Sentencia Penal Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 347/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0267188
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 347/2019
Procedimiento Abreviado 406/2016
Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Ramiro Ventura Faci
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 215/2019
En Madrid, a 18 de marzo de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y don Manuel Eduardo Regalado
Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Abajo Abril en nombre
y representación de D. Enrique y por la Procuradora María del Carmen Gamazo Trueba en nombre y
representación de D. Everardo contra la sentencia dictada con fecha 27/12/2018 en Procedimiento Abreviado
406/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente
y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 27/12/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 406/2016, del Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '
PRIMERO. Sobre las 06'45 horas del dñia 28 de junio de 2015, en las inmediaciones de la discoteca NUIT, sita en calle Orense, 10, de Madrid, se produjo una discusión en la que participaron los acusados Hilario , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1994; Everardo , con DNI NUM002 , nacido en El Puerto de Santa María (Cádiz) el NUM003 de 1994; y Enrique , con DNI NUM004 , nacido en Madrid el NUM005 de 1992; todos ellos sin antecedentes penales.

En un momento dado, Enrique propinó un puñetazo en un ojo a Everardo , a lo que éste respondió lanzando un puñetazo a Enrique , acometiéndose mutuamente durante unos instantes, actuando cada uno de ellos con ánimo de menoscabar la integridad física del otro.

A consecuencia de los hechos Enrique sufrió traumatismo cráneo encefálico leve sin repercusión neurológica, contusiones faciales múltiples, contusión en rodilla izquierda, contusión cervical y traumatismo ocular orbitario izquierdo con herida palpebral inciso-contusa en el párpado superior, que precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico con sutura con ethilon (5 puntos) de la herida palpebral, tardando en curar 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuelas, cicatriz lineal en cola de la ceja izquierda de 2 cm de longitud con escasa repercusión en la esfera estética.

No ha resultado probado que Everardo sufriera un resultado lesivo que precisara para su sanidad de asistencia facultativa.

No ha sido probado que Everardo propinara patadas a Enrique .

No está acreditado que Everardo sufriera lesiones en la mano causadas por Enrique .

No ha resultado probado que Hilario participara en el acometimiento a Enrique .



SEGUNDO . El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 27 de febrero de 2017 hasta el 12 de julio de 2018.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'SE ABSUELVE a Enrique de la FALTA DE LESIONES por la que ha sido acusado.

SE ABSUELVE a Hilario del DELITO DE LESIONES por el que ha sido acusado. Y SE CONDENA a Everardo como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Everardo deberá indemnizar a Enrique en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS EUROS (1.400 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición a Everardo y Enrique , a cada uno de ellos, del pago de un tercio de las costas procesales, incluido un tercio de las costas de la acusación particular recíprocamente ejercida de contrario.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Everardo y D./Dña. Enrique .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid condenó a D. Everardo como autor responsable de un delito de lesiones del apartado primero del artículo 147 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del apartado 6º del artículo 21 del mismo Cuerpo Legal , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución, absolviendo a D. Enrique y a D.

Hilario de la falta y delito de lesiones por los que venían siendo denunciados.

Por el procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de D. Enrique , se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia en el que, atendidas las razones en él contenidas, solicita la parcial revocación de la sentencia recurrida declarándose por esta Sala que no ha resultado probado que el apelante cometiera los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables incluido el relativo a las costas. La declaración de nulidad de la sentencia en el extremo relativo a la absolución de D.

Hilario con remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el dictado de nueva resolución.

Por la procuradora Sra. Gamazo Trueba en nombre y representación de D. Everardo , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia interesando nueva resolución en los términos que se indican en el escrito de recurso.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Enrique .

Examinaremos conjuntamente ambos motivos del recurso atendida la estrecha relación existente entre los mismos, ciertamente y como más adelante razonaremos, sujetando cada una de las pretensiones al canon valorativo de la prueba que nos viene impuesto atendidos los pedimentos que se vierten en el escrito de recurso.

1.- Comenzando con la pretensión relativa a que se declare que el recurrente no cometió los hechos de los que se le declara responsable en el hecho probado, tan poco habitual petición ( perfectamente articulada atendido el pronunciamiento recaído en la instancia ), responde a la falta de respuesta penal al hecho típico del que se le declara autor atendidas las razones que después ofreceremos en respuesta al recurso deducido por el otro impugnante. Sea como fuere lo que en síntesis sostiene el recurrente es que no se ha practicado prueba de cargo bastante que permita concluir su autoría respecto del menoscabo padecido por otro interviniente en el altercado- D. Everardo -.

(i).- Razona la sentencia recurrida 'prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en las testificales de Carlos Ramón , Milagrosa , los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM006 y NUM007 , Paulina , la documental obrante en autos, los informes médico forenses de sanidad acreditativos de las lesiones padecidas por Enrique (folio 75) y Everardo (folios 122 y 123), la documental obrante en autos y, en parte, las declaraciones de Everardo , Hilario y Enrique .

Los tres acusados convienen en que el día de los hechos se encontraban junto con los particulares que han declarado como testigos en el juicio oral ( Carlos Ramón , Milagrosa y Paulina ), y que ellas dos eran conocidas de los tres acusados por haber compartido estudios en distintas etapas y centros de la época escolar.

Hilario (en adelante, Benedicto ) y Everardo (en adelante, Bienvenido ), explican que mantuvieron una conversación en el curso de la cual Enrique fue alterándose y faltándoles al respeto, colocándose frente a Bienvenido , quien terminó apoyado en una columna con las manos atrás, momento en que Enrique propinó un puñetazo en el rostro a Bienvenido , yendo los dos al suelo, donde tanto Benedicto y el hoy testigo Carlos Ramón terminaron separándolos (a Bienvenido y a Enrique ), viendo que éste último tenía un poquito de sangre junto a la ceja.

Enrique describe la conversación previa al incidente como mínima e irrelevante. Indica que, súbitamente, recibió un golpe brutal en la nuca, lo que le dejó noqueado, haciéndole caer al suelo. Explica que cuando volvió en conocimiento, uno de los acusados, Benedicto , lo agarraba, y el otro, Bienvenido , lo golpeaba, de frente. Y que Carlos Ramón y las dos chicas los intentaban separar. No es capaz de describir toda la secuencia, pues indica que después del primer golpe no sabe exactamente qué pasó, pero relata que después vio sangre en su rodilla. Indica que, lo que recuerda, es lo que se produjo ya levantado.

Carlos Ramón relata que él hablaba con Paulina y Milagrosa sin recordar que en la conversación mantenida entre Enrique y los otros dos acusados se produjera incidente verbal o insulto alguno. Indica que, cuando miró hacia los demás, vio que sin motivo aparente Enrique recibía un golpe en la cabeza y el otro se abalanzó sobre él. No es capaz de concretar cuál de los dos Hilario Everardo dio el primer golpe, porque todo ocurrió muy rápido, pero indica que cuando uno agarraba a Enrique el otro lo golpeaba.

Los funcionarios policiales ratifican su intervención en los hechos, posterior al incidente, tras ser comisionados y acudir al lugar, donde encontraron a un individuo lesionado.

Paulina y Milagrosa manifiestan que conocían a las dos partes ( Benedicto y Bienvenido , por un lado, Enrique , por otro) de haber coincidido en diferentes centros en la etapa escolar. Indican que estaban hablando con Enrique y Carlos Ramón cuando llegaron Benedicto y Bienvenido , y que mantuvieron una conversación todos, inicialmente amigable, que tornó en incómoda cuando Enrique se fue alterando, llegando a insultar a los Hilario Everardo y a encararse con Bienvenido , quien estaba apoyado en una columna, cuando de pronto comenzaron a golpearse, durante unos segundos, durante los cuales intentaron separar. Niega que entre Benedicto y Bienvenido golpearan a Enrique , o que uno de aquellos sujetara a éste mientras el otro lo golpeaba.

Milagrosa indica que ella y Carlos Ramón intentaban separarlos y que Benedicto estaba a un lado.

Que vieron que Enrique sangró y que Bienvenido tuvo un ojo morado.

Paulina que no es capaz de precisar si Benedicto golpeó o no, que todo ocurrió muy rápido, que cree que Carlos Ramón se metió para separar y que no sabe quién golpeó a quién.

Como se ha dicho en ocasiones precedentes, un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa. Las declaraciones testificales practicadas son claras en cuanto a que Enrique y Bienvenido se golpearon el uno al otro, y resultan coincidentes con el informe de sanidad acreditativo de las lesiones padecidas por Enrique .

Lo que permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Everardo es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

Sin embargo, los testimonios no son tan claros en cuanto a la forma en la que Benedicto participó en el incidente. Si bien Carlos Ramón describe una escena similar a la relatada por Enrique , en cuanto a que uno de los dos lo sujetaba mientras el otro lo golpeaba, la declaración de éste al respecto es discordante con la vertida el 10 de julio de 2015 en comisaría (folio 15, cuando reconoció fotográficamente a Bienvenido como quien se encontraba encima suya, después de manifestar que la participación de Benedicto se concretó en un golpe por la espalda), y también con la ofrecida en sede policial el 29 de junio de 2015 (folio 23, ciertamente parca al respecto, en la que consta que uno le alcanzó de un golpe por la espalda y otro le propinó puñetazos en la cara). No es hasta su declaración sumarial como imputado, el día 18 de septiembre de 2015 (folio 73 y 74) cuando introdujo la mención a que uno lo sujetaba y el otro le golpeaba. Tampoco Carlos Ramón describió la escena de la inmovilización en comisaría (folio 29), y en el Juzgado de Instrucción su relato al respecto es disonante con lo manifestado en el plenario (el testigo dijo que cuando separaba a uno de Enrique el otro lo golpeaba, sucesivamente, así hasta que se cansaron). Y las declaraciones de Milagrosa y Paulina al respecto carecen de entidad incriminatoria respecto de Benedicto '.

(ii).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec.

10573/2017 en relación con el principio de presunción de inocencia que 'La jurisprudencia de esta Sala reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : '...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

(iii).- Hemos revisado el soporte de grabación de la vista y concluido que el juzgador de instancia no padeció error alguno en la percepción de la prueba y, además, que la valoración de la misma no es absurda, ilógica o irracional en términos tales que se nos autorice a sustituir al juez en su cometido.

Efectivamente el testimonio de Milagrosa y el de Paulina arrojó el resultado que se recoge en la sentencia recurrida. De él resulta que es Enrique quien se dirige agresivamente sobre Bienvenido hasta el punto de que este se protege de espalda contra una columna ( la segunda testigo lo representa gráficamente con las manos hacia atrás ), iniciándose un fugaz intercambio de golpes del que resulta Enrique con una herida y sangrando, y Hilario con el pómulo o el ojo- en este punto varía el relato de las testigos- colorado o hinchado.

Desde dicho presupuesto considerar a ambos, responsables de la agresión padecida por el otro contendiente, no es una inferencia absurda, ilógica o arbitraria. Insistimos. Aparece respaldada por el relato de las dos testigos más arriba reseñadas y no alcanza a comprender esta Sala el motivo por el que haya de asignarse mayor credibilidad a lo declarado por Enrique y el testigo que le acompañaba al tiempo de los hechos ( Carlos Ramón ), máxime cuando el juzgador razona respecto de estos dos últimos que su testimonio ha variado comparando las diferentes manifestaciones realizadas en los términos que más arriba hemos señalado reproduciendo los razonamientos de la instancia. Consiguientemente entendemos perfectamente ajustado a derecho que el Juez haya asignado mayor credibilidad a la declaración de las dos chicas, de la que naturalmente resulta el pronunciamiento recaído en la instancia y ahora combatido en apelación.

2.- Igualmente se pretende la condena de Hilario quien ha sido absuelto en la sentencia de primer grado.

(i).- Traemos a colación lo que dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 836/2015 de 28 Dic. 2015, Rec. 706/2015 'Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '... demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '... contradichos por otros elementos probatorios'.

Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Así es. El cauce procedente para atacar pronunciamientos absolutorios será el de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con solicitud de anulación del pronunciamiento absolutorio. Dice la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 10/2015, de 29 de enero 'hemos señalado en SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado'.

Finalmente citamos la Sentencia 22/2016 de 27 Ene. 2016, Rec. 905/2015 -, cuando dice 'La necesidad de no extender el derecho a la tutela judicial efectiva más allá de lo que permite el contenido material de ese derecho, ha llevado a esta Sala a razonar -en la STS 615/2013, 11 de julio - con cita textual de la STS 1043/2012, 21 de noviembre - que '...(por) la vía del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art.

852 LECrim ) sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi- sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Consciente de ello el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo ' in fine ' del artículo 790 de la Ley Procesal (no aplicable en el caso de autos por razón de haberse incoado el procedimiento con anterioridad al 6 de diciembre del año 2015 que fue la fecha de entrada en vigor de la Ley 41/15 ) que dice, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerlo por inexistente ( STS nº 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando 'se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable' (por todas, SSTC nº 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

Por consiguiente el mecanismo corrector utilizado por el recurrente permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, apartadas de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no consiente corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

La cuestión es, por tanto, si el juez ha incurrido en falta de racionalidad en la motivación fáctica. No se trata de revisar la prueba practicada auxiliándonos del soporte de grabación de la vista, de alcanzar nuestras conclusiones, y de compararlas con las obtenidas por el Juez, decidiendo en función de este resultado, si procede o no anular la sentencia. La conservación de la misma no viene condicionada porque alcancemos iguales conclusiones probatorias que el Juzgador de Instancia, sino porque su valoración de la prueba no resulte absurda, ilógica o irracional.

(ii).- En nuestro caso en la sentencia recurrida se razona el motivo del pronunciamiento absolutorio que se dicta respecto de Hilario y más arriba lo hemos transcrito. Si hemos considerado adecuada la valoración de la prueba conducente a concluir la participación en los hechos del ahora recurrente, valoración la dicha que pasa también por examinar la intervención en el incidente que tuvo el Sr. Hilario , la conclusión ha de ser nuevamente el respaldo del criterio mantenido en la instancia, en este caso, además, porque su desautorización no tiene cabida por la vía del error en la valoración de la prueba. Para que nos resulte dable anular un pronunciamiento absolutorio es imprescindible que el argumento de la absolución sea patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerlo por inexistente, situación, insistimos hasta la saciedad, que no se produce en el caso examinado.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Everardo .

1.- En el primero de los motivos del recurso solicita la apreciación de la eximente de legítima defensa bien con carácter completo, bien incompleto, a tenor de los artículos 20.4 y 21.1 del CP .

(i).- Acierta nuevamente el Juzgado de procedencia cuando deniega ( resolución de fecha 15 de enero del año 2019 ) la aclaración postulada por el aquí recurrente y dirigida a instar un pronunciamiento en relación con la circunstancia modificativa de la responsabilidad consistente en legítima defensa. El objeto del proceso queda definitivamente delimitado con las conclusiones definitivas. Adviértase, al respecto, que el art 788.3 de la LECrim , aplicable al procedimiento abreviado, dice que terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos'. En el mismo sentido, el artículo 737 Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es de aplicación supletoria al procedimiento abreviado, dispone 'que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado'.

(ii).- Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, del relato de hechos probados, y con independencia de quien hubiera iniciado el acometimiento, no resulta la legítima defensa que como eximente ( completa o incompleta ) se reivindica en el recurso. Lo que trasciende ( bástenos para ello revisar los razonamientos más arriba literalmente reproducidos cuando se afirma que Enrique y Bienvenido se golpearon el uno al otro ), es una situación propia de recíproco acometimiento y riña mutuamente aceptada, excluyente de la agresión ilegítima que como presupuesto de ambas modalidades de legítima defensa- la completa y la incompleta-, resulta exigible. Dice la STS 611/2018, de 29 de noviembre 'Este tipo de situaciones son desgraciadamente frecuentes y existe una doctrina consolidada de esta Sala de la que es exponente la STS 885/2014, de 30 de diciembre , que se remite a la STS 363/2004, de 17 de marzo . En esta última sentencia se afirma que ' no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )'.

Desestimaremos por tanto este primer motivo del recurso.

2.- En el segundo se pretende la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación ( articulo 21.3 ) o la analógica del apartado 7º del mismo Cuerpo Legal.

El motivo carece de base atendible.

(i).- En primer lugar por las mismas razones que más arriba avalaron que se inadmitiera la extemporánea invocación de otras circunstancias modificativas.

(ii).- En segundo lugar y mayor abundamiento porque el cauce procesal elegido por el recurrente haría exigible que el sustrato fáctico de la circunstancia que invoca resultara del propio hecho probado, lo que no acontece en el caso examinado.

(iii).- Finalmente y en cualquier caso porque en cuanto a sus requisitos, en la STS núm. 1147/2005 , se señalaba que 'su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero , que puedan ser calificados como poderosos , y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia' ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio )'.

En el supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada nos encontramos con un acometimiento recíproco propio de una riña mutuamente aceptada que nos impide apreciar la circunstancia modificativa que se invoca.

3.- Igualmente se discute la cuota diaria de multa que se ha impuesto.

La STS de 11 de julio de 2001 (RJ 20015961) insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina de esa Sala, en que: 'El art. 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero (RJ 2001280), con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 (RJ 1999 3137). Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior lo que será de aplicación al supuesto de autos en el que no consta nos encontramos ante un supuesto de indigencia por lo que la cantidad fijada es prudencial y proporcionada.

Ha de insistirse en que la imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En igual sentido la STS de fecha 18 de junio del año 2018 cuando dice 'Por otro lado, en cuanto a la fijación de una cuota de multa de seis euros, cabe indicar que es también reiterada la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley a estos efectos, de 2 a 400 euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, como sería el caso de autos, no requiere de expreso fundamento.

En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( STS 434/2014, de 3 de junio ).

En la misma línea, la jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señala la STS 201/2014, de 14 de marzo , con citación de otras anteriores de esta Sala, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 5 euros.

4.- Finalmente censura el recurrente que no haya sido impuesta pena en la instancia a Enrique , pese a declararle responsable de una falta del artículo 617.2 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

(i).- Dice la STS 13/2016, de fecha 25 de enero 'la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista. Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil. Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación'.

(ii).- En nuestro caso la antigua falta del apartado segundo del artículo 617 del CP se corresponde con el vigente apartado tercero del artículo 147 sometido, también, al régimen de denuncia previa del apartado cuarto y merecedor de igual respuesta a la que más arriba hemos aludido de nuestro Alto Tribunal.

Desestimaremos por tanto este último motivo del recurso y confirmaremos la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de D. Enrique , y por la procuradora Sra. Gamazo Trueba en nombre y representación de D.

Everardo , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.