Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 409/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00215/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2013 0158844
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000409 /2018 -A
Delito: LESIONES
Procedimiento de origen: P.A. 363/14
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal num. 1 de Guadalajara
Recurrente: Jose Luis , Jose María
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON, SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO DIAZ DONCEL, PEDRO IGNACIO RODRIGUEZ CRUZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carlos Alberto
Procurador/a: D/Dª , LIDIA PEÑA DIAZ
Abogado/a: D/Dª , JAVIER MARTINEZ ATIENZA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 215/18
En Guadalajara, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 363/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 409/18, en los que aparecen como partes apelantes Jose Luis , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª María Soledad Carnero Chamón, y dirigido por el Letrado D. Antonio Díaz Doncel y
Jose María representado por el procurador D. Santos Pascua Díaz y asistido por el letrado D. Pedro Ignacio

Rodríguez Cruz y como partes apeladas Carlos Alberto , representado por la Procuradora Dª Lydia Peña
Díaz y asistido por el Letrado D. Javier Martínez Atienza y MINISTERIO FISCAL, sobre lesiones, y siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 14 de marzo de 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'En la madrugada del día 3 de agosto de 2013, coincidieron en la localidad de Fuentelahiguera de Albatages, los acusados don Carlos Alberto y don Jose Luis , con don Camilo y don Jose María .

Sobre las 5:30 horas, don Camilo y don Jose María , en compañía de don Constantino , doña Ana , doña Asunción y doña Blanca , se dirigieron a coger sus vehículos, destacándose del grupo don Jose María y don Constantino y quedando retrasados don Camilo , doña Blanca , doña Asunción y doña Ana . En esta situación, los acusados don Carlos Alberto y don Jose Luis alcanzaron al grupo de don Camilo , golpeando por detrás don Carlos Alberto a don Camilo , sin causarle ninguna lesión.= A continuación, los dos acusados, puestos de común acuerdo y guiados por el propósito de ocasionar un menoscabo físico, se dirigieron hacia don Jose María y don Constantino , que según se ha indicado, se habían destacado del grupo y, por la espalda y sin mediar palabra, el acusado don Jose Luis golpeó en la parte posterior de la cabeza a don Jose María , quien cayó al suelo.= Entonces, encontrándose en el suelo, ambos acusados le propinaron varias patadas en la zona de la cabeza. Igualmente, don Carlos Alberto golpeó a don Constantino , sin causarle ninguna lesión.= Como consecuencia de los golpes recibidos, don Jose María sufrió lesiones consistentes en fractura de huesos propios de la nariz y de tabique, con dificultad para respirar, laceración en párpado superior e inferior y hemorragia subconjuntival de ojo izquierdo. Dichas lesiones requirieron para alcanzar la estabilidad (curación), además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en septoplastia bajo anestesia general, habiendo invertido en la curación 57 días, de los cuales 30 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela dismetría en las alas nasales. Concretamente, a don Jose María le ha quedado una raíz nasal ancha, con ligera desviación externa de la misma, estando un ala de la nariz más baja una con respecto a la otra', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO al acusado don Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de dos faltas de mal trato y un delito de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, a las siguientes penas: -Por el delito de lesiones, DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por una de las faltas de mal trato, TREINTA DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de ocho euros.

-Por otra de las faltas de mal trato, DIEZ DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de ocho euros.

CONDENO al acusado don Jose Luis como autor criminalmente responsable de una falta de mal trato y un delito de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, a las siguientes penas: -Por el delito de lesiones, DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por la falta de mal trato, DIEZ DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de ocho euros.

Para el supuesto que por los condenados no se hiciera efectivo el importe de las penas de multa impuestas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , se señala la responsabilidad personal y subsidiaria de los mismos a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

En vía de responsabilidad civil, CONDENO a don Carlos Alberto y don Jose Luis a abonar de forma conjunta y solidaria a don Jose María la cantidad de 6.599.28€. Dicha cantidad será incrementada, en su caso, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello, con imposición a los condenados de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representaciones de Jose Luis y Jose María , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 12 de diciembre del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que condena a los acusados, por los hechos descritos en los antecedentes de esta resolución, como autores, entre otros, de un delito de lesiones del art 147.1 en relación con el 148.2 del CP por concurrir la circunstancia de alevosía.

Interpone recurso la acusación particular pretendiendo la aplicación del subtipo agravado del art 148.2 del CP , cuestionando el fundamento de derecho tercero, interesando la condena de los acusados a la pena de cinco años de prisión.

Recurre igualmente la Sentencia la defensa de D. Jose Luis , adhiriéndose al recurso la representación del otro acusado, D. Carlos Alberto .

Los acusados se oponen al recurso formulado por la acusación particular y esta, al deducido por aquellos.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y la desestimación de todos los recursos.



SEGUNDO.- Comenzaremos por examinar el recurso interpuesto por la representación procesal del condenado, Sr. Jose Luis , al que se ha adherido el otro acusado, Sr. Carlos Alberto .

El recurso se articula en torno a cuatro motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba, en relación con el delito de lesiones del art 147.1 (motivo primero), la apreciación del subtipo agravado del 148.2 (motivo segundo) y la falta de maltrato del art 617 CP (motivo cuarto), alegando asimismo infracción -por indebida aplicación- de los referidos preceptos sustantivos. Junto a los anteriores que, examinaremos seguidamente de forma conjunta con los aducidos en la adhesión formulada por el otro condenado, en el tercero de los motivos, se sostiene que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada.

Al respecto del principio constitucional de presunción de inocencia que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Constitución , dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 314/2015 de fecha 4 de mayo de 2015 que el mismo: 'gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art . 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada)'.

(...) Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. (...) Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 299/2004 de 4.3 ).

Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006 de 25.10 )'.

Con relación a la valoración de la prueba, debe precisarse que no habiéndose practicado prueba en la alzada, la cuestión queda limitada a la revisión de la practicada en la primera instancia, debiendo partir de la singular autoridad de que goza tal apreciación probatoria, realizada por el Juez ante el que se celebró el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ), pues el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de la prueba, reconocida en el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

En el supuesto que revisamos no se cuestiona la existencia de prueba incriminatoria, ni que la misma haya sido legalmente obtenida y practicada en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, lo que se pretende combatir es la suficiencia de la actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de la valoración que expresa la sentencia.

(i).- En este sentido, se alega en el recurso que la declaración del denunciante y los testigos, que sostienen una versión de los hechos distinta a la de los acusados, es insuficiente para estimar acreditado que el Sr. Jose María fue golpeado en la cabeza por la espalda, cayendo al suelo, donde los acusados le propinaron varias patadas en la zona de la cabeza. La declaración de la víctima sería insuficiente por presentar contradicciones y haber sido negada por el recurrente, no pudiendo estimarse corroborada por los testimonios de dos de sus amigas, por cuanto no presenciaron la agresión y tampoco por la declaración de D. Constantino que, incurre en contradicciones, añadiendo que esa misma noche, con anterioridad a estos hechos, habían mantenido una discusión con los acusados, lo que invalidaría su testimonio como prueba de cargo.

Estas alegaciones no desvirtúan la razonabilidad de la valoración de la prueba personal, realizada por el Juez que presidió el plenario, que examina de forma detallada la prueba de cargo y de descargo, apelando a la lógica y coherencia de la declaración del perjudicado, así como a la persistencia en la incriminación, sin contradicciones en sus distintas declaraciones prestadas ante la Policía, ante el Instructor y en el acto del juicio, corroborada no solo por las declaraciones de los testigos que presenciaron las patadas que los acusados propinaban al lesionado -cuyas supuestas contradicciones no se precisan- sino también por el informe de urgencias emitido el mismo día de los hechos y el informe médico forense de sanidad que, reflejan lesiones compatibles con la versión ofrecida por el lesionado.; exponiendo asimismo las razones por las que la versión del recurrente, que afirmó haber propinado un puñetazo en la cara y estando de frente al Sr. Jose María , no resulta verosímil: 'En primer lugar, el alta de urgencias del mismo día de los hechos, refiere policontusión en la cara (f.4), precisando ojo izquierdo contundido, laceraciones en el párpado superior e inferior y nariz con edema considerable y equimosis (f. 6). Resulta poco verosímil por improbable que un solo puñetazo produzca 'policontusión'. Conviene recordar que el prefijo 'poli' proviene del griego 'polys' que significa muchos. En segundo lugar, don Jose María , desde el primer momento (f.1) ha mantenido la misma versión de los hechos de forma persistente y precisa, que fue golpeado inicialmente en la espalda y tras caer al suelo recibió numerosas patadas en la cara. Declaración que si es perfectamente compatible con los informes médicos obrantes en las actuaciones según ya se ha indicado. Se trata de una versión coherente y lógica, corroborada con elementos objetivos y sin que se haya puesto de manifiesto la existencia de ningún móvil espurio que pudiera condicionarla'. Pudiendo añadir en este momento que no consta que los acusados y los testigos se conocieran con anterioridad y la circunstancia de que hubieran tenido un previo enfrentamiento, sin consecuencias, esa misma noche 'durante el baile', no se advierte que tenga la intensidad suficiente para generar un sentimiento de enemistad, resentimiento o venganza, susceptible de motivar una denuncia de estas características que, además, aparece corroborada por distintos informes médicos. El hecho de que el informe de urgencias no refleje lesiones en la parte posterior de la cabeza no resulta determinante a estos efectos, porque el golpe podría no haber generado una lesión visible al quedar oculta por el cabello y/o pasar desapercibida ante la mayor gravedad de las lesiones de la cara.

La relación de causalidad entre la agresión y las lesiones que se dicen sufridas por el Sr. Jose María , tampoco resultaría acreditada según el recurrente, porque existe un lapso temporal de año y medio en el que este no recibió tratamiento médico alguno.

Esta cuestión aparece igualmente valorada en la Sentencia apelada que, en su fundamento de derecho segundo, al respecto del resultado lesivo y tratamiento médico o quirúrgico que requiere el tipo del art 147.1 CP , razona lo siguiente: 'La existencia de esos resultados lesivos queda acreditada mediante los informes y partes médicos unidos a las actuaciones. Concretamente, como resulta del informe del doctor Indalecio , obrante a los folios 160 y siguientes de las actuaciones y ratificado en el plenario, así como la documentación médica que acompañan (en especial, folio 167), don Jose María requirió para la curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en septoplastia. El informe del doctor Indalecio debe prevalecer sobre el informe del Médico Forense al contemplar el mismo un hecho posterior (la septoplastia) que no pudo valorar el Médico Forense. En todo caso, ya el informe de urgencias estableció la posibilidad de que el paciente, como consecuencia del hecho pudiera sufrir en unos 4-6 meses dificultad respiratoria (f. 5). De forma precisa señaló el doctor Indalecio que la septoplastia fue una intervención quirúrgica necesaria para la curación que iba dirigida, no a corregir la secuela, sino a corregir la lesión inicial consistente en la dificultad respiratoria derivada de la fractura de huesos propios y tabique nasal'.

Ningún error se aprecia en esta valoración que partiendo de unos informes y partes médicos inmediatos a los hechos que, diagnostican: 'fractura de huesos propios de la nariz y de tabique, con dificultad para respirar', en relación con un informe posterior que, vincula causalmente las lesiones producidas con la intervención quirúrgica posterior -septoplastia- pero previsible ya en aquel momento y necesaria para la sanidad del trastorno respiratorio producido por la fractura de huesos y tabique nasal.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, se ha practicado prueba de cargo suficiente, valorada de forma razonada y razonable, en relación con los elementos del tipo de lesiones del art 147.1 CP y su autoría, sin que se aprecie motivo alguno que justifique la revisión de la valoración efectuada en la instancia. Los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo básico del delito de lesiones del art 147.1 CP , por reunir todos los elementos que requiere esta figura delictiva, no pudiendo apreciar la infracción sustantiva denunciada.

(ii).- Discrepa asimismo el recurrente de la aplicación del subtipo agravado del art 148.2 CP negando la concurrencia de alevosía por no estar acreditado que el recurrente fuera golpeado por la espalda, sino de frente, así como que el Sr. Jose María estaba acompañado por un grupo de personas, lo que facilitaba la actuación defensiva.

Con estas alegaciones, se viene a discrepar de los hechos declarados probados en relación con el modo en que se causaron las lesiones y la realidad del golpe propinado por la espalda al lesionado, lo que ya ha sido examinado, sin apreciar error en la valoración de la prueba relativa a este hecho. Y en cuanto a la presencia de un grupo de acompañantes, de los hechos declarados probados, no se desprende que el lesionado estuviera acompañado por persona alguna en el momento de la agresión, Jose María y su amigo Constantino se habían destacado de otro grupo integrado por Camilo y otras tres amigas que había quedado rezagado y de las declaraciones prestadas en la vista resulta que en el momento de la agresión Jose María se encontraba solo, dirigiéndose a por su vehículo aparcado en una campa, mientras Constantino , otro de los amigos, se había separado de aquel y caminaba en otra dirección a buscar su coche.

La Sentencia apelada concluye que concurre la circunstancia de alevosía, 'en su modalidad de alevosía sorpresiva ya que los dos acusados atacaron a don Jose María por la espalda y sin mediar palabra, lo que lo sorprendió hasta el punto de que cayó al suelo, donde quedó a merced de sus atacantes. Don Jose María fue claro al precisar que el golpe inicial fue por la espalda y sin mediar palabra, lo que provocó que cayera al suelo. El propio don Carlos Alberto , aunque relata una dinámica distinta, reconoce que don Jose María cayó al suelo. En definitiva, el ataque se produjo de manera inesperada con la víctima de espaldas y desprevenida de forma que quedó aniquilada cualquier posibilidad efectiva de defensa por su parte. Por otra parte, que la víctima alcanzara a taparse la cara para defenderse no hace desaparecer la alevosía, pues la STS 51/2016 de 3 de febrero dice que 'la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor'.

Este razonamiento no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurso que, aluden a los datos facticos ya señalados, en contradicción con los que la sentencia declara probados, no apreciando motivo alguno que justifique su revisión.

(iii) El cuarto de los motivos del recurso, relativo a la falta de maltrato por la que se ha condenado al Sr.

Jose Luis , sostiene que esta infracción no resulta del relato de hechos probados, pues en el no se atribuyen al recurrente, hechos distintos a aquellos que han determinado la condena del delito de lesiones.

El motivo no puede prosperar, la sentencia expresa en hechos probados como los acusados puestos de común acuerdo y guiados por el propósito de ocasionarles un menoscabo físico se dirigieron hacia Jose María e Constantino y les agredieron, lo que se complementa con el razonamiento contenido en el fundamento de derecho quinto. La jurisprudencia admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico, como aquí sucede. Esta postura aparece recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 (EDJ 2004/82761 ), 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 (EDJ 2003/4268 ), 209/2003 de 12.2 (EDJ 2003/3258 ), 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

Como recuerda la STS 927/2013, de 11 de diciembre , con cita de la anterior de 1 de julio de 2008, esta postura 'fue recogida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de marzo de 2006, según el cual: 'los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica'. Por el contrario los juicios de inferencia por los que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo -como puede ser la posesión de la droga para el tráfico- aun cuando su existencia puede hacerse en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible por cuanto tal afirmación debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el 'factum' de modo gratuito, es decir sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podía ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una tendencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto, cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión solo tiene que ser con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probado la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.



TERCERO. - Con relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que, defiende el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Jose Luis , tampoco puede ser acogida.

La sentencia recurrida valora que 'nos encontramos ante hechos de agosto de 2013 que se instruyeron de manera rápida pero errónea, lo que determinó que una vez remitida la causa en menos de dos años al Juzgado de lo Penal, se tuviera que devolver para que el Ministerio Fiscal presentara su escrito de calificación, de forma que el señalamiento se hizo finalmente para marzo de 2017, teniendo que suspenderse debido a que no había sido citado el perito de la acusación particular con antelación suficiente. Señalado para enero de este año, nuevamente una imposibilidad del perito impidió la celebración que se ha producido finalmente el 23 de febrero de 2018. Todos estos retrasos resultan ajenos a los acusados y sus defensas. Por tanto, en el presente procedimiento concurre la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal consistente en 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', dado que estamos enjuiciando unos hechos ocurridos en agosto de 2013, cuya instrucción y enjuiciamiento no presenta especial complejidad.

Sin embargo, no se aprecia que la dilación producida, siendo extraordinaria e indebida, tenga una intensidad tal que deba apreciarse como muy cualificada. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 26 de noviembre de 2002 ), 'la atenuante muy cualificada es aquélla en la que se aprecia una intensidad de los aspectos que afectan, disminuyéndolas, a la antijuridicidad o a la culpabilidad, más acusada que en los supuestos normales, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse ( Sentencias de 24 de febrero y 26 de marzo de 1998 y las que en ellas se citan y de 12 de febrero de 1999 ; de 14 de junio de 2000 y de 31 de julio de 2001 , entre otras'. En el caso presente, han transcurrido cuatro años y medio desde la fecha de los hechos, tiempo extraordinario e indebido, pero no especialmente intenso por su duración, sin que tampoco se hayan acreditado especiales perjuicios en los acusados. Por tanto, concurre la circunstancia atenuante invocada pero no como muy cualificada'.

Dice la STS, Sala 2ª, de 08-11-2018, nº 538/2018 , que 'Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del Código.

Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12- 6 ; 554/2014, de 16-6 ).

En efecto, decíamos en las STSS 404/2014, de 19 de mayo y 884/2012, de 8 de noviembre, que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo (EDJ 2003/273500 ), y 506/2002, de 21 de marzo (EDJ 2002/6123)); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo (EDJ 2003/25326), por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo (EDJ 2012/118105 ); 805/2012, 9 de octubre (EDJ 2012/232652 ) y 37/2013, 30 de enero (EDJ 2013/4139). En la STS 551/2008, de 29 de septiembre (EDJ 2008/178470), fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio (EDJ 2007/127519), por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero (EDJ 2008/35283), estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. ( STS 375/2017, de 24 Mayo (EDJ 2017/77542)).

La jurisprudencia expuesta no avala el carácter cualificado de la atenuación en este caso; no concurre una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada. Al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no se añade un plus especial de dilación y de inactividad de la causa con la entidad suficiente como para apreciar la cualificación.



CUARTO. - El recurso formulado por la acusación particular, defiende la concurrencia del subtipo cualificado del art 148.1 del CP por haberse empleado en la agresión, modos o formas concretamente peligrosas para la salud o integridad del lesionado. Se alega que la acción de patear repetida y brutalmente la cabeza de una persona, siendo los agresores deportistas, uno de ellos jugador de rugbi, revela la peligrosidad típica que la norma prevé.

La sentencia desestimó la aplicación de este subtipo agravado razonando: 'este elemento exige para su integración que la forma concreta empleada en la acción agresiva suponga un riesgo concreto adicional para la vida o para los resultados lesivos producidos. En el caso presente, el hecho de que fueran dos los atacantes, que golpearan la cabeza del acusado o que este se encontrara en el suelo, no ha supuesto un riesgo concreto adicional para la vida o salud del lesionado, teniendo en cuenta el resultado finalmente producido. Por tanto, no concurre esta circunstancia agravante'.

Pretendiéndose por el recurrente la agravación de la condena de los acusados se ha de precisar, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 14-10-2016, nº 767/2016 , que 'El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierte la absolución o a una agravación de la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. También el derecho de defensa aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal. (...) Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala no puede modificar los hechos declarados probados para condenar al acusado absuelto o para agravar la condena, por lo que el examen del motivo debe partir del respeto a los hechos probados, discutiendo, desde ese respeto, si se ha producido una errónea subsunción al no aplicarse el art 148.1 CP .

Al respecto de este tipo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-12-2013 , que 'tiene como fundamento de su punición no solo la realización de una acción generadora del resultado de lesion es, sino la concreción de un resultado peligroso como consecuencia de la acción por la utilización de armas, medios o métodos peligrosos. Esa especial peligr osidad debe ser valorada en la concreta realización declarada probada'.

Y en este caso, en los hechos probados no consta que las patadas que se propinaron al lesionado lo con extremada violencia, ni que los agresores fueran especialmente corpulentos o deportistas o jugadores de rugbi, ni se desprende que la forma empleada resultara concretamente peligrosa, pues más allá de las lesiones producidas, no se generó ningún riesgo adicional.

Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la acusación particular será desestimado.



QUINTO .- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por una de las defensas y por la acusación particular, así como la adhesión deducida por la otra defensa, confirmando la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.