Sentencia Penal Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 190/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00215/2019

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EMC

Modelo: 213100

N.I.G.: 13034 41 2 2007 0005806

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000190 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000500 /2016

Delito: FALTA ESTAFA,APROP.INDEBIDA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Recurrente: Jaime, Martin , Mauricio , Maximo

Procurador/a: D/Dª JUAN VILLALON CABALLERO, JUAN VILLALON CABALLERO , JUAN VILLALON CABALLERO , MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , MARIA JOSE RODRIGO GARCIA

Recurrido: Mauricio, Maximo

Procurador/a: D/Dª JUAN VILLALON CABALLERO, MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, MARIA JOSE RODRIGO GARCIA

SENTENCIA Nº 215

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados/as

D. LUIS CASERO LINARES

Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON

En CIUDAD REAL, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. JUAN VILLALON CABALLERO, en representación de D. Jaime, D. Martin y D. Mauricio, bajo la dirección del Letrado D. JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, y por la Procuradora Dª CARMEN FRIAS GOMEZ, en representación de D. Maximo, bajo la dirección de la Letrada Dª MARIA JOSE RODRIGO GARCIA, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 500/2016 del JDO. DE LO PENAL nº 3; habiendo sido parte en él el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha siete de julio de dos mil diecinueve, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Maximo como autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar el acusado directamente y LINCE IBERICA con carácter subsidiario, a la Caja Monte (Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, hoy CAIXABANK) en la cantidad de 19500 euros y gastos que se acrediten derivados de las actuaciones para el cobro de la deuda. Para el caso de que dicha entidad bancaria logrado el cobro del importe de la deuda a través del citado procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 29/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Almagro, dicha cantidad deberá ser abonada a Martin y Jaime, además de los gastos derivados de su actuación en el proceso en oposición a la demanda presentada, en cuanto terceros perjudicados en las actuaciones, interés legal del art. 576 LEC; costas procesales, incluidas las de la acusación particular de Jaime y Martin.

Que debo absolver y absuelvo a Maximo del delito de estafa que por la compra de AUXITÉCINA 2000 S.L, venía siendo acusado por la representación de Mauricio, declarándose de oficio las costas procesales.'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Único.- Se considera probado y así se declara que En fecha 19 de mayo del 2006 se celebró ante notario en Ciudad Real escritura de compraventa de las participaciones sociales de mercantil Auxitécnica 2000 SL, por la que el acusado Maximo, nacido el NUM000-55 y con antecedentes no computables, en representación de la empresa Lince Mobiliario S.L. (de la que era administrador único) adquiría las participaciones que los socios Jaime, Ángel Jesús, Miguel Ángel, Abel, Martin, Mauricio y Agustín tenían en dicha mercantil a cambio de la asunción de las deudas que mantenía dicha mercantil contabilizadas en el pasivo del balance, en concreto el saldo deudor de las pólizas de préstamo concertadas con Caja Madrid, Caja Castilla la Mancha, BBVA, Caja Rural de Ciudad Real y Caja de Ahorros El Monte, ascendiendo el importe total de la deuda a 441.422,01 euros y Aval a favor de Biesse Ibérica Woodworking Machinery S.L. por importe reclamado de 215.659,20 euros, así como las deudas personales con los socios por importe de 219.650,95 euros. Mediante la citada operación el acusado adquirió la totalidad de las participaciones sociales y de hecho la propia empresa.

Con posterioridad a la celebración del contrato el acusado no hizo efectivas las indicadas deudas, lo que motivó que por parte de los acreedores se interpusieron diversas demandas dando lugar a los correspondientes procedimientos judiciales que se siguieron contra la mercantil Auxitécnica 2000 SL y contra los vendedores que figuraban como fiadores en los respectivos contratos.

En relación con la reclamación formulada por Biesse Ibérica (que dio lugar al Procedimiento ordinario 184/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n o 6 de Barcelona, el acusado llegó a un acuerdo de satisfacción procesal con la referida empresa el 26 de mayo del 2008.

No queda acreditado que a la fecha de la celebración del indicado contrato el acusado tuviera un propósito preconcebido de no hacer efectivas las deudas asumidas.

El acusado, no obstante el incumplimiento posterior de los términos del contrato, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, emitió a cargo de la cuenta nº NUM001, de Lince Mobiliario S.L, de la que el acusado tenía firma reconocida tres pagares nº NUM001, NUM001 y NUM001 por importe cada uno de ellos de 6500 euros con fecha de emisión el 11, 16 y 26 de octubre del 2006 y vencimiento el 20 y 25 de marzo del 2007 pagaderos a Auxitécnica 2000 SL, (empresa cuya propiedad había adquirido en virtud del contrato descrito) efectos de los que como tenedor (en concepto de titular de Auxitecnica con el propósito de obtener liquidez en perjuicio de la entidad bancaria y en último término de los avalistas, con una voluntad de no hacerlos efectivos, presento a descuento en la póliza de descuento que Auxitecnica 2000 S.L. había concertado con Caja de Ahorros El Monte (Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, hoy Caixabank) en fecha 19 enero del 2006, ampliada el 13 de marzo del 2006 ( n o NUM002 y NUM003) y en la que figuraban como fiadores Martin Jaime.

Al no hacerse efectivos de acuerdo con el propósito preconcebido, otros, dichos efectos la entidad bancaria interpuso demanda reclamando el importe de 37.798,63 euros a que ascendía el saldo de deudor de dicha cuenta, que dio lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 29/2008 seguido ante Juzgado de Primera Instancia n o 1 de Almagro dirigido contra Auxitecnica 2000 S.L, Martin y Jaime.'

SEGUNDO.-Cont ra dicha Sentencia, por la representación procesal de los recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2019.

Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurso de apelación interpuesto por Maximo. Considera la defensa del acusado que la Sentencia dictada por el Juez de lo Penal, ya que a su entender no concurre prueba de cargo del delito de estafa objeto de acusación, aduciendo que cuando compró las participaciones de la empresa, lo fue a cargo de asumir las deudas reseñadas, pero había deudas ocultas y se vio desbordado por las mismas, sin que la emisión de pagarés fuera fraudulenta, pues se debía a relaciones comerciales entre las empresas AUXITECNICA Y LINCE MOBILIARIO, y se realizaron pagos después de la emisión de pagarés, no teniendo relevancia penal los hechos. Igualmente, entiende, que, en todo caso, concurre error en la determinación de la pena, por no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO. - Recurso de apelación de la representación procesal de Jaime Y Martin. Entiende concurre propósito defraudatorio en la emisión de los otros dos pagarés, reclamados a sus representados por la entidad bancaria, por impago a su vencimiento, por lo que insta la revocación de la Sentencia de forma parcial, y se incremente la condena, en el importe de 18.298.63, con la responsabilidad subsidiaria de Lince Inmobiliario.

TERCERO. - Recurso de apelación de la representación procesal de Mauricio. Aduce error en la apreciación de la prueba, en la no consideración de los hechos denunciados por dicha parte, entendiéndolos constitutivos de un delito de estafa, instando la condena del acusado a tres años de prisión y multa, y a que indemnice a su representado en la cuantía de 116.437,29 euros.

CUARTO. - Los recursos presentados por las dos últimas representaciones procesales, en cuanto se fundan en el error en la apreciación de la prueba, pretendiendo bien una agravación de la condena por la emisión de los pagarés cuestionados, o por delito de estafa referente a la operación de compra de participaciones, no pueden ser estimados.

Es cierto que una previa Sentencia fue anulada por esta Audiencia Provincial, para salvar la omisión de motivación que se entendió producida, más dictada nueva Sentencia con fecha siete de julio de 2019, ambas representaciones procesales, fundan su pretensión impugnatoria, en lo que presupone una modificación de los hechos probados de la Sentencia de Instancia. La primera, por entender deben incardinarse como actos defraudatorios constitutivos de estafa la emisión de los otros dos pagarés, y así incardinarlos dentro del delito continuado de estafa. La segunda porque pretende la consideración de los hechos relativos a la compraventa de participaciones de la empresa como delito de estafa, y, por lo tanto, en consecuencia, su pronunciamiento indemnizatorio en materia de responsabilidad civil. Por lo tanto, obligarían a una valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, frente a la sentencia absolutoria por dichos hechos.

Como no desconocen las partes, ya con anterioridad a la reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/15, la doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada y constante en este particular, veta la posibilidad revisora en apelación de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Está consolidada doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre ,y reiterada en numerosas Sentencias posteriores. Conforme a ella el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Tal conclusión determina la imposibilidad de fundamentar la revisión fáctica en elementos de prueba que no son susceptibles de examen directo por el tribunal de apelación, o al margen de los mismos (es decir, por ejemplo, considerando la documental y pericial, y no la testifical directa practicada en el acto del juicio). El Tribunal Constitucional entiende que tales parámetros solo se cumplen con la realización de una vista pública en segunda instancia en la que se reproduzcan las pruebas ( doble instancia penal) y como quiera que el recurso de apelación penal en la actualidad no contempla dicha doble instancia, las facultades del órgano de apelación quedan inexorablemente limitadas, por aplicación de esta doctrina, que incluso entiende insuficiente la revisión mediante el visionado de la grabación del acto del juicio.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha limitado las posibilidades de una revisión de las sentencias, total o parcialmente, absolutorias, de la pretensión de una acusación cuando al tribunal encargado de la revisión se le insta un pronunciamiento que afecta a la culpabilidad del acusado al que no ha oído personalmente y éste no ha tenido la oportunidad de defenderse en fase de recurso, mediante su intervención directa. No sólo porque la valoración de la prueba requiere la percepción inmediata de la prueba, sino porque el acusado tiene que tener la posibilidad de ejercer, personalmente, su derecho de defensa. Se recuerda a tal efecto la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que limita las facultades revisoras de la prueba al Tribunal de apelación, al no producirse la misma con inmediación ante esta Audiencia.

Como afirma el Tribunal Constitucional, entre numerosas sentencias , en la Sentencia de fecha 28/08, de once de febrero ' Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002 Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11 , y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ; y 245/2007, de 10 de diciembre ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad . Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testifícales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción . Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005 , de 9 de mayo , FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo , FJ 1 ; 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre , FJ 3).

Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE )en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo , FJ 1 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2 ; 126/2007, de 21 de mayo , FJ 4 ; 207/2007, de 24 de septiembre , FJ 2, entre otras muchas).

En consonancia con lo anterior, el actual Art. 792 de la LEcrim .es expresión de dicha doctrina en cuanto afirma ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'.

La anulación por error en la apreciación de las pruebas, parte de la omisión, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

No solicitada la nulidad de la Sentencia por las partes, sino la condena y la extensión de los hechos incardinables en el delito continuado de estafa, no procede acoger el recurso.

QUINTO. - En cuanto al recurso del acusado, se insiste en la ausencia de ánimo defraudatorio en la emisión de dichos pagarés. Sin embargo, la emisión de los pagarés a cargo de Lince Mobiliario de la que el acusado tenía firma, y que, como tenedor, en nombre de Auxitécnica presentó a descuento, sin que exista real que abale que responden a una operación comercial real entre empresas, causa un engaño suficiente y el evidente perjuicio a la entidad bancaria perjudicada. Ante ello, no basta aducir existían relaciones comerciales entre las dos empresas, sino acreditar que efectivamente respondían a una operación real, porque emitidos para obtener financiación en un momento de insolvencia inminente infiere el propósito defraudatorio que se consigna en el relato fáctico. La prueba practicada en orden al dominio del hecho, en el que el acusado tiene firma para emitir pagarés a nombre de Lince Ibérico y ha adquirido la otra empresa, la ausencia de constancia de operaciones concretas que respondan a dichos importes y pagarés, la iliquidez reconocida por la situación de deudas, constituyen elementos indiciarios suficientes de que se emitieron y se descontaron, bajo una apariencia de solvencia, constituyendo un engaño bastante y originando un desplazamiento patrimonial.

SEXTO. - En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que los hechos son de 2007 y la Sentencia dictada es de 2019, el transcurso de tan largo periodo de tiempo, ya de por sí, justifica la apreciación de dicho fundamento de atenuación. Aun así, impuesta la pena en su mitad inferior, y estando razonada la proporcionalidad de la pena, no tiene mayores consecuencias que su apreciación.

SÉPTIMO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

SE DESTESTIMA el recurso de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Villalón Caballero, en nombre y representación de Jaime Y Martin, y en nombre y representación de Mauricio, asistidos del Letrado Sr. Vallejo Fernández y SE ESTIMA EN PARTE el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Frías Gómez, en nombre y representación de Maximo, asistido de la Letrada Sra. Rodrigo García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Abreviado 500/16, de fecha siete de julio de 2019, y en consecuencia SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN EN EL ÚNICO PARTICULAR, de estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.