Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 90/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 90/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 122718
JUZGADO DE LO PENAL Nº NUEVE DE MÁLAGA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan,
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 215
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados /as
Málaga, siete de Junio de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 122/18 procedentes del Juzgado de lo Penal Nueve de Málaga seguidos
por delito de Robo con Intimidación contra Juan María ; cuyas circunstancias personales, representaciones
procesales y defensas, constan en el encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por
reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada de fecha 30/4/2018 se establecen como hechos probados que: 'ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que alrededor de las 01:30 horas del día 25 de diciembre de 2.017, el acusado, Juan María (también conocido con el apodo de ' Canoso '), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se aproximó a Reyes (de 12 años de edad y que se encontraba en compañía de otros amigos menores de edad) cuando se hallaba en la calle Sevilla de la localidad de Fuengirola, y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, le exigió que le entregase el teléfono móvil que portaba o de lo contrario la 'rajaría', ante lo cual aquélla, atemorizada, le hizo entrega del mismo huyendo el acusado a continuación.

El teléfono móvil, propiedad de su madre, Sara , no ha sido recuperado y ha sido pericialmente tasado en 900 euros que se reclaman.

En fecha 05/04/18 se ha procedido a consignar en este Juzgado la cantidad de 900 euros por cuenta del acusado.

Dicho acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 9 de enero de 2.018.

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal : 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Juan María , como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del mismo modo descrita, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES PRISIÓN (2 años y 5 meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito.

Y todo ello, junto al abono de las costas procesales.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a Sara en la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 euros) por el teléfono móvil de su propiedad sustraído y no recuperado, que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, la representación procesal del acusado, Juan María . Transcurrido el período de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la Ley de E. Criminal, impugnado que fueron dichos recursos por el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. CARMEN SORIANO PARRADO HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En relacio#n con las alegaciones relativas a la erro#nea apreciacio#n de la prueba en que las partes fundamentan su pretensio#n revocatoria, asi# como tambie#n en relacio#n a la vulneracio#n del principio de presuncio#n de inocencia o del indubio pro reo, debemos recordar que las facultades de revisio#n en sede de apelacio#n de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobacio#n de los siguientes extremos: a) Que la conviccio#n judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba va#lidamente practicados en el juicio oral con todas las garanti#as de inmediacio#n, contradiccio#n, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su cara#cter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoracio#n y motivacio#n sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lo#gica, la experiencia comu#n o los conocimientos cienti#ficos.

La valoracio#n de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( arti#culo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciacio#n probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, nu#cleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediacio#n, contradiccio#n y oralidad, a trave#s de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso pu#blico con todas las garanti#as ( arti#culo 24.2 de la Constitucio#n Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posicio#n puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, asi# como la forma de expresarse y conducirse las personas que en e#l declaran en su narracio#n de los hechos y la razo#n del conocimiento de e#stos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoracio#n en segunda instancia. Dar ma#s credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposicio#n entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oi#r a quie#nes ante e#l declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimacio#n en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e i#ntimo del Juez, sino a una apreciacio#n lo#gica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razo#n y para hacer compatible la libre valoracio#n judicial y el principio de presuncio#n de inocencia es preciso que el Juez motive su decisio#n (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que so#lo podra# ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciacio#n de la prueba; 2) que el relato fa#ctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El Juez de instancia partiendo de la negativa del acusado sobre la autoria de los hechos, valora de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, consistentes en la declaracio#n de la menor denunciante, que fue vi#ctima del robo con intimidación de su tele#fono mo#vil, y la testifical de referencia de su madre.



SEGUNDO.- El apelante alega, en primer lugar, que la prueba practicada en la instancia no acredita su participacio#n en el delito por el que resulto# condenado. Señala, a estos efectos, que la identificacio#n visual mediante reconocimiento en rueda se encuentra viciada, en la medida en que la testigo tuvio a la vista con anterioridad varias fotografi#as del recurrente, circunstancia que condiciono# decisiva y erro#neamente la identificacio#n posterior. Por otro lado, se cuestiona la propia composicio#n de la rueda, en la medida en que los integrantes no eran similares entre si#.

La STS 30.12.09 , hacie#ndose eco de un cuerpo de doctrina consolidado recuerda que por si# solos los reconocimientos fotogra#ficos hechos por la polici#a judicial no constituyen prueba apta para destruir la presuncio#n de inocencia. Se trata de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una li#nea de investigacio#n, a veces imprescindible cuando no haya otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificacio#n, razo#n por la cual si el sospechoso ha sido identificado, en vez de acudir al reconocimiento fotogra#fico, hay que acudir directamente al reconocimiento en rueda. Por u#ltimo, la citada resolucio#n afirma que el reconocimiento fotogra#fico no priva necesariamente de validez a las dema#s diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificacio#n, lo que habra# de examinarse en cada caso.

Por su parte, la STS de 8 de mayo de 2009 , ha establecido los requisitos que condicionan la validez de esta diligencia, refirie#ndose a los siguientes: -La diligencia debe llevarse a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios (Instructor y Secretario) encargados del atestado, que habra#n de documentarla.

-Ha de realizarse mediante la exhibicio#n de un nu#mero lo ma#s plural posible de cliche#s fotogra#ficos, integrado por fisonomi#as que, al menos algunas de ellas, guarden entre si# ciertas semejanzas en sus caracteri#sticas fi#sicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificacio#n.

-Asimismo, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervencio#n ha de producirse independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicacio#n entre ellas, con la lo#gica finalidad de evitar reci#procas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondri#a una posible coincidencia en la identificacio#n por separado. Incluso en este sentido, para evitar ma#s au#n posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibicio#n de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

-Por supuesto, quedari#a gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificacio#n cualquier sugerencia, o indicacio#n, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

-Finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentacio#n de la diligencia debera# incorporar al atestado la pa#gina del a#lbum exhibido donde se encuentra la fisonomi#a del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, asi# como cuantas manifestaciones de intere#s (certezas, dudas, reservas, ampliacio#n de datos, etc.) e#ste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificacio#n. Igualmente, sera# conveniente incluir la referencia al nu#mero total de albumes y cliche#s exhibidos para descartar sesgos.

Respecto de la diligencia de reconocimiento en rueda . En sentido estricto, se trata de otro acto de investigacio#n mediante el cual un testigo directo procede, ante el Juez Instructor, a la determinacio#n del imputado, asistido de su abogado, de entre un conjunto de personas, como autora de un hecho punible, acreditando dicha individualizacio#n mediante declaracio#n testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida si se cumplen todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en juicio oral. En puridad, por tanto, no es prueba preconstituida, pues el reconocimiento no es 'irrepetible', dado que podri#a tener lugar, hipote#ticamente, en juicio oral mediante rueda, pero un doble condicionante aconseja su anticipacio#n: a) De cara#cter cognitivo, ya que el paso del tiempo puede debilitar la exactitud del recuerdo del testigo, del mismo modo que la persona puede haber cambiado de aspecto; b) De cara#cter juri#dico-garantista, dado que el hecho de que una persona se encuentre ya determinada con la condicio#n de acusada puede introducir sesgos tendentes a la confirmacio#n por parte de los testigos. En todo caso, el reconocimiento en rueda no dispensa al testigo de su obligacio#n de declarar.

Los datos probatorios accedera#n al plenario mediante la lectura de la diligencia ( arti#culo 730 LECR ) y la comparecencia de los testigos que hayan de ratificarla, para potenciar la contradiccio#n.

Partiendo de lo antedicho en el caso que nos ocupa, son dos los motivos impugnatorios: a) La influencia que tuvo en la testigo el hecho de haber visto la fotografi#a del acusado previamente al reconocimiento fotográfico ; y, b) La deficiente composicio#n de la rueda.

Por lo que respecta al segundo motivo impugnatorio, examinada el acta de la diligencia de reconocimiento ( f. 98 y 99) no consta que su composicio#n fuera impugnada por la defensa del investigado.

En lo que respecta al primer motivo la menor en el acto del plenario manifestó que en la comisaria identificó fotograficamente el acusado entre varias fotografías que le exhibieron, negando que le la policia le hubiera exhibido solo la fotografia del acusado .

Ciertamente, cuando a la identificacio#n visual mediante reconocimiento en rueda precede una identificacio#n fotogra#fica existe el riesgo de que el testigo no este# identificando en la rueda el autor de los hechos sino a la persona que identifico# fotogra#ficamente. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la testigo confirmó en el acto de la vista que tuvo perfectamente a la vista el rostro del agresor durante la ejecucio#n del hecho el tiempo suficiente, por lo que captó bien sus rasgos y ello le permitio# recordarlos; por otra parte, la rueda se practico# unos días después de la comisio#n del delito; en dicha rueda, adema#s, la testigo identificó al recurrente sin ningu#n ge#nero de dudas, indetificación que reiteró en el plenario.



TERCERO .- En relacio#n con la declaracio#n prestada por la perjudicada, base de al condena debemos destacar que la Sala coincide con el juzgador a la hora de considerar que su declaracio#n es verosi#mil y persistente en el tiempo, siendo un relato de hecho uniforme y sin fisuras. El Juzgador no aprecia motivos de incredibilidad objetiva ni subjetiva descartando la existencia de mo#viles espurios que pudieran afectar a la fiabilidad de la informacio#n transmitida, habiendo quedado claro que la menor perjudicada no conoci#a previamente de nada al ahora acusado . No se han producido contradicciones en cuanto a lo manifestado por la testigo, sin que estemos ante una contradiccio#n por la circunstancia de que en la denuncia policial y en la declaración prestada en el Juzgado Instructor hubiera indicado que el acusado portaba una navaja y en el plenario explico# que no vio ninguna navaja, que pensó que llevaba una navaja porque se asustó y le dijo que si no le daba el móvil ' la rajaba'. Esta mayor concrecio#n de co#mo sucedieron los hechos no puede llevarnos a la conviccio#n de que existe contradiccio#n en el nucleo esencial de los mismos.

A este respecto, la Sala 2a del Tribunal Supremo, Sentencia nu#m. 1302/2009 de 9 diciembre , ha declarado que ' resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instruccio#n con las que hace despue#s en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las ima#genes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando so#lo han transcurrido unas horas o unos di#as desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaracio#n.

Partiendo, pues, de esa premisa empi#rica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si so#lo conciernen a circunstancias fa#cticas perife#ricas o secundarias, pues en este u#ltimo caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora'.

En consecuencia, la conclusio#n alcanzada por el Juez de instancia no es irracional o ilo#gica, sino plenamente ajustada al resultado de la prueba de cargo, de la que se desprende que fue el apelante el autor de los hechos declarados probados, aclarando la menor que la actitud del acusado y las palabras con las que le conmino ' o me das el móvil o re rajo', la llevaron a pensar que llevaba un cuchillo.

Asi# pues, tras procederse al visionado del acto del juicio se constata sin ge#nero de dudas que se ha enervado la presuncio#n de inocencia, sin que exista vulneracio#n de derecho fundamental.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el argumento de que nos encontramos en presencia de un delito de hurto del art. 234 CP, y no de robo con violencia e intimidacio#n, pues de las declaración de las vi#ctima se desprende la veracidad de la amenaza proferida por el acusado para doblegar la voluntad de la menor .

La constante Jurisprudencia ( TS. 14.4.2016 ) afirma que la intimidacio#n relacionada con el robo viene constituida por el anuncio o conminacio#n de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la victima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginado. Estas reacciones ani#micas deben ser la consecuencia inmediata y directa de aquellas conminaciones o amenazas que efectue# el sujeto activo sobre la victima del despojo, y deben quedar ni#tida y perfectamente descritas en los hechos probados. ( STS de 18 Septiembre de 1998 ). La intimidacio#n ofrece una fuerte carga de subjetividad, razo#n por la cual ha de acudirse al supuesto concreto y a las circunstancias fa#cticas concurrentes de razonable valoracio#n.

En la descripcio#n de los Hechos Probados, basada en el relato de la menor, se infiere que el acusado utilizo# una actitud claramente y fuertemente intimidatoria, en atención a la que la persona destinataria de la misma contaba con 12 años de edad, y en atención a las circunstancias en que se realizó, en horas de la madrugada hallándose la menor en ese momento sola.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los arti#culos 123 del Co#digo Penal en relacio#n con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los arti#culos legales citados, normas de pertinente y general aplicacio#n y en funcio#n de lo hasta aqui# expuesto,

Fallo

1- Desestimar i#ntegramente el recurso de apelacio#n interpuesto por contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirma#ndola de igual modo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casacio#n, exclusivamente por el motivo del arti#culo 849.1o de la LECrim , recurso que habra# de prepararse solicitando, dentro del te#rmino de 5 di#as contados desde la u#ltima notificacio#n de esta resolucio#n, el testimonio a que se refiere el arti#culo 855 de la misma Ley .

Asi#, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual sera# remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecucio#n, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.