Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................... 1/2017.-
Juzg. Instruc. Núm. 5 de Toledo. -
Sumario Núm. ................ 1/2016.-
Sentencia núm. 215/2018
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2016, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 5 de Toledo, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Dª Justa
, representada por la procuradora Sra. María Jesús Puche Pérez-Boch y asistida del letrado Sr. Carlos Calvo
Bretaño.
Contra D. Pedro Jesús , con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales; y en libertad provisional
por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 16 al 17 de septiembre de 2013;
representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Luz María Gómez Pérez y defendido por el Letrado
Sr. Saúl Rosell Manglano.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de amenazas leves, cometido en el ámbito de la violencia de género, en domicilio, previsto en el artículo 171.4 y último párrafo del apartado 5 del Código Penal en concurso con un delito de violación, en su modalidad de penetración por vía vaginal, descrito en el artículo 179 en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal. De los mencionados delitos debe responder el acusado en concepto de autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal. Concurre la circunstancia agravante de parentesco, del artículo 23 del Código Penal, en relación con el delito de violación.

Procede por ello imponer al acusado las siguientes penas: - Por el delito de amenazas leves cometido en el ámbito de la violencia de género, en domicilio, previsto en el artículo 171. 4 y último párrafo del apartado 5 del Código Penal, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de TRES AÑOS y, de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, PROHIBICIÓN de que el acusado se aproxime a su ex pareja sentimental, Justa , a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo u cualquier otro frecuentado por ella, así corno que entable con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de TRES AÑOS.

Por el delito de violación, en su modalidad de penetración por vía vaginal, descrito en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal, la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, se solicita la PROHIBICIÓN de que el acusado se aproxime a su ex pareja sentimental, Justa , a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como que entable comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de VEINTE AÑOS.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1, en relación con el 106 del Código Penal, en la redacción dada por LO 5/2010, LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES.

Costas procesales, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizará a Justa en la cantidad de 2.000 euros, por los perjuicios morales sufridos y en 150 euros, por las lesiones físicas padecidas (3 días no impeditivos, a 50 euros por día).

En todos los casos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de firmeza de la sentencia.



SEGUNDO: Por su parte, la Acusación particular, en representación de Dª Justa , no obstante estar personada en la causa, habiendo comparecido ante esta Audiencia, no formuló en tiempo y forma escrito de conclusiones provisionales, mas intervino en el acto del juicio oral, mostrando su adhesión a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal.



TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su defendido por entender que no se perpetro ningún delito y solo de forma subsidiaria interesa la reducción de las penas en dos grados en atención a las dilaciones indebidas y a la vulneración del principio de seguridad jurídica, lo cual en sí mismo es una pena.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Declaramos probado que, en la noche del día 13 al 14 de septiembre de 2013, el acusado, Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de Dª Justa (su pareja sentimental desde diez años atrás), en su vivienda habitual, sita en el DIRECCION000 , NUM001 de DIRECCION001 (Toledo).

En el transcurso de la tarde del día 13 antes citado, mantuvieron entre ellos una discusión originada por un suceso concreto, el mensaje que había llegado al teléfono móvil de Justa con la leyenda 'Hola, que tal nena'. Justa explicó a Pedro Jesús que desconocía el origen del mensaje y la identidad de quien lo había mandado y ella recibido por error. Pedro Jesús pensó que tenía 'un lio' y, cogiendo el móvil, se dirigió al Puesto de la Guardia Civil de la localidad de DIRECCION001 con el propósito de lograr identificar al remitente.

Tras regresar a casa más calmado, Justa y Pedro Jesús pasaron la tarde y noche viendo las carrozas por el pueblo, pero al volver a la vivienda, Pedro Jesús sacó nuevamente el tema del mensaje, reproduciéndose la discusión.

Justa , en un momento de la disputa, le dijo que se iba de casa y que podría ver a sus hijos. Él le respondió que si se iba no volvería a ver a los niños y quemataría a toda su familia y a ella. Justa se fue a su cuarto para acostarse, acudiendo más tarde Pedro Jesús , dándole a conocer que quería mantener una relación sexual. Justa le dijo que no, pero ello no fue suficiente para disuadir a Pedro Jesús , quien logro consumar finalmente el acto sexual penetrándola por vía vaginal, pese a la voluntad contraria a ello expresada por Justa , la cual le pidió, en repetidas ocasiones, que lo dejara, que no quería seguir. Tras terminar la copula y eyacular dentro suyo, Pedro Jesús se quitó de encima, y ella se fue a la habitación donde dormían sus hijos, permaneciendo junto a estos el resto de la noche.



SEGUNDO: El día 16 de septiembre de 2013, a las 15:20 horas, Justa se personó en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 con el propósito de presentar una denuncia contra Pedro Jesús por unas presuntas amenazas, refiriendo que tenía nos pequeños moratones en los brazos y las piernas provocadas por el forcejeo que sostuvo con su pareja tras querer éste mantener relaciones con ella el viernes por la noche, a lo que se negó.

Justa fue acompañada por los agentes de la Guardia Civil quienes le ofrecieron para trasladarla a Centro dela Salud de DIRECCION001 , siendo atendida y derivada posteriormente al Hospital Virgen de la Salud de Toledo. Tras ser explorada por el médico forense que acudió al Hospital en colaboración el Servicio de Ginecología fueron observadas y descritas las siguientes lesiones: a) Hematoma en cara interna del brazo derecho de 2 x 2 cm.

b) Hematoma en flexura del codo izquierdo de unos 3 x 2 cm.

c) Hematoma en cara externa de rodilla izquierda de unos 2 x 2 cm.

La exploración del área genital no arrojó ningún dato relevante, no apreciándose lesiones externas macroscópicas.

Fueron recogidas muestras de lavado vaginal e hisopos de cérvix, vagina y vulva, así como de la ropa interior y pijama que esa noche vestía Justa , remitiéndose las muestras al Instituto de Medicina Legal de Toledo, siendo cotejados el perfil genético de la mezcla obtenida de los hisopos vaginales perteneciente a Dª.

Justa con los de Pedro Jesús arrojando un resultado positivo frente a cualquier otro individuo tomado al azar.



TERCERO: Sin embargo, no consideramos probado, más allá de una duda razonable, que para consumar la relación sexual (penetración vaginal) Pedro Jesús hubiera empleado fuerza física suficiente e idónea para anular la voluntad de Justa e impedir que pudiera actuar según su propio deseo.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal mantiene la acusación (calificación a la que mostró su adhesión la Acusación Particular en representación de Dª Justa ) por un presunto delito de agresión sexual contemplado en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal, en concurso con un delito de amenazas leves cometida en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171. 4 y último párrafo del apartado 5 del código Penal.

El tipo cualificado del delito de agresión sexual que contempla el art. 179 del Código Penal comprende todos aquellos ataques o atentados contra la libertad sexual de la víctima (que es el bien jurídico protegido, entendido como facultad o capacidad de la persona para determinarse espontánea y libremente en el ámbito de la sexualidad) susceptibles de integrarse en las conductas o agresiones expresamente previstas en aquél que describe el delito de violación en sus diversas modalidades(acceso carnal por vía vaginal en el presente caso).

Estos atentados, han de tener una inequívoca significación sexual, de manera que supongan la verificación material de una conducta que responda a un ánimo libidinoso o lúbrico, como elemento subjetivo del injusto implícito en el tipo. Además, la conducta debe tener cierta trascendencia y gravedad, con aptitud para afectar de manera relevante a la libre sexualidad del ofendido.

Elemento especifico de este delito, es el empleo de la violencia o la intimidación con carácter instrumental al atentado sexual, a diferencia de otras conductas de mero abuso, realizadas sin el consentimiento de la víctima, pero sin el uso de violencia o intimidación ( arts. 181 a 183 CP). Concretamente, la violencia implica al empleo material de la fuerza física que se proyecta sobre la persona de la víctima, bastando con la presencia de una violencia suficiente o idónea para doblegar su voluntad.

Dentro del tipo subjetivo, el dolo en el delito de agresión sexual ha de entenderse como la realización consciente y voluntaria de una acción violenta o intimidatorio de carácter sexual, estando presente la intención del sujeto de agredir sexualmente al ofendido, en el cual puede estar implícito el referido ánimo lascivo.

Los requisitos o elementos expresados han sido descritos también por la jurisprudencia, destacando que la acción básica del delito de agresión sexual está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona, y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo, consistente en el acceso carnal por las vías expresadas anteriormente, siempre de significado sexual; y 2) un elemento subjetivo o tendencial, definido como el 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS 4 junio 1999 y 24 junio 2002). Asimismo, se viene considerando la concurrencia de la violencia o intimidación como el medio comisivo para vencer la voluntad de la víctima característico y fundamental de esta infracción ( SSTS 23 septiembre 2000 y 1 julio 2003), estimando que la violencia típica equivale a acometimiento material o fuerza eficaz y suficiente para doblegar dicha voluntad ( STS 4 septiembre 2000). siendo la idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación ( STS 2 octubre 2001).



SEGUNDO: De otra parte, esta Audiencia ha recordado en ocasiones precedentes que el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 declara, en su apartado 2, que toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. En consonancia con ese reconocimiento nuestra Constitución sanciona de manera expresa el derecho fundamental a la presunción de inocencia en el artículo 24.2 , incorporando las exigencias de los tratados internacionales ratificados por nuestro país y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico por la vía del artículo 96 de la Constitución. Finalmente, el artículo 10 de la Carta Magna expone que los derechos fundamentales y libertades que la misma reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España.

De este modo, entendida la prueba en el proceso penal como la actividad de las partes encaminadas a demostrar la veracidad de las afirmaciones fácticas alegadas y el convencimiento psicológico del Tribunal producida a través del juego de los principios de oralidad, inmediación, contradicción, igualdad y defensa, el respeto del expresado derecho a la presunción de inocencia supone que solo serán eficaces para desvirtuarla aquellas pruebas que en su obtención, proposición, admisión, producción y valoración se acomoden a la regulación establecida por el legislador con todas las garantías. Desde este punto de vista puede afirmarse -y esta representa doctrina consolidada emanada por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 31/1981 de 28 de Julio- que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que como regla general vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contracción inherentes al sistema acusatorio, de suerte que la convicción del órgano jurisdiccional sobre la certeza de los hechos enjuiciados se alcance por el contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Esa prueba puede estar constituida incluso por la declaración de un solo testigo, siempre que no surjan razones objetivas que desvirtúen sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida formar su convicción, sin que exista obstáculo legal o procesal que vede otorgar credibilidad al testimonio, independientemente de que la persona que la presta mantenga algún tipo de vínculo afectivo con alguna de las partes, o se trate de la propia víctima, siempre que puedan detectarse las notas generalmente exigidas por la doctrina científica y jurisdiccional, a saber: a) ausencia de datos o indicios que permitan deducir la falta de verosimilitud derivada de una enemistad precedente o propósito de justificar el resultado por otras finalidades o ánimo distinto; b) persistencia en la incriminación, desde el primer momento hasta su última declaración; c) factibilidad, a ser posible corroborado por otros indicios predominantemente objetivos que permitan fortalecerla; d) finalmente, la declaración del testigo puede venir complementada por la absoluta falta de credibilidad de la coartada ofrecida por el acusado. Si su inverosimilitud es patente, ello se traduce en un nuevo indicio de signo acusatorio.



TERCERO: En el supuesto concreto de autos, entendemos oportuno comenzar el análisis de los hechos desde el inicio de la investigación llevada a cabo tras la comparecencia de Justa el día 16 de septiembre de 2013 a las 15:20 horas en el Puesto de la Guardia Civil de la localidad de DIRECCION001 (Toledo).

En la primera diligencia de 'exposición de hechos' (folio 5 del procedimiento) se ha constar que: 'A las 15:20 horas se persona en esta dependencia doña Justa ( NUM002 ), manifestando que quiere interponer denuncia contra su pareja D. Pedro Jesús ( NUM000 ), al haberle amenazado.' Se aclara a renglón seguido que: 'Cuando se comienza la entrevista con esta persona, la misa refiere que tiene unos pequeños moratones en los brazos y en las piernas por un forcejeo con su pareja, tras querer este mantener relaciones con ella el viernes por la noche, a lo que ella se negó.

Se le ofrece por ello ser trasladada al Centro Medico de DIRECCION001 , donde fue atendida y derivada posteriormente al Hospital Virgen de la Salud de Toledo.

Al folio 24 de las actuaciones obra unido el parte judicial emitido por el Servicio de Ginecología de Urgencias del Hospital Virgen de la Salud de Toledo a las 16:37 horas, indicándose en el mismo que la paciente fue previamente atendida en el Centro de Salud de DIRECCION001 . El motivo de reconocimiento 'sospecha de agresión sexual'.

Ese mismo día (folio 123 de las actuaciones) Dª Rita , médico forense perteneciente al Instituto de Medica Legal de Toledo acudió al Hospital Virgen de la Salud, donde (en colaboración con el servicio de Ginecología) exploró a Dª Justa .

Se describen en aquel las siguientes lesiones: a) Hematoma en cara interna del brazo derecho de 2 x 2 cm.

b) Hematoma en flexura del codo izquierdo de unos 3 x 2 cm.

c) Hematoma en cara externa de rodilla izquierda de unos 2 x 2 cm.

La exploración del área genital no arrojó ningún dato positivo diferente: 'sin lesiones externas macroscópicas observables'.

Por último, reseña que se recogieron muestras de lavado vaginal e hisopos de cérvix, vagina y vulva, así como de ropa interior y pijama para su traslado al Instituto de Medicina Legal de Toledo.

Tras ser explorada en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, Dª Justa compareció a las 19:57 horas del día 16 de septiembre de 2013 (folios 13 y ss) extendiéndose acta de declaración, manifestando (al ser preguntada en torno a cómo sucedieron los hechos) que: 'El jueves el agresor la llamó por la mañana por teléfono y ella no lo oyó, por lo que el cuándo regresó a casa está muy enfadado y discutieron, sin llegar a existir amenazas ni agresiones, únicamente gritos. El viernes el agresor se quedó en casa sin ir a trabajar para intentar arreglar la discusión del día anterior. Sobre las tres de la tarde la víctima recibe un mensaje al móvil que dice 'Hola. Que tal nena'. Este mensaje es de una persona que ella no conoce y que se la enviado por error. El agresor vio el mensaje y comenzó otra discusión diciéndole que si le había mandado un mensaje es porque tenía algo con él. Acto seguido este se dirigió al cuartel de la guardia civil con el teléfono de la víctima y volvió casa diciéndole que le habían dicho que si le mandaban ese mensaje es porque tiene algún con él, comenzando otra discusión en la que le dice que te va a arruinar la vida, que le va a quitar a sus hijos, ya que la denunciante manifiesta que se va a marchar con sus padres a León, que no puedes seguir así con él. Tras un rato se tranquiliza un poco y salen a ver las carrozas con los niños y una pareja bebió un poco y, al volver a casa, sobre las dos y media o tres se quedan solos, cuando comienza otra discusión en la que el agresor le dice que si se va la va a matar a ella y a toda su familia.

Cuando se van a la cama, él le dice que quiere mantener relaciones a lo que ella se niega. Ante esto él emplea la fuerza para obligarla a ello. Comienza a agarrarle de los brazos para que no pueda moverse y la fuerza abriéndole las piernas con las suyas. Al día siguiente cuando despertaron está más tranquilo, pero comenzó a preguntarle quien era la persona del mensaje, contestando que no le conocía, que se había equivocado, replicando el agresor de nuevo que si se marchaba iba a hacer todo lo posible porque no volviera a ver a sus hijos. Desde el viernes por la noche le quitó el teléfono dejándole únicamente contestar a su madre, pero estando el presente, no devolviéndole el teléfono ni dejándola sola hasta el lunes 16 que se ha ido a trabajar'.

Al día siguiente (17 de septiembre de 2013) Dª Justa , prestó declaración en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Toledo núm. 5 en la que se afirma y ratifica ante la Guardia Civil añadiendo en relación con los hechos: 'Que se afirma y ratifica ante la declaración prestada ante la Guardia Civil.

Que efectivamente le dijo que le iba a matar a ella y a toda su familia, pero no le profirió ninguna otra amenaza Que amenazas de este tipo no se han producido en los últimos tiempos.

Alguna vez le ha dicho que le iba a quitar a sus hijos y no los iba a volver a ver nunca, pero que nunca la había insultado ni agredido.

Que los hematomas que tiene en los brazos es porque su pareja le agarró fuertemente para tener relaciones.

Que su marido consiguió bajarle a la fuerza el pantalón del pijama y las bragas y la declarante cerraba las piernas. Que su pareja estaba ya desnuda, Que entonces se subió encima de ella y metió una pierna entre sus muslos y luego otra hasta que consiguió abrírselas. Que la declarante intento empujarle, pero no pudo porque su marido la penetró inmediatamente.

Que mientras se producía el acto sexual la declarante le empujaba todo el tiempo, pero no podía quitárselo de encima Que no la forzó ni le empujó ni la arrastró hasta otro lugar, sino que estuvo encima de ella en esa posición durante 15 minutos. Que durante todo este tiempo la declarante le empujaba para quitárselo de encima, pero al final eyaculó en su interior. Que, si bien no se evidencian en el parte médico signos de agresión sexual, su marido sí que le hizo daño. Que cuando terminó su pareja se durmió y al declarante se fue a dormir a la habitación de los niños.

Que nunca la había forzado sexualmente y por tanto nunca había tenido que denunciar puesto que no se habían producido episodios de violencia.

Preguntada porque desde la madrugada del domingo no acudió al hospital ni a la guardia civil hasta el lunes ya entrada la tarde manifiesta que porque su marido le quitó el teléfono y no le dejó comunicarse con nadie ni salir de casa y que cuando ya el lunes se fue su marido a trabajar llamó a su familiar y posteriormente acudió al cuartel de la Guardia Civil.

No hay preguntas del Ministerio Fiscal A preguntas de la Acusación particular: Que el sábado por la tarde su pareja cogió un cuchillo con el que dijo que se iba a quitar la vida y que también iba a matar a los niños y que no les acercó el cuchillo porque los aparto la declarante Preguntada por SSª porqué no comunicó este hecho a la guardia civil manifiesta que lo dijo, pero no lo pusieron. Que estos hechos no solo ocurrieron delante de los niños, sino que el hermano de Pedro Jesús estaba presente.

Que quiere que se acuerde una orden de protección con medidas civiles en los términos que ya mencionó ante la Guardia Civil.

A preguntas de la defensa: Que durante esa semana no habían mantenido relaciones sexuales normales, y que desde hacía dos semanas no habían tenido ningún acto sexual.

En el acto del juicio oral, Dª Justa ratificó las declaraciones prestadas en las ocasiones precedentes, reseñando, entre otros detalles, que mantenían una relación de convivencia con el acusado (D. Pedro Jesús ) desde hace 10 años y que fruto de dicha ella son sus dos hijos.

Que el origen de lo ocurrido estuvo motivado por un mensaje que llegó a su teléfono móvil ('hola, que tal nena'), recibido por error, remitido por una persona que no conocía y Pedro Jesús pensó que tenía un lio. Este hecho motivo una discusión.

Pedro Jesús cogió el teléfono móvil y se fue al Cuartel de la Guardia Civil. Tras volver a casa, nuevamente discutieron por el mismo motivo, calmándose un poco. Salieron por la noche a ver las carrozas y tras regresar a casa se inició una vez más la discusión, sacando él nuevamente el tema. Ella le dijo que se iba con su familia y que podía ver a sus hijos. El respondió que si se iba no volvería a ver a los niños y que la mataba a ella y a toda su familia.

Justa se fue a la cama (ella sola), él llegó después manifestándole que quería tener relaciones y ella dijo que no y la forzó.

Empezó a quitarle la ropa, le sujetaba con una mano y le bajo el pantalón y las braguitas con la otra, logró después introducir una rodilla entre sus piernas y posteriormente, situado encima suyo, la penetró por vía vaginal. Ella le dio que la dejara que no quería seguir. No podía quitarse de encima a Pedro Jesús , ella le empujaba, pero no podía. Tras terminar se quitó de encima y ella se fue a la habitación de los niños.

Centrados en el núcleo esencial del hecho narrado por la víctima consistente en el acceso carnal por vía vaginal utilizando violencia, la Sala, basándose en la información facilitada por los informes médicos de asistencia y reconocimiento de la víctima entiende que las lesiones que presentaba Dª Justa en ambos brazos y rodilla son compatibles como las maniobras de inmovilización y reducción descritas por aquella. Más claro en el caso de los hematomas en la cara interna del brazo derecho y en la flexura del codo derecho (parte delantera de codo donde este se flexiona, en contraposición a la parte posterior o abultamiento óseo denominado olecranon).

Menos evidente en relación con el hematoma situado en la rodilla izquierda, pero en su cara externa.

En este sentido, la introducción de la rodilla entre las piernas de la víctima, empleando fuerza con propósito de separarlas, aparentemente no genero lesión alguna en la cara interna de las piernas de Justa .

Por otro lado, cuando para consumar la agresión es preciso despojar a la ofendida de la ropa con violencia (pantalón del pijama y prenda interior inferior femenina, según describe ella) o se intenta separa los miembros inferiores de la mujer, pueden identificarse equimosis o erosiones en la zona inguinal.

Por último, en relación al área genital externa, no se apreció tras su exploración (realizada tres días después de ocurrir los hechos) ningún signo de lesión en la zona púbica, vulva y labios mayores por su cara externa como interna.

La ausencia de este tipo de lesiones periféricas introduce un margen de equivocidad a la hora de interpretar el grado de violencia empleada por el acusado para consumar la agresión, aunque la ratificación de los informe emitidos por los médicos forenses, así como los análisis de muestras de hisopos vaginales pertenecientes a Justa son compatibles con una mezcla de restos celulares de la propia Justa y espermáticos de Pedro Jesús (folios 466 y siguientes del sumario), lo cual confirma el hecho cierto de la relación sexual consumada por Pedro Jesús esa noche.

El problema para la Sala se sitúa en determinar, con un margen razonable de certeza, si dicho acceso carnal tuvo lugar con violencia, en los términos que refirió la víctima en el acto del plenario. Desconocemos si las lesiones que presentaba Justa en ambos brazos y rodilla se produjeron en dicha ocasión, más allá de su declaración y su compatibilidad solo parcial con la forma en que, según describe, tuvo lugar la agresión.

Pero el hecho de que no fueran observadas lesiones en forma de equimosis o cardenales en manos, muñecas, ni tampoco en el área inguinal, en plano cooperar de contacto con la superficie de apoyo (más lógico no hallarlas al producirse el acto sexual en la cama) y, sobre todo, en la zona púbica y área genital externa, introducen un margen significativo de incertidumbre.

El acusado no golpeo a la víctima. La respuesta ante la presunta voluntad manifestada de no desear mantener una relación sexual no supuso la rotura del pantalón del pijama o de la prenda interior por parte del agresor, ni fue precedida de una situación de intimidación o temor de un posterior acto de violencia.

Justa no refiere haber solicitado socorro o que el acusado le hubiera tapado la boca o golpeado previamente o durante el curso del acto sexual. Es cierto que no se precisa, para integrar el tipo, una violencia irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada, bastando con que esta resulte suficiente, idónea y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto de yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la mujer por puro convencimiento de la inutilidad de prolongar su situación o el temor de una reacción más violenta ante el persistencia de la negativa a mantener esa relación sexual, pero sigue subsistiendo la duda en torno a la concurrencia de una violencia típica, entendida como acometimiento material o fuerza eficaz suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, idónea para impedir a la misma según su propia autodeterminación.



CUARTO: Por lo que atañe a la declaración prestada por el acusado, la negación abierta, tanto en lo atinente a la conminación proferida frente a ella (advirtiéndole que si se iba de casa no volvería a ver a los niños o que mataba a ella y a su familia), como en lo relativo a la voluntariedad de la relación sexual mantenida con Justa la noche del 13 a 14 de septiembre, no es convincente.

No parece muy normal que, el solo hecho saber que su compañera sentimental había recibido un mensaje con rezaba 'Hola, que tal nena.', determine que Pedro Jesús se desplaza hasta el Cuartel de la Guardia Civil con propósito de lograr la identificación de su remitente o de que alguno de los agentes hablara con aquél.

Por el contrario, invita a pensar que Pedro Jesús claramente dudaba de la explicación dada por Justa , sospechando que le era infiel.



QUINTO: La duda razonable en torno a la concurrencia de una violencia típica, eficaz y suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, no excluye esta Sala sí considere suficientemente acreditada que la relación sexual no fue consentida en ningún momento, ni aceptada de forma tácita por Justa , menos aún en la situación de nerviosismo en la que se hallaban, tras mantener una nueva discusión sobre una presunta infidelidad.

Ello permite a esta Sala, sin generar indefensión al acusado y su defensa, optar por una calificación homogénea (pero excluyendo la apreciación de violencia típica) de abusos sexuales con penetración vaginal, prevista y penada en el artículo 181. 1 y 4 del Código Penal, según redacción vigente al tiempo de ocurrirlos hechos (Texto actualizado por LO 2/2010, de 3 de marzo en vigor desde el 23 de diciembre de 2010).



SEXTO: Igualmente consideramos suficientemente probado la comisión de un delito de amenazas leves, perpetrada en el ámbito de la violencia de género, prevista y penada en el artículo171. 4. del Código Penal.

SEPTIMO: Del expresado delito de abuso sexual y de la falta incidental de amenazas leves es responsable, en concepto de autor directo e inmediato, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado, Pedro Jesús , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que integran ambas infracciones penales.

OCTAVO: En la realización de dicho delito han concurrido las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1º.-Parentesco, esto es, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halla ligado de forma estable por análoga relación de afectividad con el agresor (del art. 23 C.P.).

Como regla general la jurisprudencia viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal esta circunstancia opera como una agravante, siendo por otro lado, razonable presumir que los motivos que determinaron el abuso sufrido por la víctima guardan una estrecha relación con el vínculo afectivo subsistente entre agresor y ofendida, hallándose probada (no siendo discutida por la defensa) la existencia de este lazo afectivo entre acusado y víctima por un período prolongado de tiempo ( más de10 años).

2º.- Dilaciones Indebidas. Esta Sala, con carácter previa, debe traer a colación la propia doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal que se recoge en numerosas resoluciones a las que expresamente se refiere la sentencia de la Sala Segunda de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013, compilando aquella.

Señala dicho Tribunal que: ' Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 EDJ2011/155242 y 480/2012 de 29.5 EDJ201 2/1 54702, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22 ,6 EDL201 0/1 01204, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP EDL1995/16398, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 EDJ2008/291478), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 EDJ2004/234842, 12.5.2005 EDJ2005/69393, 25.1 EDJ2010/5963, 30.3 EDJ2010/31683 y 25.5.2010 EDJ2010/92255).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 EDJ2010/31683 , lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 EDJ2007/206060, 892/2008 de 26.12 EDJ2008/243998, 443/2010 de 19.5 EDJ2010/84215, 457/2010 de 25.5 EDJ2010/92255, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c.

España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ2003/12736S, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS n. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995, 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS núm., 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS.

654/2007 de 3.7 EDJ2007/100795, 890/2007 de 31.10 EDJ2007/199770, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si (os hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 EDJ2009/16829).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 EDJ2009/32143).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 EDJ2009/25537 y 17.3.2009 EDJ2009/32143) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 EDJ2009/50770 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 EDJ2002/59901, 39/2007 de 15.1 EDJ2007/4030 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 EDJ2004/8283, 1230/2005 de 28.10 EDJ2005/180359, 827/2006 de 10.7 EDJ2006/282122, tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 EDJ2003/152589, más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7, EDJ2005/119232 1067/2006 de 17.10 EDJ2006/299608, dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6EDJ2010/152975.' En el caso de autos, esta Sala no puede obviar el hecho de que, si atendemos sólo a la contemplación del lapso temporal que media desde el inicio del procedimiento (el día 17 de septiembre de 2013) y aquel en el que finalmente se celebró el juicio oral (el día 23 de octubre de 2018) es significativo el periodo de tiempo invertido en la tramitación de la causa, excediendo del que sería razonable.

Entendemos, por ello, que resulta suficientemente acreditadas no solo las exigencias o requisitos establecidos en el artículo 21. 6º del Código Penal, sino también la consecuencia gravosa que para el acusado supuso dicha demora.

Sin embargo, no es apreciable un supuesto de extraordinario retraso, excepcional y grave. Mas al contrario, aquel obedece en buena medida a la necesidad de practicar determinadas diligencias esenciales para la celebración del juicio y a la tramitación de los recursos interpuestos por la defensa del acusado (reforma y subsidiario de apelación) frente a determinadas resoluciones, incluidas el auto procesamiento dictado en fecha 21 de marzo de 2017 o el auto de 10 de mayo de 2017 por el que se interesó la recogida de muestras indubitadas del investigado procesal, para el análisis del ADN y cotejo con los restos de semen obtenidos de la ropa e hisopos de vagina y lavado vaginal, resuelto finalmente por esta Audiencia Sección 1ª, por auto de 8 de junio de 2017 ( folio 436 del sumario).

NOVENO: La individualización de la pena señalada para cada una de las infracciones debe hacerse en aplicación de los artículos 181. 1 (abuso sexual o, sin violencia o intimidación y, sin que medie consentimiento) y 4 (cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal...) del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos, en concurso real con un delito de amenazas leves, en el ámbito de la violencia de género, del artículo 171. 4. del mismo texto legal.

La pena prevista para el primer delito en toda su extensión sería de 4 a 10 años. Al apreciar la concurrencia de una circunstancia agravante y una atenuante, en aplicación del artículo 66. 7 del Código Penal, deben ser valoradas y compensadas racionalmente para la individualización de la pena. Entendemos que no persiste entre una y otra un fundamento cualificado de agravación (imposición en su mitad superior), ni de atenuación (que determine la imposición de la pena inferior en grado) y aunque que los hechos revisten clara relevancia penal, deben enmarcarse en una tesitura de arrebato u obcecación provocada por la desconfianza y celos del acusado, lo cual nos lleva a fijarla en el límite inferior de su extensión.

La pena prevista para el segundo delito en toda su extensión sería de seis meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días. Creemos razonable fijar la pena de prisión en siete meses con las penas accesorias correspondientes en los términos que se recogen en el fallo.

DECIMO: Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( art. 109 y 116 CP), incluida la indemnización del daño o perjuicio moral ( art.

110 - 3º CP) que pudiera haberse irrogado a la persona agraviada.

Es conocida la doctrina jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo al señalar que las infracciones de esta naturaleza (delitos contra la libertad sexual), generan de forma natural un daño moral, sufrido a consecuencia de estos hechos.

Aquel existe 'per se' y es inherente a la propia conducta desarrollada por el acusado, cuantificándose de modo prudencial sin necesidad de sujetarse el arbitrio judicial a pauta, base o condicionamiento de clase alaguna, aclarando que la indemnización cumple una función de compensación.

De acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede indemnizar a Dª Justa , por el daño moral causado a consecuencia del delito de abuso sexual en la cantidad de 2.000 €, más la suma de 150 € por daño corporal.

UNDECIMO: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).

Fallo

1) DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Pedro Jesús del delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal por vía vaginal de los artículos 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal.

2) SIN EMBARGO, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús , como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181. 1 y 4 del Código Penal (según redacción vigente a fecha 14 de septiembre de 2013, actualizada por LO 2/2010, de 3 de marzo y LO 5/2010 de 22 de junio de modificación del Código Penal, en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010) en concurso real con un delito de amenazas leves, cometido en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 del mismo texto legal, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo texto legal en relación con ambos delitos, a las siguientes penas: A) Por el delito de abuso sexual a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. PROHIBICIÓPN DE APROXIMARSE a Dª Justa , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 500 metros o de COMUNICARSE con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante CINCO AÑOS.

B) Por el delito de amenazas leves a la pena de SIETE MESES de prisión, PROHIBICION DE APROXIMARSE a Dª Justa a su lugar de residencia o cualquier otro frecuentado por ella a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio (verbal, escrito, telemático, informático) durante UN AÑO Y TRES MESES y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por idéntico periodo de tiempo.

Igualmente condenamos al acusado al abono de las costas procesales y a que indemnice a Dª Justa en las sumas de 2.000 euros en concepto de daño moral y en 150 euros por los daños corporales sufridos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. -