Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 401/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 401/2018-1
Procedimiento abreviado nº 279/2016
Juzgado Penal 2 Tarragona
S E N T E N C I A Nº 215/2018
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Leandro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Tarragona con fecha 28 de febrero de 2018 en Procedimiento Abreviado 279/2016 seguido por delito de robo
con fuerza en las cosas en el que figura como acusado el apelante Sr. Leandro y siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 00:50 horas del día 11.01.2016, el acusado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito forzó con un destornillador la puerta de acceso al cuadro eléctrico del Centro de Atención Primaria de Bonavista sito en la calle Set de Tarragona, no logrando apoderarse de ningún objeto al ser sorprendido por agentes de Mossos d'Esquadra, ocasionando desperfectos por valor de 110'50 euros.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: '
PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leandro como responsable criminal, en concepto de autor de los artículos 27 y 28 CP , de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 y 240 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- En concepto de responsabilidad civil , Leandro deberá indemnizar a l'Institut Català de la Salut en la cantidad de 110'50 euros por los desperfectos ocasionados, cantidad que devengará el interés legal correspondiente prescrito en el artículo 576 de la LEC .



TERCERO.- Se impone al condenado el pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso definitivo de los objetos que conforman la pieza de convicción anexa al presente procedimiento, procediendo a su definitiva destrucción, salvo que cualquiera de las partes manifieste en un plazo de 10 días siguientes a la notificación de la presente su interés en su restitución Notifíquese la presente resolución a l'Institut Català de la Salut.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Leandro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Leandro contra la sentencia de 28 de marzo de 2018 del Juzgado Penal 2 de Tarragona (que contiene una condena del apelante como autor de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena) se fundamenta en un motivo de alcance normativo por el que se combate el juicio de culpabilidad contenido en la sentencia. Para el apelante, partiendo de la valoración de los medios de prueba, plasmada en la declaración de Hechos Probados permite decantar un supuesto de delito imposible o de tentativa inidónea, pues a su entender queda claro que ni la acción ni el medio empleado por el Sr. Leandro eran aptos para lesionar el bien jurídico.

A lo sumo, los hechos declarados probados podrían tener encaje, en su caso, en un delito leve de daños.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que la jueza de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, practicada en adecuadas condiciones contradictorias, del que no cabe extraer margen de duda alguno en torno a la concurrencia de todos los elementos configuradores del delito de robo con fuerza, descartando la posibilidad de apreciar la figura de la tentativa inidónea invocada por el recurrente.

Delimitado el objeto del recurso se anuncia la desestimación del mismo por los argumentos que pasamos a desarrollar. Para ello traemos a colación la reciente STS de 22 de marzo de 2018 donde se analiza la evolución doctrinal y jurisprudencial en torno a la figura del delito imposible o la tentativa inidónea.

Explica el TS en la sentencia mentada que la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa (si los actos no deben producir el resultado objetivamente) independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente 'excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa (o delito imposible) no irreal'. En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente 'atendiendo al peligro inherente al intento'.

Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados (imposibilidad de ejecución) o a la inexistencia del objeto (imposibilidad de producción) sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez.

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basaba fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual, si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir, se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción. Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'.

Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que 'la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción'.

La STS 1326/2003, de 13-10 , insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62 CP . Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general'.

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'. La STS 1100/2011 de 27 de octubre , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico.

Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado '. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico. La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico.

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que los miembros de los Mossos d#Esquadra se hallaban en el lugar realizando funciones de seguridad ciudadana. Partiendo del relato de hechos probados el acusado dio principio a la ejecución del delito, empleando un destornillador para tratar de forzar la puerta del cuadro de luces del edificio, puerta que se hallaba junto a la puerta del garaje del mencionado inmueble, habiendo declarado los agentes policiales que el medio era apto para violentar la puerta.

El motivo principal del recurso debe ser desestimado.

Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa contenida en el recurso, debemos cuestionarnos la conveniencia del juicio de punibilidad contenido en la sentencia, a la vista del juicio de tipicidad recogido en la misma. En este sentido, la sentencia apelada estima que el Sr. Leandro es autor de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, y como consecuencia de ello y en aplicación de lo dispuesto en el art.62 CP se decide rebajar la pena correspondiente al delito en un grado. En el presente caso, se justifica dicha opción penológica en el hecho de que la acción desplegada por el recurrente alcanzó un alto grado de ejecución.

El art.62 CP , a la hora de precisar el marco penológico que los jueces pueden aplicar a los delitos intentados, ordena atender tanto al peligro inherente al intento como al grado de ejecución alcanzado en la ejecución del ilícito. No cabe duda que, en el presente caso, a la luz de los hechos declarados probados, nos encontramos ante una tentativa inacabada muy en ciernes, de la que se desprende que el hoy apelante se encontraba intentando forzar la cerradura de la puerta del edificio, sin llegar a conseguirlo, al ser sorprendido en ese momento por los agentes que estaban realizando funciones de seguridad ciudadana. Creemos por ello que con tales datos la opción penológica más respetuosa con el principio de proporcionalidad es la rebaja de la pena en dos grados y no solo en un grado, como se había decantado la jueza 'a quo' y con ello la imposición de la pena de tres meses de prisión.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales, por así disponerlo el artículo 240.2º LECrim .

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Leandro , condenando a este como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de TRES MESES PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.