Sentencia Penal Nº 215/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 34/2014 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00215/2017

-

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

Equipo/usuario: JG

Modelo: N85850

N.I.G.: 15019 41 2 2009 0005017

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2014-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo

Procedimiento de origen: Proc. Abreviado nº 24/12

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Gabino

Procurador/a: D/Dª JOSE AMENEDO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª XABIER PAREJA

Contra: Jesús

Procurador/a: D/Dª JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA

Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO-Ponente

DON CARLOS SUÁREZ MIRA RODRÍGUEZ

En A Coruña, a 8 de mayo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado 24/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo, por los presuntos delitos de apropiación indebida y administración desleal, contra Jesús , con tarjeta o certificado de residencia NUM000 ,nacido el NUM001 de 1978, de nacionalidad alemana, vecino de Carballo (A Coruña), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, que ha estado representado por el procurador Sr. González Carrera y asistido por el letrado Sr. Sierra Sánchez,; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Dª. Begoña Ramos Ares; y, como acusación particular, Gabino , que ha estado representado por el procurador Sr. Amenedo Martínez y asistido por el letrado Sr. Pareja.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo , que por Auto de fecha 30 de abril de 2013 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando posteriormente lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose definitivamente, tras varias suspensiones previas, el día 21 de abril de 2017 para la celebración del Juicio Oral, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y la grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, vino a calificar los hechos como constitutivos de:

- Un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de distracción monetaria del articulo 252 en relación con el artículo 250.1.6° (en su redacción conforme a la fecha de los hechos, y actual artículo 250.1.5 según LO 5/2010 22 junio ), en relación con el articulo 74.1 y 2 del CP .

- Un delito societario en la modalidad de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP .

Delitos de los que es responsable en concepto de autor el acusado Jesús , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito A/ 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 11 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 CP .

- Por el delito B/ 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con abono de las costas, conforme al artículo 123 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá restituir a la Sociedad ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN el importe de las cantidades retiradas en efectivo que no han sido convenientemente justificadas, concretamente 279.190,03 euros y 26.500,00 euros además de aquellas otras cuya acreditación resulte de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, cantidades que devengarán el interés legal fijado conforme a los artículos 576 de la LEC y 1108 del CC .

Y, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, solicitando la imposición al acusado de la misma pena que se venía solicitando por el delito A, y retirando la petición de pena solicitada por el delito B, manteniendo invariables las demás conclusiones de su escrito.

La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Gabino , en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , del que es autor el acusado Jesús , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de 4 años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, D. Gabino o, en su caso, la sociedad NISEMO INFORMÁTICA S.L. deben ser indemnizados con la cantidad de 279.190,03 euros, con intereses, por parte del Sr. Jesús .

Con imposición al acusado de las costas, especialmente las de esta acusación particular.

Y, en sus conclusiones definitivas, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de la misma pena que se venía solicitando, manteniendo invariables las demás conclusiones de su escrito.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

La entidad mercantil ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL fue constituida el 17 de febrero de 2003, con un capital social de 25.000 euros, por el acusado Jesús , mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, con una aportación de 6.250 euros, por su entonces esposa Amparo , con una aportación también de 6.250 euros, y por Gabino , con una aportación de 12.500 euros, siendo designados administradores solidarios de la sociedad, en la propia escritura de constitución, el acusado Jesús y Amparo . Desde esa fecha y hasta que, en la Junta General Extraordinaria de la sociedad celebrada el 18 de marzo de 2008 (cuyos acuerdos fueron elevados a públicos mediante escritura de 27 de marzo de 2008) se acordó el cese de los administradores solidarios y el nombramiento como administradora única de Amparo , el acusado Jesús vino, de hecho, encargándose en exclusiva de la gestión de la sociedad.

Aprovechando esta circunstancia, y entre los años 2003 y 2008 el acusado Jesús , actuando en interés propio y perjuicio de la sociedad de la que era administrador, realizó, sin que conste justificación para ello, tanto retiradas de dinero en efectivo de las cuentas sociales como diversos gastos que imputó a las referidas cuentas por un importe total de 279.190,03 euros con el siguiente desglose:

- 12.936,78 euros en el ejercicio 2003

- 20.017,51 euros en el ejercicio 2004

- 20.475,53 euros en el ejercicio 2005

- 32.058,56 euros en el ejercicio 2006

- 85.501,65 euros en el ejercicio 2007

- 110.200 euros en el ejercicio 2008

En particular, en los ejercicios de 2007 y 2008, cuando la sociedad ya adolecía de una importante falta de liquidez, ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL concedió un préstamo a la empresa RHINOS ENERGY DRINK AND FOOD SL, constituida en fecha 3 de mayo de 2007, y de la que era administrador el acusado, por importe de 34.000 euros, adeudando esta última sociedad otros 44.251,68 euros a ALLNET por servicios de publicidad, sin que conste la existencia de contratos que justifiquen estas operaciones; asimismo ALLNET concedió otro préstamo a favor de la empresa 'VIPRO' por importe de 24.450,00 euros, del que tampoco consta la existencia de soporte documental.

Por otra parte, el acusado suscribió un contrato de renting a nombre de la sociedad con relación a un vehículo Porsche Cayenne para uso personal, con unas cuotas de amortización, que fueron cargadas a la sociedad, por importe de 2.548Â?26 euros mensuales; y, pese a ser conocedor de sus obligaciones y del perjuicio que ello suponía para la sociedad, dejó de abonar los impuestos de la sociedad generando así una deuda con la Hacienda Pública por importe de 219.681,43 euros.

Mediante escritura pública otorgada el 15 de diciembre de 2008 el acusado vendió sus participaciones sociales a Gabino por la suma de 1 euro. Y mediante escritura otorgada el 21 de octubre de 2009 fueron elevados a públicos los acuerdos adoptado en la Junta Universal de la sociedad celebrada el 29 de septiembre de 2009, en la que se acordó el cambio de denominación de la sociedad, que pasó a llamarse 'NISEMO INFORMÁTICA SL'.

Y, ante su situación patrimonial, la sociedad presentó en el año 2010 ante el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña solicitud de concurso voluntario, sin que se conozcan de manera fehaciente las resoluciones dictadas en el procedimiento concursal.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria

A la vista del anterior relato de hechos probados, este Tribunal considera acreditado que el acusado, en su condición de administrador de la empresa ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL, llevó a cabo una serie de operaciones en perjuicio de la sociedad de la que era administrador y que son constitutivos del hecho delictivo por el que, en sus conclusiones definitivas, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon petición de condena.

Así, como pusieron de manifiesto en el plenario tanto la administradora concursal Hortensia , designada por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña en el expediente de concurso voluntario 106/2010 de la entidad mercantil NISEMO INFORMÁTICA S.L., como el perito designado por el Juzgado instructor, Cesar , nos encontramos, en el periodo de tiempo en el que el acusado ejerció las funciones de administrador, ante una sociedad que incurría en gastos excesivos, que no atendía a sus proveedores (pues éstos le suministraban mercancía que la empresa posteriormente no les pagaba) y que no abonaba sus impuestos, todo lo cual condujo a una situación de desfase patrimonial que trató de ser conjugado por el accionista mayoritario haciendo unas aportaciones de capital que, sin embargo, no pudieron evitar tener que acudir a la declaración de concurso voluntario. Concurso que, según pusieron de manifiesto en el plenario los citados peritos fue declarado como culpable siendo su responsable el administrador aquí acusado, sin que, salvo error u omisión de este Tribunal, obre en las actuaciones la resolución judicial a tal efecto dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña.

Así, según se desprende del contenido del informe de la administradora concursal Hortensia , de fecha 22 de abril de 2010, obrante a los folios 308 a 383 de las actuaciones y que fue ratificado en el plenario por la referida administradora concursal, 'el excesivo gasto no acorde a los ingresos de la empresa y no justificados como necesarios para el ejercicio de la actividad de la misma, y anteriores en su mayoría al año 2008 es la causa principal de la situación actual de insolvencia'. Al folio 15 del citado informe, y con relación a la actuación del administrador Sr. Jesús , se señala que 'entre dichos gastos encontramos el leasing de un vehículo Porsche Cayenne por un importe mensual importante, con un consumo de combustible de más de 100 euros cada vez que llenaba el depósito. También se aprecia que en sus viajes no reparaba en gastos y se alojaba en hoteles de categoría superior ... con cargo a la empresa, y, también con cargo a la empresa, comidas en los mejores restaurantes. Estos gastos no están justificados como necesarios para la actividad de la empresa'. Señaló también la administradora concursal en su informe que 'el Sr. Jesús financió a costa de la concursada la empresa RHINOÂ?S ENERGY DRINK AND FOOD SL, a la cual realizó un préstamo y consta una retirada importante de dinero su favor sin soporte documental que la hubiere hecho necesaria para la actividad de la empresa deudora'. Asimismo en el citado informe se refleja tanto la existencia de una deuda con la Hacienda Pública (AEAT) por un importe total de 219.681,43 euros (folio 346 de la causa) como que el socio mayoritario Gabino había realizado diversas aportaciones dinerarias para tratar de reflotar la sociedad, sin lograrlo, fijando en la suma de 181.968Â?21 euros (folio 350 de la causa) el importe de la deuda de la sociedad con el socio Gabino . Y, en el plenario, la administradora concursal puso de manifiesto que había apreciado tanto la existencia de una serie de gastos, cargados a las cuentas de la empresa, de los que no estaba justificada su relación con la actividad social, como de retiradas de dinero por parte del acusado sin soporte documental justificativo, añadiendo que la situación de impago de los impuestos se había venido produciendo desde el año 2005.

En cuanto al informe elaborado por el perito designado por el Juzgado instructor, Cesar , de fecha 29 de marzo de 2012 y que obra a los folios 505 a 526 de las actuaciones, en él se señala la existencia de pagos y retiradas de efectivo, de las cuentas de socios, que no se encuentran debidamente justificados, operaciones realizadas entre el ejercicio de 2003 y el ejercicio de 2008, por un importe total de 279.190Â?03 euros; indica también el perito que en el ejercicio 2007, y en una situación de falta de liquidez, se concede un préstamo a RHINOÂ?S ENERGY DRINK AND FOOD SL por valor de 34.000 euros, y que ya en el ejercicio 2008 RHINOÂ?S ENERGY DRINK AND FOOD SL aparece como acreedor, por servicios de publicidad, por importe de 44.251Â?68 euros, sin que conste la existencia de los contratos que justifiquen estas relaciones, indicando también el perito que en los ejercicios de 2007 y 2008 se concedió un crédito a la empresa 'Vipro', por importe de 24.450 euros, sin que conste tampoco la existencia del contrato que justifique la relación con la referida empresa. Concluyendo el perito (folio 520 de las actuaciones) que 'las cuentas anuales no reflejaban la situación patrimonial de la sociedad en su cierre económico anual', y que 'hubo retiradas de efectivo, de las cuentas de tesorería de la Sociedad, sin justificación para la gestión de la misma'. Y, en el acto del juicio oral, el perito puso de manifiesto que desconocía el destino que el acusado había dado a las retiradas de dinero que había realizado, y que no existían facturas que justificaran las referidas retiradas. Y, con relación a los préstamos a las empresas RHINOÂ?S y Vipro, precisó que no había podido constatar la existencia de los contratos relativos a los referidos préstamos, cuya devolución tampoco le constaba.

Como corroboración de lo anterior la testigo Angelina , contable de la empresa ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL desde el año 2006, puso de manifiesto en el plenario tanto que el acusado había realizado retiradas de dinero en efectivo de las cuentas de la empresa, como que el acusado no le entregaba los recibos justificativos de los gastos que cargaba a las citadas cuentas, añadiendo además que había podido comprobar que el acusado Sr. Jesús había cargado una serie de gastos que no se correspondían con las actividades de la empresa; declaró también la testigo que había atendido en varias ocasiones llamadas de clientes de la empresa que se quejaban porque el material cuyo importe habían satisfecho no les era entregado; por último la testigo también hizo mención a la falta de pago de los impuestos por parte del administrador Sr. Jesús . Mayores cautelas, sin embargo, ha de merecer la valoración de la declaración prestada en el plenario por la testigo Amparo , dada su condición no solo de ex-esposa del acusado sino también de administradora solidaria, en la fecha de los hechos, de la empresa ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN S.L.; no obstante sí existen determinados extremos de su declaración que pueden considerarse relevantes en cuanto suponen una corroboración adicional de lo anteriormente expuesto, en particular la existencia de quejas por parte de clientes de la empresa que reclamaban que no se les había suministrado por parte de la empresa ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL el material cuyo importe habían abonado.

También compareció al plenario el socio mayoritario Gabino , quien vino a señalar que el responsable de la empresa en España era el acusado Jesús ; que aunque inicialmente la marcha de la sociedad no presentó problemas, con el paso del tiempo, en particular a partir del año 2007, la central en Alemania comenzó a recibir quejas por parte de los clientes y proveedores en España; que la información que le fue facilitada de la situación de la empresa era errónea; que en el año 2008 se desplazó a España, teniendo entonces conocimiento de que no se pagaban los impuestos ni las facturas, así como de la adquisición del vehículo Porsche Cayenne y de la concesión por parte de ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL de un préstamo a RHINOÂ?S ENERGY DRINK AND FOOD SL, operaciones de las que no había sido informado por el acusado; por último señaló que no había autorizado al acusado para realizar cargos, por gastos particulares, a las cuentas de la sociedad. Y, con relación a las aportaciones de efectivo que había realizado para tratar de reflotar la empresa, las cifró en unos 200.000 euros.

En cuanto al acusado Jesús , en la declaración que prestó en el plenario vino a reconocer que había utilizado dinero de la empresa por una serie de gastos particulares, alegando en su descargo que previamente había utilizado su tarjeta personal para una serie de gastos de la sociedad y que, posteriormente, para reembolsarse este importe, había utilizado la tarjeta de la empresa para gastos particulares; sin embargo esta alegación exculpatoria no fue respaldada con la correspondiente acreditación documental. Con relación a la adquisición del vehículo Porsche Cayenne mediante un contrato de renting, manifestó el acusado que el acuerdo al que había llegado con el socio mayoritario, Gabino , era que le sería abonado un sueldo mensual por importe de unos 3000 euros, y como quiera que finalmente su retribución quedó fijada en 1000 euros mensuales, para compensar esta diferencia, y con conocimiento del socio mayoritario, había adquirido un vehículo de alta gama para su utilización por cuenta de la empresa, cargando a la sociedad las cuotas del renting, cuyo importe mensual fijó en la cantidad aproximada de 1500. Sin embargo esta explicación de las razones que le llevaron a la adquisición del citado vehículo resultan escasamente convincentes, teniendo en cuenta además el alto coste que su mantenimiento suponía para la sociedad, a lo que debe añadirse que, según se desprende del examen del extracto de movimientos de la cuenta de la sociedad abierta en la entidad La Caixa que obra a los folios 437 a 488 de las actuaciones, la cuota mensual de amortización del renting ascendía a la suma de 2548,26 euros mensuales, cantidad que, unida a la nómina efectivamente percibida por el acusado, excede del importe de la retribución que, según dijo, debería percibir en su condición de administrador de ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL. Respecto al préstamo a favor de la empresa RHINOÂ?S ENERGY DRINK AND FOOD SL, el acusado, pese lo que consta en los informes periciales antes mencionados, negó haberlo autorizado, alegando que había sido la entidad bancaria quien, de manera unilateral, había realizado traspasos entre las cuentas de ambas sociedades, no aportando sin embargo justificación documental acreditativa de esta manifestación. Por último en cuanto a su relación con la empresa RHINOÂ?S ENERGY DRINK AND FOOD SL manifestó (como ya había hecho en su declaración prestada ante el Juzgado instructor) ser su administrador.

En el acto del juicio oral la defensa del acusado aportó un informe pericial elaborado a su instancia por el economista Severino , quien compareció al plenario para responder a las aclaraciones que sobre su contenido le fueron solicitadas, llevándose a cabo su declaración de manera conjunta con el perito judicial Cesar . Y una vez analizadas las manifestaciones efectuadas por ambos peritos, no cabe estimar que las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Cesar en su informe de 29 de marzo de 2012 hayan resultado desvirtuadas, por cuanto el perito Sr. Severino no tuvo a su disposición, para la elaboración de su informe, la documentación contable de la empresa ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL de la que sí dispuso el perito Sr. Cesar y sí únicamente un archivo en soporte informático que le fue facilitado por el acusado referido, exclusivamente, a la contabilidad del año 2005; en particular, y en cuanto a las retiradas de efectivo, el perito judicial negó, rechazando así lo manifestado por el perito de la defensa, haber incurrido, al confeccionar su informe, en ningún error. A lo que cabe añadir que determinadas conclusiones a las que llega el perito de la defensa (que las retiradas de efectivo sin justificación documental deben ser consideradas como un préstamo al socio, aprobado por la sociedad) no se corresponden con el resultado ofrecido por la prueba practicada en el plenario, en el que el socio mayoritario Gabino manifestó que le había sido facilitada una información errónea sobre la situación de la empresa, y que no había autorizado al acusado para realizar cargos, por gastos particulares, a las cuentas de la sociedad.

Resta por último analizar el documento, de fecha 27 de marzo de 2008, aportado también en el plenario por la defensa del acusado. En el citado documento, suscrito por Jesús y por Amparo , los firmantes exponen que en el mes de enero del citado año ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL y Amparo concertaron con Jesús un préstamo gratuito por importe de 60.000 euros, suministrado íntegramente por Jesús , constituyéndose Amparo y ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL en prestatarios; y que, mediante transferencia efectuada el citado día 27 de marzo los prestatarios habían procedido a ingresar, en una cuenta bancaria de Jesús , en concepto de devolución parcial del préstamo, la cantidad de 30.000 euros.

Preguntada Amparo por el citado documento manifestó haberlo suscrito porque el acusado le había solicitado 30.000 euros para desvincularse de la sociedad. Resulta significativo que un documento tan importante, en el que se refleja que Jesús presta supuestamente nada menos que 60.000 euros a la empresa ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL, no hubiera sido mencionado por el acusado cuando, el día 9 de abril de 2010, prestó declaración, como denunciado, ante el Juzgado instructor, pues en ese momento ya era conocedor de que se le estaba imputando (tal y como aparecía recogido en el escrito de denuncia) la comisión, entre otros, de un delito de administración desleal. Preguntado en el plenario el perito de la defensa, Sr. Severino , por el citado préstamo, manifestó no tener conocimiento de su existencia. Finalmente, para restar cualquier valor presuntamente exculpatorio al citado documento, debe señalarse que, según puso de manifiesto en el acto del juicio oral el perito judicial Sr. Cesar , este presunto préstamo no figuraba reflejado en la documentación contable por él examinada para elaborar su informe. Por ello aunque este Tribunal no puede pronunciarse de manera concluyente sobre la finalidad perseguida con la suscripción del citado documento, lo que sí puede concluirse es que lo en él reflejado no se ajusta a la realidad de los hechos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por la ley Orgánica 1/2015, delito del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jesús , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

En sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal había interesado la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad de distracción monetaria del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6° (en su redacción conforme a la fecha de los hechos, y actual artículo 250.1.5 según LO 5/2010 22 junio ), en relación con el articulo 74.1 y 2, del CP , y de un delito societario en la modalidad de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP , modificando esta calificación en sus conclusiones definitivas interesando la condena del acusado como autor de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al entender que el citado precepto comprende las dos conductas objeto de acusación en las citadas conclusiones provisionales.

Nueva calificación que será acogida por este Tribunal por cuanto, como puso de manifiesto la STS 163/2016, de 02/03/2016 , 'La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que 'La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie;por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

... Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

... Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa ...

En consecuenciala reformaexcluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido'.

Y, como señaló la STS 906/2016, de 30/11/2016 , 'constituirán delito de administración desleal aquellos otros (actos) que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado'.

Y, en este mismo sentido, la STS 719/2015, de 10/11/2015 , ya había puesto de manifiesto que '... en el delito de administración desleal el perjuicio no se origina a un tercero, sino a la sociedad administrada, o bien el perjuicio se genera a algunos de sus socios; en palabras del nuevo art. 252 del Código Penal ( LO 1/2015, de 30 de marzo) «al patrimonio administrado», y tal perjuicio se traslada a los socios como es natural. En realidad, el concepto de patrimonio administrado es similar al del art. 295 que, en cierto modo, sustituye, en tanto que en éste el perjuicio había de originarse a «sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren», que es una descripción más detallada pero que responde al propio concepto, pues todos esos elementos se corresponden, sin duda, con el concepto de patrimonio administrado. No puede entenderse que el patrimonio administrado se lesione y a los socios tal perjuicio no les afecte. Económicamente la correspondencia es un hecho innegable.

... El perjudicado por este delito no debe ser un tercero a la sociedad, pues si lo fuera el tipo aplicable debería ser el art. 253, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo , es decir, constituiría una apropiación indebida.

En efecto, la STS 476/2015, de 13 de julio , ha declarado que la diferencia entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal con arreglo a los criterios jurisprudenciales, se ha de cifrar en lo siguiente: Cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción ( art. 252 del C. Penal ). Se aplica el delito societario del art. 295 del C. Penal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce'.

Y en el presente caso, y como se desprende de lo anteriormente expuesto, la gestión llevada a cabo por el acusado, abusando de sus facultades como administrador de la sociedad ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL, generó un notorio perjuicio tanto a la sociedad administrada, como al socio mayoritario Gabino .

Concurre además en el presente caso, tal y como así se interesó por el Ministerio Fiscal, y al exceder el importe del perjuicio causado de la suma de 50.000 euros, elsubtipo agravado(al que se remite el vigente artículo 252 del Código Penal ) previsto en el artículo 250.1 5º del Código Penal en su actual redacción dada por la LO 1/2015, que viene a corresponderse con el apartado 6º del citado artículo 250.1 del Código Penal , en su redacción en vigor en la fecha de los hechos (cuando el delito 'revista especial gravedad,atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a víctima o a su familia'), habiendo establecido en su momento la jurisprudencia del Tribunal Supremo el límite cuantitativo para poder apreciar la especial gravedad en atención al valor de la defraudación en la cifra de 36.000 euros (así STS 550/03, de 8-4 , y 792/04, de 28-6 ) cifra que, a tenor de lo reflejado en el relato de Hechos Probados, ha sido superada ampliamente en el presente caso, por lo que cabe apreciar la concurrencia del referido subtipo agravado.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el acusado Jesús circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La acusación particular interesó se apreciara la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal , petición que no puede ser estimada por cuanto, como puso de manifiesto la STS 700/2016, de 09/09/2016 , la referida circunstancia ya ha sido tenida en cuenta por la ley al definir y penar el delito de administración desleal por lo que 'la aplicación de un subtipo agravado como el abuso de relaciones personales, nos sitúa de lleno en el terreno de la inherencia, con las consiguientes consecuencias en el ámbito de la prohibición constitucional delnon bis in idem.Así lo hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 908/2008, 31 de diciembre ; 2232/2001, 22 de noviembre y 368/2007, 9 de mayo , entre otras muchas)'.

CUARTO.-De las penas a imponer.

El delito de administración desleal del artículo 252, en relación con el 250.1 5°, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, se encuentra castigado con pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses. No concurriendo en la comisión del referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima adecuado imponer al acusado las penas de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 7 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, no estimándose adecuada la imposición de la pena en el mínimo legal dada la entidad del perjuicio causado, próximo a los 300.000 euros.

QUINTO.-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En este concepto el acusado deberá restituir a la entidad ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL (actualmente NISEMO INFORMÁTICA SL) la suma de 279.190,03 euros, cantidad en la que coinciden las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular y que se corresponde con la establecida en su informe de fecha 29 de marzo de 2012 por el perito designado por el Juzgado instructor, Cesar , cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de formulación por el Ministerio Fiscal de su escrito de acusación, el 25 de junio de 2013, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias del Tribunal Supremo 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14-9 ).

SEXTO.- De las costas procesales

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición al acusado, de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las correspondientes a la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús como autor penalmente responsable de un delito de administración desleal, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Con imposición al acusado del pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá restituir a la entidad ALLNET GALICIA DISTRIBUCIÓN SL (actualmente NISEMO INFORMÁTICA SL) la suma de 279.190,03 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de formulación por el Ministerio Fiscal de su escrito de acusación, el 25 de junio de 2013, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.