutamente imposible que el antecedente se hubiera cancelado, porque en el momento de dictarse la resolución recurrida aún no había finalizado el plazo de suspensión, por lo que no era ni siquiera posible la remisión definitiva de la pena. Y aún cuando ello era así en la redacción del Código Penal anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en la que el cómputo del plazo de suspensión se realizaba desde la fecha de la notificación de la resolución acordando dicha suspensión, tras la reforma operada por la citada Ley Orgánica, en vigor a la fecha de dictarse la resolución recurrida, el artículo 82 del Código Penal establece: 'El plazo de suspensión se computará desde la fecha de la resolución que la acuerda'. Y teniendo en cuenta que la suspensión de la ejecución de la pena concebida en la causa 264/2008 se acordó por resolución de 30 de agosto de 2011, a la fecha de dictarse la sentencia de instancia, 14 de septiembre de 2015 , el plazo de suspensión de 4 años, ya había transcurrido. Por lo que computado el plazo para la cancelación del citado antecedente penal en la forma establecida en el artículo 136 del Código Penal , dicho antecedente ha de entenderse cancelable. Y lo mismo cabe decir del antecedente penal que resulta de la sentencia recaída en la causa 137/2006, en la que se concedió la suspensión por plazo de cinco años el 17 de marzo de 2010 , al no constar que dicha suspensión fuera revocada.

Sin embargo, la supresión de la agravante de reincidencia no tiene efectos penológicos. Pues al concurrir tan sólo una atenuante, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , ello obliga a imponer la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Resultando que la pena impuesta ya lo ha sido en dicha mitad inferior, sin que proceda reducir la pena impuesta, a la vista de las circunstancias expuestas por el Juzgador de instancia para la individualización de la pena, que hace que sea igualmente procedente la pena impuesta de 18 meses de prisión.

UNDÉCIMO.-Por último, la alegada vulneración del principio de reinserción social del individuo no puede prosperar. La reinserción social es un postulado a tener en cuenta en el cumplimiento de la pena, pero no en el momento procesal en el que nos encontramos.

DECIMOSEGUNDO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. María de Flores Hidalgo Morales en nombre y representación de Narciso , contra la sentencia de fecha 14/09/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla , suprimiendo la agravante de reincidencia, y manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio de las costas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.