Sentencia Penal Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 21/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 215 / 2019
PRESIDENTE.
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA.
P. SUMARIO: 1/2018
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 21/2018
En la ciudad de Almería, a 17 de mayo de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, por un delito de
Felix , provisto de NIF NUM000 , nacido el día NUM001 de 1993, hijo de Gabino y Aida , representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ballesteros Ferrón y defendido por la Letrada Sra. Rapallo Sánchez.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Ángela , en nombre y representación de su hija menor
de edad Crescencia , personada en la causa como Acusación Particular, representada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Gutiérrez y defendida por el Letrado Sr. Ortega García.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, en virtud de atestado del Equipo de Policía Judicial de DIRECCION000 -Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, del acusado y de sus respectivas defensas; practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años de los artículos 183.3 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor, el procesado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Crescencia a una distancia de 300 metros por tiempo de 10 años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, libertad vigilada por tiempo de 8 años, conforme determina el artículo 192 del Código Penal , y costas.

En concepto de responsabilidad civil, procede que se condene al procesado a indemnizar a Crescencia en la cantidad de 1.000 euros por el daño moral causado, a lo que se adhirió la Acusación Particular.



CUARTO.- La Defensa solicito la libre absolución de su defendido y de forma alternativa o subsidiaria, la aplicación del articulo 183 quater o en su caso el articulo 14 del Codigo Penal , por entender que concurría error de prohibición al ignorar el procesado que la menor tenia 14 años.



QUINTO.- Concedido al procesado el derecho a la ultima palabra, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que durante la noche/madrugada del día 9 a 10 de diciembre de 2016, el procesado Felix , que contaba con 23 años de edad y con antecedentes penales cancelables, se quedo a solas con la menor, Crescencia que contaba con 14 años de edad, a la que conocía con anterioridad, en su su domicilio sito en C/ DIRECCION001 , número NUM002 de DIRECCION002 . El procesado le propuso a Crescencia mantener relaciones sexuales, afirmando que alguna vez tenia que ser la primera, a lo que accedió la niña y aquel, a sabiendas de que tenia 14 años, la penetro vaginalmente.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183. 1 . 3 del Código Penal y asi lo mantiene el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que dirigen la acción en estos términos frente a Felix .

El artículo 183 del Código Penal , en su apartado 1 dispone que ' el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años '.

Y que en el apartado 3 establece que ' cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2 '.

Con la redacción dada al precepto penal conforme a la LO. 1/15 de 30 de Marzo, que entró en vigor el día 1 de Julio de 2.015, y, por ende, plenamente aplicable en la fecha en la que se cometen los hechos aquí enjuiciados, el Legislador viene a realizar la transposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de Octubre de 2.007, ratificado por España el 22 de Julio de 2.010, publicado en el BOE. de 12 de Noviembre de 2.010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años.

Así pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el Legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, los 16 años. Ello salvo que concurriera la excusa absolutoria que también se previene en el artículo 183 quáter del Código Penal , que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, disponiendo que ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez '.

La defensa de Felix se articula sobre tres motivos distintos, como expuso en el Plenario: a) falta de prueba sobre la existencia de relaciones sexuales con la menor; b) concurrencia de consentimiento como causa de exclusión de responsabilidad criminal prevista en el artículo 183 quáter ; y c) concurrencia de error de prohibición (por ignorar el procesado que la niña tenia 14 años) del artículo 14.1 del Código Penal .



SEGUNDO. Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.

Este Tribunal tras la practica de la prueba que ha presenciado en el Plenario no tiene ninguna duda, de la realidad de los hechos declarados probados.

Consideramos acreditada la existencia de una relación sexual con penetración con la menor Crescencia , hecho acreditado en virtud de la contundente declaración de la menor. En efecto, consta la declaración incriminatoria de la victima que fue examinada sobre los hechos mediante su declaración practicada primero en sede policial y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, reiterada ante las psicólogas y mantenida en el plenario Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 ' Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima , puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre ' Nuestro Tribunal Supremo -entre otras- en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S . 46/11, de 11.4 como por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.- Ningún trastorno o enfermedad padece la menor Crescencia que presenta un grado de madurez y desarrollo suficiente para relatar los hechos y comprender lo que relata.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones. La enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

No consta acreditado móvil espurio alguno, ni enemistad determinante de falsedad en su relato. La menor indico que averiguo que el procesado estaba al mismo tiempo con ella y con su amiga Palmira , y se enfado, le sentó mal, ' pues no entendía como había podido hacer eso ', dijo textualmente. Dicho sentimiento, a nuestro juicio, no invalida su testimonio como asi pretende la Defensa.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos . Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

El relato expuesto por Crescencia es desde todos los puntos de vista desde los que puede ser analizado, completamente lógico y verosímil. La niña manifestó que conocía al procesado por medio de su amiga Palmira , también de 14 años de edad y que iban a casa de Felix a beber y fumar marihuana.

Que el dia de los hechos estuvieron bebiendo y fumando y acompañaron a Palmira a su casa, regresando al domicilio de Felix , pues ella necesitaba ir al cuarto de baño. Que una vez en su casa el le insistió en mantener relaciones sexuales, diciéndole que alguna vez tenia que ser la primera, que se besaron y ella accedió, marchándose al dormitorio de Felix quien le quito toda la ropa de cintura para abajo, desnudándose el. Que ella estaba nerviosa porque era la primera vez, que la trato bien y le dolió y pararon, insistiendo en que la penetro, ademas esa noche sangró.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.- En el presente supuesto contamos ademas de con la declaración de la niña, con la fotografía aportada (fol 22) en la que se ve al procesado con la menor y otra niña de similar edad- suponemos que debe ser Palmira -, asi como un informe de un ginecólogo que exploro a la menor a petición de la madre, (fol 23) en el que se lee a fecha 21/12/16 - pocos días después de ocurrir los hechos- ' himen complaciente y en el borde lateral izquierdo se observa pequeño desgarro '. Ambos documentos han sido impugnados por la Defensa de modo artificioso, limitándose a enunciar la impugnación, sin dar motivo alguno, si lo es porque se cuestiona su autenticidad, su contenido o ambos, y que a juicio de esta Sala no priva de valor probatorio a los mismos.

3.- Persistencia en la incriminación , que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.- La menor Crescencia ha declarado en la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción, ante las Psicólogas Forenses y en el Plenario, ha mantenido absolutamente la misma versión de lo ocurrido, sin desdecirse ni contradecirse, basta a estos efectos dar lectura a sus declaraciones y constatar la coincidencia de todas ellas con la mantenida en el plenario.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.- La declaración de la niña esta llena de detalles, concretando que volvieron a casa de Felix porque ella necesitaba ir al cuarto de baño, que Felix le dijo que alguna vez tenia que ser la primera, que le quito la ropa de cintura para abajo y el se desnudo por completo, que todo ocurrió en la cama.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Reiteramos lo expuesto.

En definitiva, en este tipo de delitos, como el que se juzga , que por su naturaleza se refugian en la clandestinidad, negar validez a la declaración de la víctima sería tanto como avalar la impunidad de muchas conductas, sin que ello suponga en ningún caso, que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba incriminatoria, no deba ser valorada con las debidas cautelas, por lo que el testimonio de la víctima, como prueba de cargo, exige una cuidadosa y prudente valoración por el tribunal sentenciador, como hemos reflejado con detalle.

Frente al contundente testimonio de la niña, el procesado Felix negó cualquier tipo de relación sexual, acercamiento o tocamiento de contenido sexual, indicando que unicamente fue a su domicilio en dos ocasiones, que el vivía como pareja con Palmira y que nunca se había quedado a solas con Crescencia - a la psicóloga no le dijo nada de esta convivencia, es mas, indico que el día de los hechos acompaño a Palmira a su casa junto con Crescencia . Que cuando las niñas iban a su casa el estaba jugando a videojuegos. Llego a indicar que ignoraba que Crescencia tuviera 14 años, que se entero tras la denuncia, contradiciéndose con lo afirmado en el Juzgado de Instrucción en donde reconoció saber que Crescencia tenia 14 años y a la psicóloga.

El segundo argumento utilizado por la Defensa es la concurrencia del libre consentimiento como causa de exclusión de tipicidad, al amparo de lo previsto en el artículo 183, quater, del Código Penal .

La Directiva 2011/1993/UE (LCEur 2011, 2147), relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, es objeto de transposición a nuestro derecho positivo mediante la LO. 1/15 de 30 de Marzo, que introduce modificaciones en los delitos contra la libertad sexual. En la Exposición de Motivos de ésta se refleja como novedad más importante que ' se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años ', subrayando que ' La Directiva define la edad de consentimiento sexual como la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor . En la regulación anterior a la LO. 1/15 la edad de protección prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos --donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años-- y una de las más bajas del mundo.

Es cierto que la LO. 1/15 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater, según el cual 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ',. Se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son, siempre el consentimiento del menor y ademas, la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez.

Nuestro Tribunal Supremo, en auto de 23 de Marzo de 2.017 Ponente: José Ramón Soriano Soriano, con cita a su vez de la sentencia del Tribunal Supremo 18 de Enero de 2.017 , sostiene que con respecto a dicha exclusión de responsabilidad ' la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios (....) Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso '.

El procesado contaba con la edad de 23 años cuando ocurrieron los hechos y con respecto al desarrollo y madurez mental del mismo, la Psicóloga afirma que (fol 57) presenta un CI de 78, es decir, inteligencia baja, su nivel madurativo y su desarrollo emocional es el propio de una edad cronológica de 19 años y 4 meses.

En cuanto a la menor Crescencia , esta tenia 14 años en la fecha de los hechos y respecto de su desarrollo y madurez mental, la Psicóloga concluye (fol 66) que su nivel madurativo y su grado de desarrollo emocional es inferior a su edad cronológica, sin concretar mas datos, presentando un CI de 88, inteligencia normal-baja.

De modo que se acredita la existencia de dos personas, Crescencia y Felix , que cronologicamente se llevan 9 años de edad, en la fecha en la que ocurren los hechos- diferencia de edad que a juicio de esta Sala es importante- y que se refleja igualmente en su diferente grado de madurez y desarrollo, pues si bien Felix tiene una madurez de un joven de 19 años, Crescencia tiene una madurez inferior a los 14 años. En cuanto a la diferencia de edad a modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 946/16 de 15 de Diciembre , examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de once años y otra mayor que ella en ocho años y siete meses , en una relación de 'pseudo-noviazgo o pre-noviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO. 1/15, en el artículo 183 quáter del CP '.

En el presente caso no existe ninguna relación de noviazgo o similar. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1001/16 de 18 de Enero , examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor ', considerando igualmente inaplicable el consentimiento de la menor. El TS destaca que en los dos casos ' la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio ' y que ' a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada '. Consecuentemente, en ambos supuestos el Tribunal Supremo considera inaplicable el artículo 183 quater y esta Sala, entiende inaplicable la causa de exención que se postula, por la abultada diferencia de edad y desarrollo madurativo existente entre ambos.

Para finalizar, la Defensa alega la existencia de error de prohibición - debemos entender que se refiere a error de tipo- por cuanto el procesado ignoraba que Crescencia tenia 14 años, circunstancia de la que se entero con posterioridad.

Como indica el Tribunal Supremo en STS num 567/2018 de 21/11/2018 ' Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero , el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia. Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.' El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de menor de 16 años. En el presente supuesto el procesado en su declaración en el Juzgado de Instrucción afirmo saber que Crescencia tenia 14 años, lo que ratifico a las Psicólogas, pese a que en el plenario, como estrategia defensiva, negara tal realidad. La menor Crescencia , afirmo que Felix sabia que tenia 14 años, igual que Palmira pues eran amigas, remitiéndonos en cuanto a la credibilidad de su declaración a lo expuesto anteriormente para evitar reiteraciones innecesarias. Además, el procesado reconoció haber conocido a Crescencia a través de Palmira de la que si sabia, según el, que tenia 14 años, siendo razonable pensar que las amigas de Palmira , con la que por cierto ha tenido un hijo, tuvieran una edad similar, por lo que pudo y debió tomar precauciones para conocer la edad de la niña.

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TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado Felix de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- El articulo 183.1 Y 3 del Código Penal establece para la conducta descrita, la imposición de la pena de prisión de 8 a 12 años. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han solicitado la imposición de la pena de 9 años. Esta Sala entiende que, en aplicación de lo previsto en los artículos 61 y 66. 1 6ª del Código Penal , al no concurrir en el acusado circunstancias atenuantes ni agravantes y valorando la entidad de los hechos cometidos, las circunstancias del procesado y no concurriendo dato alguno que aconseje mayor pena, debemos imponer la pena de 8 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 56 del Código Penal .

Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal , y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Crescencia , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 300 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 9 años De conformidad con lo previsto en el articulo 192 del Código Penal , a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en este Titulo 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexual', se les impondrá ademas la medida de libertad vigilada, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal y a tenor de lo dispuesto en el articulo 106 del Código Penal , es procedente su imposición, por tiempo de 5 años, si bien la fijación de su contenido se remite a lo que en ejecución de sentencia se acuerde en el momento oportuno y tras el cumplimiento de la pena de prisión, sin que sea procedente fijarlo en este momento.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, el Mº Fiscal y la Acusación Particular solicitan la suma de 1.000 euros en concepto de daño moral.

Obviamente el daño moral sufrido por la menor resulta inherente a tan singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el 'quantum' definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos, porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769 ) , o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987) , los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15 , mencionando otras anteriores, ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones '.

Añade la expresada sentencia que ' el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras) .' Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que ' el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico '.

Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual de quien en su momento contaba con 14 años, el sufrimiento ya de por si acarreado a una niña de esta edad, la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales, estimamos que la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal es adecuada.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al procesado Felix , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DEPRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a la persona de la menor Crescencia , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 300 metros, así como de COMINICARSE CON ELLA por cualquier medio, por tiempo de NUEVE AÑOS, con imposición de la medida de 5 años de libertad vigilada, debiendo determinarse en que consistan las medidas precisas, cuando se vaya a ejecutar la libertad vigilada, así como al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felix a que indemnice a Crescencia , en la cantidad total de 1.000 euros mas intereses legales previstos en el articulo 576 de la LEC .

Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.