Sentencia Penal Nº 215/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 3/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo: 3/2016.

Procedimiento abreviado número 867/2.009.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 215/17

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DOÑA MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ

MAGISTRADAS

DOÑA ANA MARÍA CAMESELLE MONTIS

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados antes expuestos, el procedimiento abreviado número 867/2.009 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Palma de Mallorca,Rollo de Sala número 3/2.016,por delito de apropiación indebida agravada del art.252 en relación con el art.250.6 del Código Penal , seguido contra Bruno (con DNI número NUM000 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y defendido por el Letrado D. Luis Alejandro Martín; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y como Acusación Particular, AUSBANC (CONSUMO /EMPRESAS), defendida por el Letrado D. Luis Pineda y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella interpuesta el día 26 de marzo de 2.009 por el Sr. Pineda en nombre y representación de Ausbanc por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada.

Investigados judicialmente tales hechos, recayó Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado por si los hechos imputados al Sr. Bruno , pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada.

Por la Acusación Particular se formuló acusación mediante escrito presentado el día 5 de julio de 2013, por el que se consideraban los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada, del art.252 , 250.6 y 74 del Código Penal , considerando autor de los hechos al referido Sr. Bruno y solicitando la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 200 euros diarios, así como una responsabilidad civil de 12.604€ por los daños materiales causados y por los daños morales.

El Ministerio Fiscal presentó escrito, en fecha 15/10/2013, por el que se consideraba que los hechos objeto de la presente causa eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art.252 en relación con el art.249, ambos del Código Penal y 74 del mismo texto legal , siendo responsable el Sr. Bruno , y solicitando la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo y abono de las costas.

Por el Juzgado Instructor, en fecha 13 de 12 de 2.013 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra el Sr. Bruno , tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a la defensa para formular su escrito de defensa, el cual fue presentado el 24 de septiembre de 2014, y por el que solicitaba su absolución.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 19 de 01 de 2016 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas mediante dictado de auto de 18 de 04 de 2016 se señaló para la celebración del juicio oral el 10 y 11 de octubre de 2016, fecha en la que, por cuestiones concernientes a la acusación particular, tuvo que suspenderse la vista y señalarla nuevamente para los días 23 y 24 de marzo del presente años, días en los que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- En el acto del plenario todas las acusaciones elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

La defensa técnica del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales instando la absolución de su patrocinado e instó la condena en costas de la acusación particular por actuación temeraria y con ánimo de venganza con relación a su patrocinado.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: el acusado, Bruno , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1964, sin antecedentes penales computables y sin que haya estado privado de libertad por esta causa, abogado de profesión, durante el año 2008 ostentaba el cargo de Delegado Territorial de Ausbanc en las Islas Baleares. La asociación Ausbanc tenía por objeto social prestar asesoramiento jurídico a sus asociados en temas financieros y bancarios, los cuales pagaban una cuota mensual y una provisión de fondos en concepto de inicio para la tramitación de un expediente -en aquellos casos en los que la consulta no fuera suficiente para solucionar las cuestiones de los asociados-. Las cuantías económicas que por tales conceptos facturara el Sr. Bruno debían ingresarse en cuenta propia de los servicios centrales de Ausbanc y, posteriormente, la asociación remitiría al delegado, en su liquidación de salario, las cuantías que por dichas partidas generaran comisión para el delegado territorial. Sin embargo, desde abril de 2008 hasta julio del mismo año el Sr. Bruno no ingresó en la cuanta de Ausbanc 4.500€ que fueron entregados por el Sr. Juan Miguel -asociado de Ausbanc que entregó dicha cantidad el 21 de abril de 2008, en concepto de 'reclamación a la CAM' y 'reclamación judicial por incumplimiento de arras'-, ni los 300€ entregados por el Sr. Jose Ángel y Sra. Gracia para unas gestiones del asociado con una entidad bancaria. Por otra parte, el Sr. Bruno recibió de parte de Capellá Instalaciones S.L. la cantidad de 1.000€ bajo el concepto 'Ausbanc- Bruno el 20 de junio de 2008 para la solución de un problema con Bankinter y, el 10 de junio de 2008 recibió 300€ de parte de la Sra. Crescencia bajo el concepto 'asunto Caixa'. Estas dos últimas partidas fueron ingresadas en una cuenta del antiguo Banco de Crédito Balear -ahora Banco Popular-, pero no lo fue en cuenta de titularidad de Ausbanc, sino que para ello, el Sr. Bruno ofreció otro cuenta corriente en la que figuraba como único titular y beneficiario el propio Sr. Bruno .

Las indicadas cantidades fueron reintegradas a sus propietarios -Sr. Juan Miguel , Sr. Jose Ángel (Sra. Gracia )- a lo largo del mes de julio de 2008, no así las recibidas de Capellá Instalaciones -el asuntó jurídico fue resuelto y el cliente solicitó la remisión de documentación al nuevo despacho de Ausbanc-, y de la Sra. Crescencia .

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba practicada, en virtud del art.741 Lecrim el relato fáctico que se desprende de dicha labor valorativa resulta constitutivo del delito de apropiación indebida, con carácter continuado del art.252 y 74 del Código Penal .

A/.- Comenzaremos por exponer la tesis acusatoria relativa al delito de apropiación indebida agravada con sus avales probatorios para confrontarla con la tesis defensiva.

La acusación parte del hecho no controvertido de que le acusado, Bruno , ostentó el cargo de delegado de Ausbanc en su Delegación Territorial de Baleares desde el año 1997 hasta el 11 de julio de 2008 -por cese voluntario de dicho delegado-. Es a partir de dicha fecha cuando, en reiteradas ocasiones, por distintos miembros de Ausbanc se requirió al ahora acusado para que entregara toda la documentación, material y demás útiles propiedad de Ausbanc y para que presentara los informes contables de la actividad en la delegación territorial de Baleares, en el periodo comprendido desde marzo de 2008 hasta el cese de Bruno como delegado territorial de Ausbanc. Ninguno de los requerimientos fue atendido, ni fueron recibidos por el ahora acusado ninguno de los miembros de Ausbanc que se desplazaron desde Madrid a Palma de Mallorca para materializar dicha entrega de material y documentos. Según la acusación, por esas fechas, empezaron a recibir llamadas de asociados de Ausbanc en Baleares mostrando su descontento con el servicio que dicha entidad debía prestar a sus asociados en Baleares. A través de estas llamadas a los servicios centrales de la asociación, el departamento de contabilidad pudo advertir la falta de justificación contable de las correspondientes provisiones de fondo que tales clientes referían en sus llamadas. No fue hasta el inicio del mes de septiembre de 2008 cuando Bruno remitió, vía mail, las liquidaciones contables de los meses requeridos. Tras la recepción por los servicios centrales de la asociación, y su examen, se advirtieron errores que le fueron comunicados al acusado. A juicio de la acusación los desajustes contables serían los siguientes:

1.- 4.500€ procedentes de D. Juan Miguel , que se ponen recibidos en metálico pues no consta ingreso en cuenta (dicha cantidad fue devuelta por el acusado a través de un talón).

2.- 1.044€ ingresados el 16 de mayo de 2008 en cuenta personal del acusado y cuyo librador era Cala Mesquida Car. S.L, bajo el concepto 'provis'.

3.- ingreso en efectivo de 100€, el 10 de junio de 2008, por Dña. Crescencia , bajo el concepto 'asunto Caixa'.

4.- transferencia de 1.000€, el 20 de junio de 2008, por Capella Installacions, S.L., en concepto de provisión de fondos y constando como beneficiarios, además del acusado, la asociación Ausbanc.

5.- transferencia por importe de 348€ de D. Leandro el día 11 de julio de 2008.

6.- a través de certificación del tesorero de la asociación, entrega de 1.392 € por Cafetería SÂ?auba, 300€ por Gracia , 300€ por Vidal , 500€ por Lina , 60€ por Ballestas Mallorca, S.A. y 60€ por CaÂ?n Simó, S.A.

Sendas acusaciones consideran, sobre el apoyo del Convenio suscrito entre Ausbanc y el ahora acusado al ser nombrado delegado territorial de la asociación, que siendo el objeto social de dicha asociación el prestar asesoramiento jurídico a sus asociados, los cuales pagaban una cuota mensual, la consulta sobre cuestiones referentes a dicho objeto social era gratuita; ahora bien, si tras la consulta se debía abrir un expedientes para la solución del problema que presentaba el asociado, éste debía entregar una provisión de fondos a tal fin. Dicha provisión de fondos, así como las cuotas de asociados o bien las consultas de personas que acudían a la delegación territorial de Ausbanc sin ser socios -y cuyo precio era de 60€- debían ingresarse, bien directamente por los particulares, bien por el acusado si se le entrega en efectivo, en la cuenta que a tal efecto contaba la asociación en el antiguo Banco de Crédito Balear S.A. - ahora Banco Popular-. Sería posteriormente cuando, desde los servicios centrales de la asociación, se transfiriera al ahora acusado las cantidades que le fueran debidas por sus labores.

Como prueba personal, en apoyo de la tesis acusatoria, declaró en plenario el tesorero de Ausbanc, Sr. Belarmino , éste manifestó que el trabajo de delegado territorial consistía en recibir asociados, dar de alta a los nuevos y tramitar pleitos jurídicos que surgían. Para los socios la consulta era gratuita, estaba incluida en la cuota mensual. Sobre la gestión del dinero que se recibía en las delegaciones territoriales manifestó que, o bien se ingresaba por el cliente en la cuenta de Ausbanc, o bien, si se entregaba en efectivo metálico al delegado, éste debía ingresarlo en la cuenta de Ausbanc. Era responsabilidad del delegado remitir un informe mensual a la central sobre los ingresos y entregas de dinero, informes que se remitieron con retraso por parte del acusado desde febrero de 2008.

Con relación al pago de comisiones a los delegados territoriales, el tesorero informó que el sistema era idéntico en todos los casos, el delegado territorial debía ingresar todo el dinero entregado en efectivo por un asociado en la cuenta de Ausbanc -o bien, a través del ingreso directo del cliente en la cuenta bancaria de Ausbanc-, la entidad era quien confirmaba el cobro y se atendía el cargo mensual al delegado con su comisión; ahora bien, en este caso, y en las fechas sometidas a examen, el acusado se quedó el dinero sin ingresarlo en la cuenta de Ausbanc (de hecho, recuerda una visita a Mallorca en la que acompañó a un asociado y el delegado, hoy acusado, asumió los hechos y sacó un billete de 500€ y lo fueron a cambiar para entregar al asociado los 300€ que reclamaba.

Con relación a los asuntos que el acusado podía gestionar únicamente como delegado de Ausbanc, estos eran todos aquellos referentes a servicios bancarios y financieros.

Sobre la cuantía que se dice adeudada, el testigo Sr. Fernando -adjunto al presidente y colaborador de Ausbanc para delegaciones- manifestó que dicha cifra la obtuvieron tras el examen de la contabilidad, chequearon que fueran asociados y existiera provisión de fondos, para ello cuentan con un programa informático de gestión de asociados.

Y, finalmente, declaró el responsable de asociados de Ausbanc, Sr. Mariano , quien manifestó que tuvieron muchas llamadas de asociados que se quejaban de no tener el servicio esperado. El testigo pormenorizó que se recibieron unas 20 ó 30 llamadas de asociados mostrando su queja.

Como asociados, declararon en calidad de testigos, a propuesta de la acusación, el Sr. Juan Miguel y Capella Instalaciones.

Así, el Sr. Juan Miguel informó que era socio de Ausbanc, que pagaba la cuota fija de 30€ más provisión de fondos para llevar el inicio de la reclamación a Afinsa, y que creía que el dinero lo ingresó en Ausbanc, de hecho, afirmó tener un recibo que ponía 'Ausbanc'. A preguntas de la defensa manifestó que también acudió al despacho del acusado para otros asuntos como una reclamación de telefonía y un problema con un contrato de arras. Finalmente se le devolvieron los 4.500€ de la provisión de fondos y llevó el dinero y sus expedientes a la otra oficina -de Ausbanc-.

De igual manera, el representante legal de Instalaciones Capella S.L., expuso que era asociado de Ausbanc desde 2011, que entregó 1.000€ en mayo de 2008 - sin embargo al folio 76 consta transferencia por dicho importe pero en fecha 20 de junio de 2008-, por un problema bancario -Bankinter-, manifestó que fue al despacho de Ausbanc, el pago de la provisión lo hizo pro transferencia bancaria a la cuenta que el dio el acusado. Dicho testigo reconoció lo escrito al folio 558, indicando que si sobraba dinero de la provisión de fondos acordada, éste fuera remitido a la nueva delegada de Ausbanc.

Por lo que respecta a la prueba documental aportada por la acusación, de la misma podemos extraer los siguientes datos:

-el sistema de pago, obrante al folio 280 y 281 de la causa (convenio de colaboración entre Ausbanc y delegado territorial) confirma lo expuesto por las acusaciones y confirmado también por el testigo de la defensa, Sr. Abilio ; estos es, todas las entregas de dinero de clientes debía ingresarse en la cuenta de Ausbanc, bien directamente por el cliente, bien a través de su delegado territorial en los casos de pago en efectivo. El ingreso debía hacerse de la totalidad de la cuantía y sería, posteriormente, Ausbanc quien remitiera al delegado territorial la comisión que le pudiera corresponder.

-el cese del Sr. Mariano como delegado territorial de Ausbanc debió ser necesariamente, al menos, en la fecha indicada por las acusaciones -11 de julio de 2008-. Y ello por cuanto, al folio 381 de la causa consta carta remitida al acusado por los servicios jurídicos de Ausbanc, en fecha 21 de julio del año indicado, manifestándole las indicaciones para el cese de la delegación de forma ordenada; en esa misma fecha, el tesorero de la asociación requiere al Sr. Bruno los informes contables de los meses anteriores, no remitidos -folio 388-; en otra carta obrante al folio 397 de la causa, el responsable de asociados refiere la fecha de 11 de julio como aquella en la que el Sr. Bruno comunicó a la presidencia su deseo de no continuar en la delegación y, dicha fecha es reiterada nuevamente, por el mismo remitente al folio 399.

Es más, habiendo manifestado el acusado que en ningún momento efectuó una renuncia o cese por escrito, de dicho cargo de delegado, tal manifestación parece contradecirse si atendemos al folio 101 de la causa, en la que consta una carta remitida por el ahora acusado al tesorero de la asociación, en octubre de 2008, indicando que remitió una renuncia formal en fecha 10 de septiembre de 2008.

-Acerca de las cantidades que se dicen adeudadas, encontramos soporte documental que avale dicha reclamación en el siguiente conjunto documental; en el folio 311 se advierte carta de Ausbanc al Banco de Crédito Balear -al ser dicha entidad la que aparecía como depositaria de ingresos de asociados, sin ser ésta la propia de Ausbanc- preguntándoles si dicha cuenta estaba a nombre de Ausbanc; dicha entidad crediticia respondió -al folio 312- negándolo y, a requerimiento judicial, presentó los movimientos de dicha cuenta y su titular, el cual era el ahora acusado. En dicho extracto bancario -folios 220 y ss.-, de la cuenta nº NUM002 , se advierte un ingreso el día 10 de junio de 2008, a nombre de la Sra. Crescencia , por 300€ y concepto 'asunto Caixa', también consta el ingreso, con fecha valor el 20 de junio, de 1.000€ por Capellá Instalaciones, en la que consta como concepto 'Ausbanc- Bruno '. Por otra parte, al folio 314 consta recibo entregado por el acusado al Sr. Juan Miguel -asociado-, tras la entrega por éste de 4.500€, con dos conceptos, uno de ellos por reclamación a la CAM y, el otro, por reclamación judicial por incumplimiento de arras; al folio 318 consta recibo firmado por el acusado a favor de Can Simò por consulta -si bien, consta tachado el concepto 'cuota asociado', de 60€ y fecha 16 de julio de 2008 y, al folio 408 consta carta remitida por el responsable de Asociados de Ausbanc al ahora acusado, en el que se refiere al acompañamiento que el indicado responsable efectuó junto con el Sr. Jose Ángel , al despacho del acusado para que se le devolviera la cantidad entregada para unas gestiones referentes a la relación del asociado con un banco.

B/.- Por su parte la defensa, a través de la prueba propuesta a su instancia, informó de lo siguiente: a juicio del acusado la querella interpuesta contra él carece de sustento real, más bien, se ha pretendido falsear lo acontecido por parte del representante de la acusación particular, Sr. Pablo , para intentar materializar las amenazas que ya verbalizó -y por las que consta una sentencia condenatoria-, todo ello con ánimo vengativo y resarcitorio de la condena penal en la que concluyeron las amenazas realizadas al ahora acusado.

Así, tanto en el escrito de defensa como en la declaración plenaria del acusado, éste refirió que como delegado territorial de la asociación percibía como remuneración un importe fijo mensual, una comisión por cada asociado territorial y porcentajes por cada expediente. En fecha 1 de abril de 2008, la asociación, a través de su tesorero Sr. Belarmino le comunicó que dejarían de abonarle las comisiones, ahora bien, además de las comisiones, desde esa fecha le dejaron de abonar el resto de emolumentos. Pese a ello, el acusado continuó prestando sus servicios sin recibir nada a cambio hasta el 20 de junio de 2008, que recibió los importes fijos correspondientes a los meses de abril y mayo.

Según la defensa, en fecha 16 de junio de 2008 el Sr. Pablo informó al Sr. Bruno de cuáles eran las nuevas condiciones económicas del delegado territorial, condiciones que el Sr. Bruno no consideró adecuadas ni suficientes; pese a ello, el 25 de junio de 2008 el Sr. Pablo le informó que, en esas nuevas condiciones económicas, también estaba prevista una bajada en el importe fijo de la remuneración. El acusado manifestó que en ese momento renunció a su cargo; sin embargo, y pese a ello, acudió a una reunión con el Sr. Pablo el 11 de julio de 2008, donde le reiteró que él ya no era delegado de Ausbanc en Baleares desde el 25 de junio de 2008.

Una vez contextualizados los hechos, desde la perspectiva de la defensa, el acusado expuso que todas las partidas que figuran en los escritos de acusación eran de fechas posteriores al 1 de abril de 2008 -fecha en la que se le dijo que no cobraría más comisiones por expediente- y lo son por consultas que el acusado atendió personalmente o provisiones de fondos para actuaciones futuras.

Con relación a las partidas referidas por la acusación, el acusado expuso:

1.- por lo que respecta al Sr. Juan Miguel , que siendo cierta la provisión de fondos que recibió, ésta fue devuelta al cliente a su primer requerimiento; refiere que consta documento del recibo de devolución, así como de la entrega de dicha provisión en la que, por error, se puso el sello de Ausbanc. El objeto de la prestación de servicios era por un contrato de arras, ajeno al objeto social de Ausbanc.

2.- sobre la cantidad entregada por Cala Mesquida Car, el 16 de mayo de 2008, recuerda el acusado que en ese momento llevaba dos meses sin cobrar pero, además, tal cliente no era asociado de Ausbanc.

3.- con relación a los 100€ entregados por Crescencia , el acusado desconoce cualquier dato al respecto, si bien refiere que quizá fuera por un desplazamiento a un juzgado para ver la documentación allí depositada y asesorar posteriormente a la Sra. Crescencia .

4.- Capella Instalaciones, con entrega de 1.000€ el 20 de junio de 2008, tuvieron como finalidad llevar a cabo gestiones para conseguir una negociación con el banco con posterioridad al 26 de junio de 2007 y sin intervención de la querellante. El dinero fue devuelto y consta correo electrónico al respecto.

5.- sobre la cantidad recibida de Leandro , el 11 de julio de 2008, lo fue cuando ya no tenía relación alguna el acusado con la querellante.

6.- el dinero recibido por Cafetería SÂ?auba, si bien no consta en ningún documento, le fue devuelto a su titular cuando fue requerido para ello.

7.- la cantidad recibida de Gracia le fue devuelto a la indicada el 24 de julio de 2008 y también resulta documentado.

8.- niega cualquier recepción de dinero por parte de Encarnacion y Lina .

9.y 10.- acerca de los 60€ percibidos de Ballestas Mallorca y Can Simó SA, el primero el día 11 y el segundo el 16 de julio de 2008, lo fueron cuando el acusado ya no formaba parte de Ausbanc.

El acusado considera que, además de por las explicaciones anteriores, el hecho de que el 1 de septiembre de 2008 transfiriera más de 4.000€ a favor de la querellante, en concepto de saldo de caja, demuestra que no actuó con dolo apropiatorio en su conducta y que las cantidades que se le reclaman son, la mayoría, posteriores a su salida de Ausbanc como delegado territorial, todas las cuantías tenían por objeto actuaciones futuras que fueron realizadas por el acusado.

El acusado niega que el convenio por el que fue designado delegado territorial lo fuera en exclusiva, en el sentido de impedir al acusado tramitar sus propios expedientes en asuntos que no tuvieran relación con el objeto social de Ausbanc.

Además, en el acto plenario, el acusado matizó que las provisiones de fondo venían de asociados y particulares y que en su despacho atendía tanto a unos como a otros, no en representación de Ausbanc, para todos aquellos asuntos que fueran diferentes al objeto de Ausbanc. Por lo tanto, ese dinero que le daban era para él, para consultas y gestiones futuras, no tenía obligación de consignarlo en Ausbanc.

El acusado, sobre el listado de cuantías, manifestó que no eran asociados de Ausbanc Cafetería SÂ?Auba, Cala Mesquida Car S.L., Encarnacion , Lina y Vidal (estos tres últimos desconoce quiénes son y niega haber recibido dinero alguno).

Sobre la fecha en la que cesó como delegado territorial de Ausbanc el acusado baraja varias fechas; así, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que en julio de 2008 ya no ejercía su cargo de delegado territorial, posteriormente, a preguntas de su defensa indicó que el 25 de junio de 2008 (tras asistir al Sr. Pablo en una sesión de juicio y tras conversación privada en la que advirtió que la modificación de las condiciones empeoraban) consideró que la relación había terminado. Sin embargo, informó que aún fue a una reunión de delegados en la que se despidió. Reconoció que no existía un cese formal del cargo y que, aproximadamente, el 15 ó 16 de julio de 2008 quitó la placa de Ausbanc en la que figuraba los datos del despacho.

También reconoció que hasta julio de 2008 continuó asistiendo a todos los socios de Ausbanc porqué intentaba negociar los cambios económicos que le habían referido semanas antes.

El acusado manifestó que, durante el tiempo sometido a enjuiciamiento, no advertía a los clientes que él se consideraba fuera de la asociación Ausbanc.

En apoyo de lo manifestado por el acusado, la defensa propuso el testimonio del Sr. Abilio , abogado y compañero del acusado. El referido actuó como delegado accidental de Ausbanc durante dos o tres meses -en los que el acusado ejerció como Director General de Consumo-. Lo cierto es que, este testigo, no aportó mucho a la tesis de la defensa, corroboró las tensiones por los temas económicos y las amenazas proferidas por el Sr. Pablo -objeto de procedimiento penal ya firme-, así como que en el despacho podían tramitarse otros asuntos -generados por asociados o particulares- que no presentaran un contenido compatible con el objeto social de Ausbanc.

Sin embargo, el testigo también manifestó que todos los pagos se debían hacer en una cuenta de Ausbanc, en todas las ocasiones y, una vez al mes, o cuando se prestan las liquidaciones, había que ir al banco para ingresar el saldo de caja.

Acerca de lo manifestado por el acusado de que no advertía a los clientes que temas debían llevarse a través de Ausbanc y cuáles no, el testigo Sr. Abilio indicó que para el cliente era evidente la distinción entre asuntos de Ausbanc o particular. Sin embargo, sobre este extremo, en el uso a la última palabra el acusado manifestó que esta falta de advertencia podía genera confusión.

Por su parte, en el informe de la defensa se nos informó que los certificados presentados por el tesorero de Ausbanc eran falsos y se nos ofreció una nueva fecha de cese como delegado territorial, el 11 de junio de 2008, fecha que volvió a reiterar el acusado en el uso a la última palabra, junto con la referencia de que por buena voluntad siguió manteniendo la delegación y trabajando para Ausbanc, atendiendo a los asociados, sin salario, durante tres meses desde el 1 de abril de 2008, indicó que de acuerdo con el art.1.124 del Código Civil , si ellos -en referencia a Ausbanc- incumplieron sus condiciones, él también incumplía las suyas.

Con relación al conjunto documental presentado por la defensa, una vez examinado, podemos concluir considerando que el mismo no despliega corroborante o descargo alguno en la conducta enjuiciada. Así, al folio 550, consta el recibo de devolución de dinero al Sr. Jose Ángel -esposo de Sra. Gracia -, mas en él no se especifica con concreción la finalidad de la entrega previa del dinero; al folio 552 se documenta la devolución del dinero al Sr. Juan Miguel , y donde se expone que el sello de Ausbanc en el recibo previo del dinero por el acusado, se debió a un malentendido cuando, en realidad, era una provisión de fondos para el letrado a título particular. Ahora bien, con relación al Sr. Juan Miguel , dicho documento firmado por él, no presenta firma ni fue confirmado en todos sus extremos por el testigo en el acto plenario y, de hecho, manifestó que continuó sus gestiones con la nueva delegación de Ausbanc; y es que, de hecho, si se hubiera tratado de un malentendido, como se expone en el documento de la defensa, no encontraríamos razones lógicas sobre porqué el Sr. Juan Miguel no continuó contratando los servicios del Sr. Bruno y prefirió, cambiando su voluntad inicial, transferir sus expedientes a la nueva delegación de Ausbanc.

Por su parte, el documento nº 5 -Capellá- no determina ningún descargo, mas al contrario, puesto que demuestra que las materias a tratar con ese cliente eran las propias del objeto social de Ausbanc.

Con relación a los documentos referentes a correos electrónicos entre las partes, se desprende que el Sr. Bruno continuó trabajando en junio de 2008 - documento 25-, así como que el cese no fue hasta el 11 de julio de dicho año -documento 28-.

Y, por último, con relación a las referencias manifestadas tanto por el acusado, en el acto plenario, como por su defensa en el escrito de conclusiones y en la fase de informe, referentes a que el Sr. Bruno no tenía ningún acuerdo, ni convenio firmado con la Asociación de usuarios y servicios financieros -Ausbanc empresas-, lo cierto es que sus propios actos previos parecen indicar lo contrario, así, en el conjunto documental aportado por la defensa se encuentra el documento 10, en el cual consta un correo electrónico redactado por el acusado en el que éste refiere que, próximamente, declarará como representante legal de Ausbanc empresas en un juicio.

Expuesta ya la prueba practicada en plenario, podemos considerar que no existe controversia con relación al cargo de delegado territorial de Ausbanc del Sr. Bruno , la mecánica de actuación de la asociación y la gestión del dinero de los asociados en cada delegación territorial y, pese a las referencias que, de forma poco contundente, mantuvo la asociación sobre la pretendida exclusividad del ejercicio profesional del Sr. Bruno a través de Ausbanc, no resultó finalmente controvertido el hecho de que el Sr. Bruno podía ejercer libre y de forma particular su profesión para todos aquellos asuntos que no constituyeran el propio objeto social de la asociación que representaba -así se desprende de los documentos presentados por la defensa sobre el despacho del Sr. Pablo , así lo confirmó el Sr. Abilio y lo aceptaron los testigos presentados por las acusaciones.

Sobre las quejas de asociados a los servicios centrales de Ausbanc, si bien no consta soporte documental o testifical de asociados que así lo acrediten, tenemos que considerar que, por lógica, alguna queja debió haber, en tanto la asociación lo refirió antes de que le fuera remitido por el ahora acusado las liquidaciones contables de los meses en los que acontecieron dichas quejas.

Con relación al cese del Sr. Bruno como delegado territorial debemos considerar la fecha facilitada por la acusación, tanto por el hecho de que siempre se mantuvo persistente en la referida, como por las pruebas documentales anteriormente indicadas al respecto, lo cual, junto con las divagaciones constantes del acusado, y su falta de acreditación objetiva de cualquiera de las fechas referidas consolida el 11 de julio de 2008 como el momento en el que efectivamente el Sr. Bruno cesó en sus funciones propias de delegado territorial.

Por lo que respecta a la cuantía que las acusaciones dicen que fue objeto de apropiación por el Sr. Bruno , recordemos que el testigo de la acusación, Sr. Fernando , indicó que las mismas se obtuvieron del examen contable de la asociación, sin embargo, al tesorero de Ausbanc, Sr. Belarmino , poco o nada se le preguntó al respecto y la acusación particular no aportó siquiera el listado de los 400 asociados que, se dice, existían en Baleares; dicho listado habría facilitado y acreditado dicho extremo con relación a cada una de las partidas que se dicen distraídas. Por ello, admitimos tan solo las distracciones siguientes, sobre las que encontramos corroborante de que las personas que entregaron dinero al Sr. Bruno , lo hicieron como asociados y sobre temas en los que era competente Ausbanc. Entre los indicados está el Sr. Juan Miguel , Capellá Instalaciones, Sra. Crescencia y Sr. Jose Ángel -Sra. Gracia -. Sobre el resto de partidas no existe prueba suficiente de que los titulares del dinero entregado fueran asociados, o bien falta el concepto por el que se entregó el dinero, o éste resulta excesivamente abierto -como Cala Mesquida Car S.L., en la que en el apunte bancario tan solo consta como concepto el término 'provis', que efectivamente parece indicar una provisión de fondos pero del que desconocemos en qué tipo de procedimiento, además de su condición de asociado-, o bien existen dudas, como en el caso de la consulta de Can Simó, tanto por la fecha -16/07/08- como por la existencia de tachadura en su redacción.

Acerca de las cantidades entregadas por el Sr. Bruno por asociados de Ausbanc y para temas propios de la asociación, éstas fueron distraídas por el acusado, bien haciendo suyo el dinero entregado en mano, bien indicando a los asociados una cuenta personal del Sr. Bruno que no era la indicada por Ausbanc para tal función, así se advierte el requerimiento de Ausbanc a Banco de Crédito Balear -Banco Popular- sobre si la asociación era titular de dicha cuenta y la contestación negativa de la entidad, al folio 312; e, igualmente, a través del extracto bancario de dicha cuenta a nombre del acusado y obrante en los folios 220 y siguientes.

Tal prueba de cargo no se ha visto neutralizada por la desplegada por la defensa; así, si bien la defensa ha podido acreditar la modificación de las condiciones económicas de colaboración del acusado con Ausbanc, a través de los correos electrónicos remitidos por el acusado a distintos compañeros y miembros de Ausbanc, como por el testimonio del Sr. Abilio .

Ahora bien, existen diversos extremos por los que no puede prosperar la tesis de la defensa, y es que si realmente dichas cantidades no debía reclamarlas Ausbanc al Sr. Bruno , porqué éste ejercía su labor profesional a título personal en temas no destinados a Ausbanc, no se comprende porqué al Sr. Bruno se le reclama por los particulares las provisiones de fondo entregadas y éste las devuelve, si nada tenía que ver con Ausbanc, bien porqué los clientes no eran asociados, bien porqué los temas a tratar nada tenían que ver con el objeto social de la asociación.

De hecho, el acusado reitera en su declaración que todas las partidas en las que se contienen los pretendidos adeudos son posteriores al 1 de abril de 2008 - fecha en la que se le comunicó el cambio de condiciones económicas- y, tal afirmación se relaciona con el contenido del uso de la última palabra del acusado, en la que manifestó que de acuerdo con el art.1124CC si la otra parte incumplía sus condiciones, él también.

En sede de derecho penal la anterior afirmación supone un reconocimiento de los hechos denunciados; y, sobre el elemento subjetivo del injusto del tipo penal de apropiación indebida también ejercer un efecto reflejo, puesto que dicha afirmación supone tanto como reconocer que sabía que operaba de forma diferente a lo acordado en el convenio que regulaba las delegaciones territoriales y lo hacía por propia voluntad.

Para evitar la concurrencia de este elemento subjetivo el acusado se apresuró a manifestar que indicio de la falta del mismo era la devolución del saldo de caja a la asociación el primero de septiembre de 2008, mas ello no empece lo anterior y, a ello, podemos sumar la referencia por el propio acusado de que, en los últimos tres meses que sirvió a la asociación pese a no cobrar sus honorarios, no advertía a los clientes sobre qué temas eran dirigidos a través de Ausbanc y cuáles no. Es cierto, que al respecto, el testigo Sr. Abilio manifestó que la omisión de dicha advertencia era inútil puesto que era evidente que los clientes conocían la diferencia, mas tal afirmación no resulta corroborada ni por el propio acusado, que en el ejercicio del derecho a la última palabra reconoció que dicha falta de advertencia podía generar confusión.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-.

Los hechos relatos con el carácter de probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Centrada así la cuestión, y por lo que respecta a la explicación del acusado referente a que como los servicios centrales de Ausbanc decidieron, a principios de abril de 2008, dejar de pagar las comisiones acordadas en el convenio de colaboración, al delegado territorial, conforme a la Senten cia del Tribunal Supremo, Sala 20, de 30 de abril de 2002, en el delito de apropiación indebida imputado han de concurrir los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda ha declarado el carácter no exhaustivo, sino abierto, del precepto en el que caben «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» ( SSTS de 31 de mayo de 1993 y 1 de julio de 1997 ).

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

Por otra parte más específicamente sobre la cuestión aquí debatida la Sts 92 de 2008 31 de 1 recordaba que existe al respecto una consolidada doctrina de dicha Sala 'que niega al abogado una especie de 'ius retentionis' que le permitiría hacerse 'autopago' de minutas debidas con el cobro de cantidades por otros conceptos que le hubiese encargado su principal.

En la misma línea la Sts 1456/2004 de 9 de 12 dice que el 'autopago' por la prestación de servicios profesionales de abogado carece de todo apoyo normativo, recordando que en las las SSTS 1749/2002 de 21 de octubre , 150/2003 de 5 de febrero ó 117/2007 de 13 de febrero . Se rechaza la técnica del 'autopago' efectuada por el letrado con cargo a la indemnización cobrada para su principal, y en todas ellas se declara la existencia del delito de apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar las gestiones correspondientes al asunto que le encargó su principal, no reintegra todo lo que percibió del asunto en cuestión, con independencia del posterior cobro de sus honorarios. No existe un ius retentoris para cobro de la minuta de letrado'.

Por su parte la STS de 21-10-2002, núm. 1749/2002 , recuerda que «para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare». Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado'.

Incide finalmente la STS de 28-1-1991 que «no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él; y que ( S. de 19 de enero de 1981 por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación ( S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente) artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la auto tutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso ( senten cias de 29-1-1990 , y 21-10-2002 )».

Por último, atendiendo a que la acusación particular solicitó la calificación de los hechos, también con la agravante de abuso de confianza, el Tribunal no comparte la pretendida concurrencia de dicha agravante, y es que la doctrina del Tribunal Supremo - STS 28 de abril de 2000 , 626/02 , 1553/04 y 934/06 - en relación a la aplicación e este subtipo, ha declarado que su aplicación debe quedar reservada para aquellos supuestos en los que se aprecie que, además del quebrantamiento de confianza genérica y que da vida al delito, existen datos fácticos que corroboran esa necesaria relación de confianza, bien por concretas relaciones personales o de otra índole, y que permitan apreciar un plus de culpabilidad acreedor del plus de punibilidad que conlleva el tipo. No siendo así, el quebrantamiento de la lealtad y confianza básicos se encuentra en el tipo básico. Y es que, en el presente caso no se han acreditado concretas relaciones personales y, con relación a relaciones de otra índole, aun siendo cierto que el acusado ejercía, durante las fechas sometidas a enjuiciamiento, de abogado del representante de la asociación querellante -lo que podría representar un plus de confianza-, también lo es que durante todo ese periodo las relaciones entre ambos se habían deteriorado tras las discrepancias sobre los extremos económicos del convenio de colaboración que les unía.

Por lo tanto, si los hechos probados -objetivamente considerados- resultan subsumibles en el tipo penal de la apropiación indebida, resta por examinar el elemento subjetivo del tipo y su concurrencia en la conducta desplegada por su autor; y, como ya dijimos en la valoración probatoria, tales hechos fueron realizados personal, material y voluntariamente por el acusado, con conocimiento de que actuaba en contra de las disposiciones firmadas en el contrato de colaboración por el que fue designado como delegado territorial de Ausbanc y debiendo conocer la inexistencia de un derecho de retención por su parte, de hecho, durante el periodo de tiempo enjuiciado el acusado no advirtió a los clientes que acudían a su despacho qué temas eran dirigidos -y debían serlo- a través de Ausbanc y cuáles, por no interferir en el objeto social de dicha asociación, eran tramitados por el acusado a título particular.

En orden a la individualización penológica, y de acuerdo con el antiguo artículo 252 CP en relación con el art.249 del mismo texto legal , la horquilla penológica discurre entre los seis meses y los tres años de prisión. En el presente caso, atendiendo a la escasa cuantía apropiada -1.300€- procede imponer la pena en su mínimo legal y, por lo tanto, condenar al acusado a la pena de 6 meses de prisión.

No se aprecia la continuidad delictiva toda vez que hemos establecido dos supuestos en los que quedó patente el ánimo apropiatorio del acusado, dado que una de las apropiaciones acreditadas lo fue por valor inferior a 400€ y, por lo tanto, queda absorbida por el delito de apropiación de 1.000€ a Capellá Instalaciones (no podemos acreditar lo mismo de aquellas cantidades que, inicialmente apropiadas, fueron devueltas a sus legítimos propietarios).

TERCERO.- En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ausbanc en la cantidad de 1.300€, correspondientes a los 1.000 euros entregados a éste por Capellá Instalaciones y los 300€ recibidos de la Sra. Crescencia , ambos con los intereses legales del art.576 LEC .

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 123 Cp , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo tanto, las causadas en el presente procedimiento deberán ser impuestas al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Bruno como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a la asociación Ausbanc la cantidad de 1.300 euros. Todo ello con condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.