Sentencia Penal Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 454/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00215/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 213100
N.I.G.: 24089 43 2 2015 0012241
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000454 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2017
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Cirilo , FUNDACION TUTELAR FUTUDIS FUNDACION TUTELAR FUTUDIS
Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA MUÑIZ-ALIQUE IGLESIAS, MARIA CRISTINA MUÑIZ-ALIQUE
IGLESIAS
Abogado/a: D/Dª JESÚS LOZANO BLANCO, JESÚS LOZANO BLANCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
RP 45418
Órgano procedencia: JDO. PENAL nº.1 de LEON
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 44/17
S E N T E N C I A Nº 215/19
ILMOS. SRES.
DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL. - Presidente.
DON LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. - Magistrado
DON ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a 3 de Mayo de 2019.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado 44/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido parte apelante
FUNDACION TUTELAR FUTUDIS como tutor de Cirilo defendido por el Letrado DON JESUS LOZANO
BLANCO y representado por la Procuradora DOÑA MARIA CRISTINA MUÑIZ ALIQUE IGLESIAS y como parte
apelada el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO MIGUEL
DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida de 26/11/18 es del tenor siguiente: Que CONDENO a Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Faustino en la cantidad total de 252,77 € con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas, una vez firme la presente resolución.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la representación del condenado Cirilo se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, interesándose por el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia dictada, señalándose para la deliberación el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que se sustituye por el siguiente: ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que sobre las 2:25 horas del día 22 de agosto de 2015, Cirilo , mayor de edad sin antecedentes penales y declarado incapaz en Sentencia de 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León , apalancó la puerta delantera derecha del vehículo de motor Volvo S80 matrícula .... QMW , cuyo propietario Faustino había dejado debidamente estacionado y cerrado a la altura del nº 50 de la calle Campos Góticos de León, forzando asimismo la cerradura de dicha puerta y llegando también a desprender una de las gomas de la parte inferior de su ventanilla, no logrando su propósito de acceder al vehículo al ser sorprendido por los Agentes de la Policía Local de León con número de identificación NUM000 y NUM001 , antes de que pudiera abrir el vehículo.

Los daños causados en el vehículo han sido tasados pericialmente en la suma de 252,27 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, condenatoria del acusado Cirilo se formula recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal el recurrente error en la valoración de la prueba y que se ha vulnerado la presunción de inocencia, debiéndose revocar dicha sentencia y dictar otra que absuelva al recurrente del delito de robo con fuerza en grado de tentativa. Alternativamente se alega también un error en la tipificación de los hechos y en la decisión del Juez de lo Penal en abrir juicio oral contra el acusado al estar judicialmente declarado incapaz.



SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que respecta al supuesto error en la apreciación de la prueba en relación con el Art. 24 de la C.E . y el principio 'in dubio pro reo' alegados el recurrente señalamos lo siguiente: Cabe recordar que fueron practicadas en el plenario únicamente pruebas de carácter personal respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación resultando de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos- jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Const ituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia , o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

El recurrente manifiesta que hay una insuficiencia de prueba directa de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado estimando que lo que Tribunal considera indicios suficientes para concluir que el recurrente es autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, no son tales sino 'conjeturas y suposiciones' totalmente insuficientes para desvirtuar dicha presunción.

Como señala la sentencia de la Sección 3º de 13 de octubre de 2015 (Ponente: LUIS ADOLFO MALLO MALLO) a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse, pese a ello, una sentencia condenatoria'.



TERCERO.- Pues bien, examinadas las actuaciones y tras la reproducción del DVD de la vista la Sala ha llegado a una conclusión distinta de la alcanzada por el juez de lo Penal, estimando que no se ha acreditado suficientemente la existencia de ánimo de lucro en los hechos en los que se basa el Magistrado de lo Penal para condenar por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y, en consecuencia, ha de revocarse parcialmente la sentencia condenatoria, dictándose una sentencia condenatoria por un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa en vez de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el que fue inicialmente condenado. Procedemos a continuación a argumentar lo expuesto.



CUARTO.- El recurrente pode de manifiesto en su recurso de apelación varias cuestiones que podemos sistematizar en las siguiente: 1. Aprec iación de la eximente, eximente incompleta o atenuante derivado de que el acusado está incapacitado judicialmente 2. Incorrecta tipificación de os hechos, la alternativa del delito leve de daños o tentativa de robo de uso de vehículo a motor 3. La imposibilidad de abrir juicio oral contra el acusado por incapacidad sobrevenida.

1.- APRECIACION DE LA EXIMENTE, EXIMENTE INCOMPLETA O ATENUANTE.

Tras un minucioso estudio de la causa, la Sala va a estimar la concurrencia de una atenuante analógica, puesto que pese a la alegación del Médico Forense que se efectuó en el acto de la vista (aunque visionada su declaración es de difícil audición) de que el acusado tenía capacidad para conocer lo permitido y lo no permitido, se aprecia, del extenso informe que obra en las actuaciones que padece un retraso mental leve con alteración de la conducta y del comportamiento, relacionado con comportamiento antisociales que se traduce, en una 'falta control de impulsos', lo que ha de relacionarse con el otro informe de Médico Forense (al folio 300) que obra en la causa en la que se señala que sería preferible que prestara declaración por videoconferencia y no tuviere presencia física en el acto del juicio dado que son continuas las alteraciones en su conducta (hacia los demás y bienes del centro donde está interno).

Tambi én no podemos desconocer que el informe del médico forense que le exploró en el procedimiento de incapacidad del acusado (folio 250 y 251 de los autos), se le diagnostica un 'trastorno de personalidad' con un comportamiento antisocial que le ocasiona 'un deterioro de las funciones cognitivas'.

Por ello, se va a apreciar, con carácter ordinario, la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 201 y 21.1 del C.P . Ello conduce a que la pena imponerse ha de ser en la mitad inferior conforme el art. 66 del C.P .

2.- RESPECTO A LA TIPIFICACION DE LOS HECHOS COMO DAÑOS O, ALTERNATIVAMENTE TENTATIVA DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR FRENE A LA TENTATIVA DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA APRECIADA POR EL JUEZ DE LO PENAL.

El recurrente propone como alternativa a la tipificación efectuada por la sentencia (robo con fuerza en grado de tentativa) que los hechos cupieran ser calificados como delito leve de daños consumado o hurto de uso en grado de tentativa.

El Tribunal descarta la calificación de los hechos como delito de daños, puesto que la conducta del acusado manipulando la puerta de acceso del vehículo no es propio de quien quiere causar un daño, pues de haber sido esta la intención, bastaría con golpear el vehículo y marcharse del lugar, no quedarse en el mismo, resultando que, de la prueba practicada, fundamentalmente del testigo ocular, el acusado estaba manipulando ambas puertas del vehículo de manera continuada, lo que indiciariamente es compatible con el hecho de que dicha manipulación fuera tendencial a acceder a dicho vehículo.

Desca rtado pues el delito leve de daños, ante la alternativa del robo con fuerza en grado de tentativa y hurto de uso, el Juez se inclina por la primera de las opciones con unas conclusiones que no son compartidas por la Sala. Se considera, que, dado que el acusado no accedió al vehículo ambas tipificaciones son posibles y, en ese caso, no puede optarse por la que mayor pena impone. Además, a la hora de interpretar la voluntad del acusado no hemos de olvidar que el acusado, cuando declara en fase de instrucción dice o reconoce que quería 'robar el coche', no que quería 'robar en el coche', lo que igualmente ha de ponerse en relación con la declaración que efectuó ante el Médico Forense de que se había escapado del Centro y que quería coger el coche para evitar que la policía le localizase.

Hemos de recordar que el apartado primero del artículo 244 del C.P . castiga al que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, imponiéndose la pena en su mitad superior en el apartado segundo para el caso de que el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas.

Cabe plantearse qué elementos indiciarios existen en la causa para concluir que el acusado forzaba el vehículo para apoderarse con ánimo de lucro, de los objetos que hubiera en el vehículo. La Sala no aprecia ninguna y, en base a las alegaciones del propio acusado, considera que los hechos han de ser tipificados como delito de hurto de uso en la modalidad del apartado 2º del art. 244 al producirse el mismo con empleo de la fuerza, puesto que el acusado se valió de instrumental y sus propias manos para quitar los embellecedores de la ventana y causó daños que han sido tasados en algo menos de 300 euros por el perito del juzgado.

La pena es de trabajos en beneficio de la comunidad o multa, optando la Sala por la de multa en aras a que el acusado, por sus circunstancias personales, sería dificultoso cumplir con la realización de trabajos en beneficio de la comunidad y atender a menor entidad de los hechos.

Siend o la pena de 6 a 12 meses de multa, la pena en su mitad superior (por el uso de fuerza) sería de 9 a 12 meses y la pena inferior en grado por la comisión del delito en grado de tentativa, sería de 4 meses y 15 días a 9 meses. La apreciación de la atenuante analógica determinaría la pena de 4 meses y 15 días a 6 meses y 17 días, optando la Sala por la imposición de la pena mínima, es decir, 4 meses y 15 días de multa.

El desconocimiento de la capacidad adquisitiva del acusado, en base a estar declarado incapacitado, lo que necesariamente limitará sus facultades laborales, conduce a la Sala a imponer la cuota mínima de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multas no satisfechas.

La opción de considerar los hechos como robo de uso de vehículo a motor y no como delito de robo con fuerza, obedece, entre otras, a las siguientes sentencias a las que nos referimos a continuación.

En primer lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 338/2.004, de 16 de julio '...la jurisprudencia ha declarado la homogeneidad entre las distintas figuras de robo ( Sentencia de 27 de junio de 2001 ), e igualmente entiende admisibles la acusación por robo y la condena por hurto ( Sentencias de 10 de mayo de 1990 y 17 de junio de 1993 ), la acusación por robo de uso y la condena por hurto de uso ( Sentencia de 20 de junio de 2002 ), y siguiendo dichos criterios, la acusación por robo con fuerza y la condena por utilización ilegítima de vehículo de motor ( Sentencia de 10 de mayo de 1990 ). Los dos tipos penales de robo con fuerza en las cosas y de robo de uso de vehículo de motor, presentan similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en el mismo título XIII del Código Penal, y comparten con claridad el bien jurídico protegido; coinciden además en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño, constituyendo en los dos casos una infracción de expropiación seguida de apropiación. La diferencia del robo de uso estriba en que el agente no se propone adueñarse del vehículo ni incorporarlo a su patrimonio, pues carece del 'ánimo de apropiárselo', limitándose a disfrutar de una de las facultades inherente al dominio como es el derecho de uso. El delito de robo de uso es homogéneo respecto de una acusación por robo con fuerza en las cosas, en la medida en que, junto a la naturaleza común e idéntico bien jurídico protegido, todos los elementos fácticos de la condena eran objeto de acusación. Al dictarse la condena no se introduce ningún dato nuevo, al contrario, se prescinde de uno -el ánimo de apoderamiento definitivo de una cosa- que estaba presente en la acusación, al entender que existían dudas sobre su apreciación, optando entonces por la posibilidad más favorable al reo . Ello ocurre porque el robo con fuerza en las cosas es más amplio que el robo de uso, en cuanto el primero afecta a la plenitud de facultades del dominio, y el segundo tan sólo a la facultad de mero uso.

En segundo lugar traemos a colación la sentencia de la Audiencia Penal de Burgos de 17 de mayo de 2013 dictada en el recurso nº: 65/2013 que señala que el delito de robo con fuerza en las cosas se encuentra castigado con pena de Prisión (artículo 240), mientras que el robo de uso de vehículo de motor se encuentra castigado con pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad o pena de Multa, por lo que en caso de duda es más beneficiosa la calificación penal de los hechos como constitutivos del delito imputado por el Ministerio Fiscal que del delito de robo con fuerza. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, pudiendo señalar a título de ejemplo la sentencia nº. 507/07 de 23 de Julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada , al establecer ésta que 'efectivamente, dado que el acusado fue sorprendido cuando estaba abriendo el vehículo y no habiendo admitido los hechos, no puede conocerse si lo que pretendía era apropiarse de los objetos de valor que hubiese en el interior (en cuyo caso, los hechos serían constitutivos de un delito de robo) o apropiarse del vehículo (en cuyo caso, serían un delito de hurto o robo de uso). El principio 'in dubio pro reo' es una regla de interpretación aplicable en aquellos casos, como el presente, en que no obstante haberse realizado una actividad probatoria suficiente y válida, el resultado de la misma no despeja las dudas del juzgador, en cuyo caso éste habrá de inclinarse por la solución que más beneficie al acusado ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.994 ; 28 de noviembre de 1.994 ; 10 de Julio de 1.992 , entre otras).

En consecuencia, y puesto que los hechos que han sido probados si bien son reveladores de la intención delictiva de su autor, son equívocos en cuanto al concreto delito que éste se disponía a cometer, la Sala debe entender que el delito intentado por el acusado lo fue el de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.2 del CP ., ya que, de las posibles alternativas, es esta la que lleva aparejada pena de menor gravedad. Se mantiene la condena en concepto de responsabilidad civil (252,77 euros), intereses y costas.

3.- RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE ABRIR JUICIO ORAL CONTRA EL ACUSADO PESE A ESTAR INCAPACITADO JUDICIALMENTE.

Tambi én el recurrente alega que su patrocinado, al estar judicialmente incapacitado no puede ser sometido a juicio penal. Esta alegación, ya motivó una suspensión de la vista, como puede verse en las grabaciones que obran en el visor, y motivó que se dictara un Providencia a fin de que el forense emitiera informe sobre si el acusado podía sujetarse a juicio oral, la cual no fue recurrida por el recurrente, quien por otra parte no aporta ninguna prueba en la que basar dicha imposibilidad, resultando que el Forense ha señalado que puede someterse a juicio, puesto que no señala tal imposibilidad y, tan solo propone que la declaración del acusado sea por videoconferencia a fin de facilitar el desarrollo del juicio en aras al comportamiento del acusado, quien pudiera alterarse durante su celebración.

Por ello, no puede ser atendida tal petición puesto que no hay base sobre la que proceder al archivo provisional de la causa hasta que el acusado pueda someterse a juicio puesto que el Forense, con el informe emitido, no puede sostenerse lo alegado por el recurrente quien, por otra parte, ninguna otra prueba aportó en base a justificar su pretensión, como lo hubiera sido un informe pericial, considerando por tanto correcta y acertada la decisión del Juez de lo Penal de celebrar el juicio.



QUINTO.- Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso, y revocar parcialmente el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la FUNDACION TITULAR FUTUDIS contra la sentencia de fecha 26/11/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en el Procedimiento Abreviado nº. 44/17, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en el siguiente sentido: 1) El relato de hechos probados de la sentencia de sustituye por el que se ha señalado en la presente resolución.

2) Que CONDENO a Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO DE USO DE VHÍCULO A MOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la atenuante analógica del art 21.7 del C.P . en relación con el art 20.1 y 21.1 a la pena de 4 meses y 15 días de multa con cuota de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multas no satisfechas y que abone, en concepto de responsabilidad a Faustino en la cantidad total de 252,77 € con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejándose sin efecto las medidas cautelares acordadas, una vez firme la presente resolución, decretando las costas de la primera instancia y de esta alzada de oficio.

Notif íquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación puesto que no es de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que los hechos que motivan esta causa se incoaron el 22 de agosto de 2015 y por tanto anteriores a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 6/12/2015 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Lo acordó y firma el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.