Sentencia Penal Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 22/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00215/2019
Rollo Núm. ............................................. 22/18.-
Juzg. Instruc. Núm. 6 de Toledo
Procedimiento abreviado núm. 21/2016 (DPA 611/13)
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de noviembre de 2019
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 22/2018 de procedimiento abreviado, tramitó el
Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, por delito de estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio
Fiscal, contra Penélope , con D.N.I. núm. NUM000 , de estado civil casada, nacida el NUM001 /1964, y vecina
de Pozuelo de Alarcón (Madrid), con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , y sin antecedentes
penales; y en libertad provisional por esta causa, representada por Dª. Isabel García de la Torre y defendida
por Argimiro Gómez López.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor a la referida acusada Penélope , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y sujeción a responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal y pago de las costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Serafin en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses del artículo 576 LEC.



SEGUNDO.- La acusación particular presentó escrito, con carácter previo a la celebración de la vista, en el cual manifestó su expresa renuncia a las acciones penales y civiles que ejercitaba.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Penélope , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI número NUM000 , con un ánimo de obtener un enriquecimiento, el día 20 de marzo de 2007, celebró, en nombre de la sociedad Lateralia SL., a la cual representaba, un contrato de compraventa de vivienda futura con D. Serafin , a través del cual se preveía que este último adquiría la propiedad de una vivienda en construcción que se proyectaba construir por la citada entidad en calidad de promotora y que se ubicaría en la CALLE000 , número NUM004 , de la localidad de Nambroca (Toledo), obligándose D., Serafin a pagar, como contraprestación, un precio total de 114.192,30 euros. La fecha límite de entrega de la vivienda estaba prevista en el contrato para el segundo trimestre de 2008. D. Serafin pretendía destinar la vivienda descrita en el contrato de compraventa como residencia futura para sus hijos, que en aquel momento eran aún menores de edad.

Como entrega a cuenta de la referida compraventa, el Sr. Serafin entregó a Dª. Penélope , las siguientes cantidades: 6.000 euros en efectivo en el mismo acto de la firma del contrato de compraventa, tal y como se hizo constar en la cláusula segunda del mismo; la cantidad de 12.000 euros mediante la entrega a Dª.

Penélope de dos letras de cambio por importe de 6.000 euros cada una de ellas, las cuales tenían como fechas de vencimiento 5 de septiembre de 2007 y 10 de enero de 2008, respectivamente, las cuales fueron abonadas en las aludidas fechas.

Llegada la fecha límite de entrega de la vivienda, es decir, el segundo trimestre de 2008, la sociedad Lateralia SL. no habían comenzado las obras del inmueble, no constando en aquella fecha que el Ayuntamiento de Nambroca hubiera expedido la preceptiva licencia de obras. Lateralia SL. presentó con anterioridad, ante el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha, en fecha de 3 de abril de 2007 un proyecto básico para la construcción de un inmueble conformado por 14 viviendas y una vivienda familiar independiente, aunque ubicado en la CALLE000 número NUM005 de Nambroca (Toledo), y no en el número NUM004 , donde se preveía edificar la vivienda futura que fue adquirida por D. Serafin . Dicho proyecto no fue retirado con posterioridad.

El Sr. Serafin , ante la situación descrita, remitió un burofax, en fecha de 20 de abril de 2010, a Dª.

Penélope , requiriéndole formalmente al efecto de que procediera a reintegrarle la suma que había satisfecho anteriormente (18.000 euros), y le explicara lo sucedido. No obstante, Dª. Penélope ni restituyó las cantidades que había recibido de D. Serafin , ni ofreció a este último ninguna explicación por lo sucedido, ante los sucesivos intentos efectuados por parte del Sr. Serafin de contactar con Dª. Penélope .

En fecha de 12 de febrero de 2009 Dª. Penélope cesó como administradora en la sociedad Lateralia SL.

En fecha de 16 de abril de 2013 la representación procesal de D. Serafin presentó querella ante los Juzgados de Toledo, como consecuencia de los hechos descritos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados se califican por el Ministerio Fiscal, y también lo habían sido anteriormente por la acusación particular, como un delito de estafa. No obstante, el tipo penal que ha constituido la calificación mantenida por las acusaciones se ha fundamentado en el artículo 250.1.1º del Código Penal, al constituir el objeto de la misma una vivienda.

Hemos de resaltar, como indicó el letrado de la defensa durante la celebración de la vista, que la aplicación de esta modalidad agravada del delito de estafa únicamente es aplicable cuando nos hallamos ante una vivienda cuyo objeto primordial es la de constituir una residencia habitual del perjudicado. En este sentido, la reciente STS de 2 de octubre de 2019 ratifica la consolidada doctrina postulada por nuestro Alto Tribunal sobre esta cuestión, afirmando: 'Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas vivien das o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio; 297/20 05 de 7 de marzo; 302/2006 de 10 de marzo; 1256/2 009 de 3 de diciembre; 592/20 12 de 16 de julio; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/20 13 de 14 de octubre; 605/2014 de 1 de octubre; la 63/2015 de 18 de febrero, 638/2016 de 26 de julio o 568/2018 de 21 de noviembre, entre otras).

En definitiva, los efectos agravatorios derivados de que la estafa que recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artícu lo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello, solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre vivien das que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.' En suma, de lo expuesto, se colige la procedencia, en su caso, de calificar los hechos enjuiciados como un delito común de estafa descrito en el artículo 248 en relación con el artículo 249 del Código Penal.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada ha invocado la aplicación del instituto de la prescripción, lo que debe ser analizado en el presente momento procesal, puesto que la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim., en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007, de 10.5).

Se ha de partir, para el análisis de esta excepción, del dato relativo a que los hechos enjuiciados acaecieron en el año 2008. Si bien han concurrido desde entonces sucesivas reformas de la legislación penal, hemos de aplicar la normativa que estaba en vigor cuando se cometió el hecho delictivo, que era la más favorable a la acusada, ex artículo 2.2 CP y de conformidad con el criterio general contemplado en la Disposición Transitoria primera de la LO 5/2010.

Dado que la pena prevista para el delito, según expone el artículo 249 CP, es la de 6 meses a 3 años de prisión y que el artículo 131 del CP, en la versión que mantenía en el año 2008, imponía que los delitos menos graves prescribían a los tres años, procede constatar que el plazo de prescripción aplicable a los hechos enjuiciados es el de 3 años, período que ha de ser el considerado en el presente supuesto.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal postuló en sus conclusiones finales que el día a quo que debe considerarse para el cómputo del plazo de prescripción del delito debe ser el del vencimiento del plazo previsto en el contrato para la entrega de la vivienda futura, pero no las fechas en las que D. Serafin entregó a la Sra. Penélope las sumas de dinero en concepto de precio.

Conforme determina el artículo 132 CP, el término de la prescripción se computará desde el día en que se haya cometido la infracción punible, es decir, cuando se consuma el delito. Y dicho plazo, en el supuesto de las estafas, comienza cuando concurren todos los elementos configuradores del delito de estafa, cuales son: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, bastante para la consecuencia de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste; 2º.- producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente; 3º.- acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tenga como causa el previo engaño; 4º.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

Tales elementos pudieran haber concurrido en este caso cuando D. Serafin satisfizo, a cuenta del precio final de la vivienda que pretendía adquirir, la cantidad de 18.000 euros a Dª. Penélope , lo que tuvo lugar el 10 de enero de 2008, fecha de vencimiento del último de los pagarés entregados por el denunciante. Desde dicha fecha hasta la fecha de la presentación de la querella transcurrieron más de 3 años, sin que en dicho ínterin se practicara ninguna actuación procesal contra la ahora acusada.

Por todo ello procede declarar la prescripción de la infracción penal denunciada. Y ello considerando que el delito de estafa común del artículo 249 del CP se encuentra incluido dentro de la clasificación de los delitos menos graves, al estar penado con una pena no superior a los 5 años ( art. 33.3 CP), y que la querella fue presentada más de tres años después al momento en que el Sr. Serafin entregó la cantidad de 18.000 euros a la acusada, plazo de tres años que es el que ha de condicionar en este caso el pronunciamiento sobre la existencia de la prescripción, como se ha expuesto en el fundamento de derecho precedente.

Se ha de recordar que el delito que ha de ser considerado como referencia para la aplicación del período de prescripción ha de ser el que, finalmente, haya sido apreciado por el órgano jurisdiccional. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010, de 19 de julio, que además invoca la nº 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero, expresa que, 'Si el fin o fundamento de la prescr ipción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas', o, en otras palabras, si constituye 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi', que tiene como efecto, no la prescr ipción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescr ipción han de ser las correspondientes, no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescr ipción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescr ipción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'. El criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia aludida fue acogido, posteriormente, por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: 'Para la aplicación del instituto de la prescr ipción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador ( SSTS 278/2013, de 26 de marzo citada a Prescripción, 759/2014, de 25 de noviembre a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 25/11/2014 (rec.

718/2014)Prescripción, 649/2018, de 14 de diciembre, entre otras muchas).

Por lo expuesto, en los términos mantenidos por la defensa de la acusada, procede el dictado de una sentencia absolutoria al entender prescrita la infracción penal objeto de la acusación, lo que permite soslayar el análisis del resto de las alegaciones invocadas por la defensa de aquélla.



CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que, declarando prescrito el delito que dio lugar a la presente causa, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Penélope del delito de estafa de que venía siendo acusada por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Florencio Rodríguez Ruiz, en audiencia pública. Doy fe.-