Sentencia Penal Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 468/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2014/0012379
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 468/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 276/2017
SENTENCIA Nº 215/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 3 de junio de 2020.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación nº 468/2020 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por DON Laureano contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2019, dictada por el
Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 276/2017, siendo Ponente el
Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Julián Abad Crespo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' Desde al menos al 26 de abril de 2013 hasta el 20 de julio de 2014, el acusado, Laureano , DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y otra persona, residieron en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Valdemoro, marchándose ésta en la última fecha mencionada, manteniéndose el acusado residiendo hasta el 6 de octubre de 2016. En el período de tiempo comprendido entre todas estas fechas, la vivienda obtuvo fluido eléctrico del suministro general mediante un puente realizado por el acusado y aquella otra persona, usando cinta aislante para conectar los cables del suministro.

La entidad encargada del suministro eléctrico, Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., realizó inspecciones a dicha vivienda los días 17-7-2013, 20-8-2013, 23-10-2013, 28-7-2014, 1-9-2014 y 22- 7-2016, inspecciones tras las cuales se cortaba el suministro y se precintaba la instalación por parte del inspector correspondiente y, una vez se marchaba el inspector, el acusado y la otra persona, procedían al levantamiento de los precintos y enganche al suministro eléctrico de otra vivienda cercana mediante el sistema mencionado, sufriendo la entidad Iberdrola un menoscabo económico cifrado en 8.005'75 euros durante el tiempo en que se prolongó la defraudación.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Laureano , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, A LA PENA DE SEIS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS (720 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y el abono de las costas devengadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Laureano deberá indemnizar a Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., en la cantidad de 8005'75 euros, por la defraudación ocasionada, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Elena Gil Mandaloniz, en representación de DON Laureano ; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibido el recurso en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 2 de junio de 2020.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene a alegarse en primer lugar en el recurso que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues si bien la defensa no modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de formular unas conclusiones alternativas en las que se reconociera la existencia de un delito de defraudación de delito con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que a la finalización de la fase de informe, la defensa solicitó que para el caso de que se considerara que los hechos eran constitutivos de un delito de defraudación eléctrica se apreciara la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ya que la causa se encontró paralizada sin motivo alguno durante la instrucción entre los días 16 de abril de 2015 y el 20 de noviembre de 2015 y posteriormente, ya en el juzgado de lo penal, entre los días 4 de abril de 2018 en que se dictó el auto de admisión de la prueba y el 23 de abril de 2019 en que se dictó la diligencia de señalamiento de juicio, sin que en la sentencia se haga ninguna referencia en relación con la aplicación de esta atenuante cuando es claro que el Juzgador tendría que haber entrado a valorar su concurrencia, encontrándonos por tanto ante una incongruencia omisiva o por defecto que tiene lugar cuando la sentencia omite pronunciarse sobre cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio.

Y se alega también en el recurso que para el hipotético supuesto de que se considerara que la defensa debería de haber propuesto la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas mediante la modificación de sus conclusiones provisionales, dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es apreciable de oficio.

Debiéndose desestimar el motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que por reiterada, constante y numerosa no precisa de la cita de sentencias concretas, el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales puede entrañar la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva; consistiendo dicho vicio en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido; siendo una modalidad del citado vicio de incongruencia, la llamada incongruencia omisiva, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales; sin que los supuestos de incongruencia omisiva puedan resolverse de manera genérica, sino que debe hacerse tal resolución atendiendo a las circunstancias de cada caso; produciéndose tal vicio sólo en el caso de que la cuestión imprejuzgada se haya planteado en el momento procesal oportuno; teniendo relevancia dicho vicio a los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la ausencia de contestación por parte del órgano judicial haya producido efectiva indefensión; por lo que, en conclusión, deben seguirse unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 de la Constitución, cuyos rasgos fundamentales podrían resumirse, sin pretensión de ser exhaustivos, en los siguientes términos: a) no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe de distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento, es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; c) y habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello.

Siendo a tener en cuenta también el criterio al que responde la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015, en la que se expresa que ' dado que la 'alegación' se cursó en la fase de informe, no era una 'pretensión' articulada en el escrito de calificación o defensa, por lo que no provoca incongruencia omisiva. Recordemos que los artículos 736 , 737 y 738 LECr ., exigen que los informes se acomoden a las conclusiones definitivamente formuladas, para evitar todo género de indefensión, resultando extemporánea cualquier otra alegación'.

En definitiva, afirmándose en el recurso que la pretensión de apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas no se formuló en las conclusiones definitivas, y que la alegación de la misma se hizo por la defensa del acusado en el trámite de informes, no puede compartirse la tesis de la parte recurrente acerca de que la sentencia recurrida hubiera incurrido en el defecto de incongruencia omisiva.

Y a mayor abundamiento, la alegación en el recurso de la indicada atenuante es una cuestión nueva en la segunda instancia, pues no fue alegada en la primera instancia en momento procesal hábil; sin que quepa plantear en el recurso cuestiones no planteadas ni debatidas por las partes en la anterior instancia, pues en tal caso, el tribunal, al resolver el recurso contra la sentencia dictada en la anterior instancia, resolviendo por primera vez tales cuestiones nuevas, actuaría como juez de la primera instancia; debiéndose admitir únicamente dos excepciones al criterio que se acaba de exponer: una, que la cuestión nueva se refiera a infracciones constitucionales que puedan ocasionar indefensión material, y otra, que se trate de infracciones de precepto penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, como, por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante, y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia recurrida (cfr. sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2003, 27 de enero de 2003, 23 de mayo de 2002, 26 de abril de 2002 y 10 de octubre de 2001). Sin que en el caso que nos ocupa, en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se recojan hechos de los que inferir la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, pues en dicha resolución, en concreto en sus hechos probados, se hace constar que 'el acusado y otra persona, residieron en la vivienda sita en la CALLE000 nº. NUM001 de Valdemoro...En el periodo comprendido entre todas estas fechas, la vivienda obtuvo fluido eléctrico del suministro general mediante un puente realizado por el acusado y aquella otra persona...', por lo que los autores del delito fueron dos personas y por ello el tribunal de instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, debería de haber procedido a concretar qué cuota le correspondía en la responsabilidad civil derivada de dicho delito, pero, sin embargo, de forma errónea el juzgador ha procedido a condenar al ahora apelante al pago de la cantidad total de 8.005,75 euros que resulta ser el importe total del fluido defraudado lo que en la práctica supone que no se ha concretado la cuota de la que debe responder sino que se le ha condenado a pagar la totalidad de la responsabilidad civil, y lo correcto hubiera sido condenar al apelante de forma solidaria al pago de la responsabilidad civil pero no de forma exclusiva como ha efectuado el juzgador de instancia ya que ello supone una infracción del artículo 116 del Código Penal. Debiéndose desestimar igualmente el motivo de recurso.

En el número 1 del art. 116 del Código Penal se dispone: ' Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno'.

Y en el número 2 se dispone: ' Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables'.

La interpretación conjunta de ambos preceptos implica que cada coautor de un delito es responsable civil solidario por el importe total de los daños y perjuicios derivados de la comisión del delito. Y dicha solidaridad en la responsabilidad supone, en aplicación del art. 1.137 del Código Penal, que cada coautor responde personalmente por el total de dicha indemnización. Por lo que pronunciamiento de la sentencia recurrida en la que se condena al acusado al abono de total de la indemnización es ajustado a derecho.



TERCERO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Laureano contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 276/2017, debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.