Sentencia Penal Nº 216/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 21/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Fernando Paredes Sánchez

Da María Jesús García Sánchez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de mayo de 2.012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 21/2.011, correspondiente al procedimiento abreviado no 28/02, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos, contra D. Severino , nacido el NUM000 /1975, DNI no NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 Icod de Los Vinos, representado por la Procuradora Da Carmen Guadalupe García y defendido por el Letrado D. Miguel J. González Dorta, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares mediante la representación de la sociedad Desguaces Insulares SL, procuradora Da. María Jesús Ortega Padilla y letrado D. Manuel Ruíz Afonso y por la representación de D. Argimiro , procuradora Da. Elena Rodríguez de Azero y letrada Da. Laura Carpintero por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 25 de mayo de 2.011, procedentes del Juzgado de lo Penal no 5 de esta capital, que se inhibió a favor de la competencia de la Audiencia Provincial y que las había recibido del Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos.

Mediante providencia de fecha 2 de noviembre se citó a las partes a una comparecencia a celebrar el 17 de noviembre, a fin de resolver sobre nulidad de actuaciones y competencia objetiva, lo que se resolvió por auto de 21 de noviembre de 2.011, acordándose a su vez lo pertinente sobre las pruebas propuestas, lo que se completó en auto de 7 de diciembre, folio 89, folio 34 ss del tomo de Sala, y en súplica por auto de 12 de diciembre, folio 125 ss.

Se senaló la celebración del juicio oral por Decreto de 21 de noviembre de 2.011 para el día 13 de diciembre, folio 38. El día del juicio oral la defensa solicitó la suspensión del mismo ante la incomparecencia de testigos y alegó nulidad de actuaciones por infracción procesal y prescripción, acordándose la suspensión del juicio oral y nuevo senalamiento para el día 8 d mayo de 2.012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de dos delitos de estafa, de los artículos 248.1 , 249 y 250.6 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de lols artículos 3390.2 y 392 , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas cualificadas del artículo 21.6 del Código, pidiendo que se le impusiera por el delito de estafa la pena de prisión de seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de prisión de seis meses, con igual inhabilitación y multa de seis meses, con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria y el pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Desguaces Insulares SL en la cantidad de 27.050 euros, y a D. Argimiro en la cantidad de 28.850 euros.

La acusación particular de Desguaces Insulares SL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales considerando que los hechos que le afectaban eran constitutivos de una delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código, interesando la pena de prisión de tres anos, inhabilitación y costas y responsabilidad civil por importe de 27.050 euros.

La acusación particular de D. Argimiro se adhirió a la anterior calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó en el juicio oral la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado D. Severino el 24 de de agosto de 1.999 vendió a D. Marino , como representante de Desguaces Insulares SL, un vehículo marca BMW, matrícula SV-....-OT , por el precio de 4.500.000 pesetas, sabiendo que no era propietario del vehículo, ni tenía derecho alguno respecto del mismo y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito. El comprador entregó en pago 1.200.000 pesetas mediante cheque y el resto mediante la entrega de un vehículo de igual marca y matrícula NY-....-NY . El vehículo objeto de la compraventa era realmente propiedad de D. Jose Francisco quien lo había depositado en el taller de la empresa del acusado para reparación y valoración. El legítimo propietario, con exhibición de la documentación que acreditaba su titularidad, reclamó y recibió de Desguaces Insulares SL el vehículo BMW matrícula SV-....-OT . De esta forma Desguaces Insulares SL se vio defraudada en el importe de 4.500.000 pesetas, pues pese a reclamar al acusado no recuperó ni el dinero, ni el vehículo.

SEGUNDO.- El acusado D. Severino , el 2 junio de 2.000, adquirió mediante contrato privado a D. Argimiro cuatro vehículos por el precio global de 4.800.000 pesetas, sin intención alguna de abonarlo. En pago del precio entregó dos pagarés con cargo a su cuenta en Caja Rural, por importe de 2.400.000 pesetas cada uno de ellos y vencimiento de 31 de mayo de 2.000. Dichos pagarés los firmó como obligado al pago y al dorso como avalista, en ambos casos en representación de Wagencar Canarias SL anadiendo una segunda firma simulada, con la pretensión de hacer creer al vendedor que tercera persona avalaba los pagarés. El vendedor pasó al cobro el primer pagaré y resultó impagado, siendo advertido que la misma suerte depararía al segundo por falta de fondos en la cuenta para cubrir los importes. El acusado no solo no pagó el precio sino que además procedió a la venta de los vehículos apoderándose del pecio recibido. Al menos una de las ventas la realizó con posterioridad a la fecha de vencimiento de los pagarés. El acusado tenía un saldo negativo en Caja Rural desde el 25 de abril de 2.000 y hasta la fecha de la certificación el 18 de julio de 2.000, arrojando un saldo negativo de 12.366.398 pesetas, equivalente a 74.323,55 euros. El Banco Popular SA certificó que el acusado figuraba en la lista del banco como "deudores/morosos/fallidos" desde el 18 de agosto de 1.999.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Severino alegó en el acto del juicio oral las cuestiones previas que ya formalizó en el acta de la sesión del día 13 de diciembre, al folio 38 del tomo de Sala y protestó por la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos.

En relación a defectos procesales que se vinculaban al traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y sobre los hechos en los que contaba perjudicado D Argimiro nos remitimos a lo ya resuelto en el auto de 21 de noviembre de 2.011 y en el resolutorio de súplica de 12 de diciembre, folio 125 ss. En definitiva se fundamentó que dicha cuestión ya fue resuelta por el Juzgado de lo Penal 5 en el acto de juicio oral de 30 de marzo de 2.011, folio 496 de las actuaciones, donde la defensa tomó conocimiento del mismo, que ya obraba en las actuaciones y no adicionó nada en su defensa. Sin perjuicio de ello esta Sección confirió nuevo traslado por auto de 21 de noviembre y por plazo de cinco días, para excluir cualquier atisbo de indefensión, facultando a la defensa además para proponer nuevas pruebas, como efectivamente hizo, si bien sin ampliar su escrito de conclusiones. Por otro lado se debe tener en cuenta que además constaba el escrito de acusación de la citada acusación particular, por lo que la alegación de la defensa manifestando indefensión, que no concreta, careced e todo sentido.

En relación con la apertura del juicio oral se debe tener en cuenta que por auto de 16 de diciembre se abrió en lo relativo a al acusación por los hechos que afectaban a D. Argimiro y por el delito de estafa, folio 406 ss. Mediante auto de 11 de enero de 2.006 se abrió respecto a los hechos que afectaban a Desguaces Insulares SL y por el delito de estafa, folio 337 ss. Se trataba de dos causas acumuladas que ciertamente han creado cierta confusión pero en modo alguno ha afectado a los derechos de defensa que presentó escritos de calificaciones en ambos casos y como ya ha quedado dicho esta Sección le dio la oportunidad de realizar nuevas alegaciones y proponer nuevas pruebas.

En relación a la competencia objetiva que atribuye al Juzgado de lo Penal, debemos considerar en primer lugar que la competencia vino atribuida por la cuantía de lo defraudado a la fecha de la apertura del juicio oral y a la modalidad falsaria por pagaré, anterior a la modificación operada por la L.O. 5/10. En todo caso no se puede cuestionar la competencia al respecto cuando el órgano que conoce finalmente es el Tribunal colegiado, lo que confiere una mayor garantía a la defensa y sin que ello pueda producir indefensión alguna.

En relación con la prescripción alegada por la defensa, debemos recordar que la institución de la prescripción contiene la renuncia al ius puniendi, ante la inactividad procesal en el plazo legalmente establecido, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto citado y en el art. 132.1 y 2 del Código Penal y teniendo en cuenta la doctrina marcada por el Tribunal Supremo en sentencias 1132/2000 de 30 de Junio , y 1079/2000 de 19 de Julio . Los términos de la prescripción se computarán desde el día de la comisión del hecho punible y se interrumpirán, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a computarse de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

Con independencia de la tipicidad de los hechos, la prescripción constituye un artículo previo pronunciamiento, al amparo de lo dispuesto en la norma general del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que incluso se debe acordar de oficio por afectar a intereses de orden público.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.010 dispuso: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

En el caso que nos ocupa las actuaciones se incoaron como consecuencia de la querella formulada por Desguaces Insulares por auto de fecha 31 de diciembre de 1.999 y por hechos acaecidos el 24 de agosto de 1.999. El acusado prestó declaración judicial el 21 de agosto de 2.000. Por auto de 14 de junio de 2.002 se acordó seguir el trámite del procedimiento abreviado por el delito de estafa. En escrito de 4 de abril de 2.003 el Ministerio Fiscal evacuando el traslado de calificación y con solicitud del suspensión del trámite interesó la práctica de nuevas pruebas incriminatorias conforme al artículo 790.2, folio 88 lo que se acordó por providencia de 3 de julio de 2.003, folio 89, confiriéndose nuevo traslado para calificación por providencia de 25 de mayo de 2.004, folio 107. Por auto de 26 de octubre de 2.000 se había incoado las diligencias previas por la denuncia de D. Argimiro en Juzgado de Instrucción no 2 de Icod de los Vinos, folio 141 oyéndose al denunciado en declaración judicial de 26 de octubre de 2.000 y 17 de abril de 2.002 , folio 244. Tras la instrucción de la causa y por auto de 11 de agosto de 2.004, folio 318, se acordó la inhibición para acumulación a favor del Juzgado de Instrucción 1 de dicha localidad, folio 318, que lo admitió por auto de 9 de diciembre de 2.004, folio 319. Por providencia de 17 de enero de 2.005 se confirió nuevo traslado al Ministerio Fiscal para conclusiones, folio 323. El Ministerio Fiscal formuló la primera acusación y respecto a hechos de Desguaces Insulares SL el 18 de agosto de 2.005, pidiendo la desacumulación, folios 327 y 328 y respecto a los hechos sobre D. Argimiro el mismo día. Cuya copia está al folio 497. Dicha acusación formuló sus conclusiones en escrito de 2 de enero de 2.006 y se declaró al apertura del juicio oral por auto de 11 de enero de 2.006, folio 337. La defensa calificó el 23 de enero de 2.006, folio 345. El Juzgado de lo Penal resolvió sobre la pertinencia de las pruebas y senalamiento del juicio oral por auto de 4 de diciembre de 2.008. El juicio senalado para el 27 de enero de 2.009 se suspendió por enfermedad del letrado de la defensa, no compareciendo el acusado, acta al folio 382. Por auto de 25 de noviembre de 2.009 el Juzgado de lo Penal inadmitió la desacumulación y confirió traslado a la acusación particular de D. Argimiro para que aportara el escrito de conclusiones, presentado el 14 de diciembre de 2.009, folio 402 y el de defensa el 29 de diciembre de 2.009, folio 412. Por auto de 16 de diciembre de 2.009 se acordó la apertura del juicio oral, folio 406 ss. Por auto de 9 de diciembre de 2.010 se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por ambas partes, folio 422. Por diligencia de 11 de enero de 2.011 se senaló nuevamente el juicio oral para el día 30 de marzo de 2.011 folio 454. En el acta del juicio de 30 de marzo de 2.011 y tras oír a las partes se acordó la remisión de las actuaciones a favor de la Audiencia Provincial, lo que se formalizó en el auto de 18 de abril de 2.011, folio 501.

El delito de estafa tiene asignada una pena de seis meses a tres anos en el artículo 249

Y de uno a cuatro anos la estafa del artículo 251.1

Los delitos anteriores prescriben actualmente a los cinco anos, conforme dispone el artículo 131.1 vigente en relación con el 33.3 del Código Penal . A las fecha de los hechos la prescripción operaba a los tres anos para los delitos con pena menos grave, norma más favorable para el acusado. La defensa alegó la prescripción, pero no se molestó en determinar el periodo en el que se había producido. De lo actuado se desprende que si bien la causa ha seguida una instrucción tortuosa en ningún momento se ha producido una paralización superior al ano y seis meses. La pretensión debe ser desestimada.

En relación con la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos se tuvo en cuenta que dichos testigos no podían aportar absolutamente nada a la resolución de la causa, como se puede desprender de forma evidente de las preguntas que se le iban a realizar y que quedaron debidamente consignadas. Por otro lado se tuvo en cuenta que el juicio oral ya se suspendió por idéntico motivo, toda vez que ambos acusados padecen cáncer y uno de ellos además sufrió un accidente de circulación, tal y como se ha documentado en la causa y que el Tribunal ha realizado una ardua labor para su localización, al no estar en los domicilios senalados, lo que está igualmente documentado. Finalmente se tuvo en cuenta las dilaciones que ya venía padeciendo la causa en instrucción, lo que ha justificado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificadas. La declaración que se pretendía de los testigos era relativa a la participación o no de la entidad bancaria en el aval de los pagarés, lo que resulta excluido por la mera visión de los mismos, lo que a la postre coincidía con la pretensión de la defensa, tal y como luego examinaremos. Por otro lado dicha circunstancia consta certificadas por la propia entidad y el testigo D. Juan Alberto , que fue director de la sucursal manifestó junto a las circunstancias de su enfermedad, que no tenía acceso a la documentación bancaria, por haberse jubilado hacía más de diez anos y no podía aportar dato alguno. El otro testigo D. Bienvenido , lo era de la acusación que renunció y había asesorado a la sociedad del acusado y no podía aportar más datos de los que ya estaban documentados en la causa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y relativos a Desguaces Insulares SL, son legalmente constitutivos de un delito de estafa sobre bienes muebles tipificada y penada en el artículo 251.1 del Código penal , que debe prevalecer por razones de especialidad, en el concurso normativo del artículo 8.1 del Código, sobre el delito general de estafa, previsto y penado actualmente en el artículo 248.1 , 249, del vigente Código Penal , al quedar derogadas las tipificaciones relativas al cheque del apartado 3o y aumentada la cuantía a 50.000 euros en relación al 6o, actualmente 5o, por la Ley Orgánica 5/10, de aplicación por ser más favorable al acusado.

Los hechos relativos a D. Argimiro responden a la tipicidad del delito de estafa del artículo 248 citado en concurso instrumental con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el 390.3 del Código.

El delito de estafa viene configurado por los requisitos de un engano bastante (en el delito de estafa el engano ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial"), error en otro, acto de disposición perjudicial y el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

El delito de estafa viene configurado , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 2001 6246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre y la de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recogen la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y senalan que el engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engano puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engano humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 1998 97], 26.7.2000 [RJ 20006923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se anade que el engano era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

Si bien los hechos se subsumen en la forma genérica de la estafa, debemos tener en cuenta que el legislador ha introducido la figura específica de la estafa en el artículo 251 y en lo que aquí nos ocupa en el apartado primero.

Dispone dicho precepto: Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro anos:

1.- Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

En la estafa específica del apartado primero se contienen todos los elementos del tipo penal de la estafa a las que ya nos hemos referido, con la peculiaridad de que el objeto del engano se refiere a un bien mueble o inmueble y las conductas típicas son las que se contienen en los verbos del precepto. A diferencia de la conducta contenida en el apartado tercero -la estafa impropia- estamos ante una estafa propia y especial. La citada estafa ya venía regulada en el anterior Código de 1.973, con la reforma operada por la Ley Orgánica 8, de 25 de junio de 1.983 que tipificaba la doble venta y afines, en el artículo 531.

El problema se suscita con la actual regulación, pues en la derogada la pena se determinaba por remisión a la general del artículo 528, del que aquel constituía un auténtico subtipo, debiendo entenderse que resultaba de aplicación el tipo agravado del artículo 529 cuando en la estafa concurriera alguna de las circunstancias que la cualificaba. Sin embargo el legislador de 1.995 no establece remisión punitiva alguna y al crear el tipo específico del artículo 251 sanciona las conductas que regula con una pena de prisión de uno a cuatro anos, superior a la establecida en el artículo 248 para la estafa genérica que establece la pena de prisión de seis meses a tres anos.

El acusado Severino reconoció en su declaración en el juicio oral que la sociedad que regentaba adeudaba a Desguaces Insulares SL y a D. Argimiro las cantidades que reclamaban como responsabilidad civil. Pacífica dicha cuestión se limita la litis a determinar si los hechos probados se incardinada o no en los respectivos tipos penales a los que ya hemos hecho alusión o si por el contrario, como sostiene la defensa estaríamos ante una mera responsabilidad civil.

En cuanto a la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera ensena y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En consecuencia con lo expuesto, afirmada la tipicidad de los hechos probados, no meramente radicados en un incumplimiento contractual, concurriendo el dolo de engano propio de la estafa, queda excluida la mera responsabilidad civil por los mismos tal y como pretendía la defensa. Examinaremos por separado ambos supuestos.

El acusado D. Severino el 24 de de agosto de 1.999 vendió a D. Marino , como representante de Desguaces Insulares SL, un vehículo marca BMW, matrícula SV-....-OT , por el precio de 4.500.000 pesetas. El comprador entregó en pago 1.200.000 pesetas mediante cheque y el resto mediante la entrega de un vehículo de igual marca y matrícula NY-....-NY . El vehículo objeto de la compraventa era realmente propiedad de D. Jose Francisco quien lo había depositado en el taller de la empresa del acusado para reparación y valoración. El legítimo propietario, con exhibición de la documentación que acreditaba su titularidad, reclamó y recibió de Desguaces Insulares SL el vehículo BMW matrícula SV-....-OT . De esta forma Desguaces Insulares SL se vio defraudada en el importe de 4.500.000 pesetas, pues pese a reclamar al acusado no recuperó ni el dinero, ni el vehículo. El hecho ha quedado probado por la declaración en juicio de los afectados en dicha operación D. Marino que afirmó el negocio de compraventa con el acusado y fijó el objeto y prestaciones mutuas, y que debió entregar el vehículo a quien acreditó su titularidad. D. Jose Francisco declaró que dejó su vehículo en el taller de acusado para reparación y valoración y cuando quiso retirar el vehículo descubrió que el acusado se lo había vendido al anterior, por lo que lo reclamó y recibió. El acusado reconoció los anteriores hechos, si bien afirmó que D. Jose Francisco le había vendido el vehículo BMW matricula SV-....-OT y que recibió de D. Marino 1.200.000 pesetas y el segundo vehículo el que a su vez vendió a un tercero. Lo cierto es que el acusado no ha acreditado documentalmente que hubiera adquirido aquel vehículo, ni justificó pago alguno por la compraventa, toda vez que la documentación del vehículo estaba en posesión de D. Jose Francisco . En conclusión, el acusado se atribuyó falsamente la propiedad del vehículo BMW matricula SV-....-OT lo que consiguió por el hecho de dedicarse a la compraventa de vehículos, con tres establecimientos abiertos al público, según dijo, lo enajenó y recibió en dinero y en especie, que luego convirtió en dinero, un total de 4.500.000 pesetas. Dicha operación reúne todos los requisitos objetivos del tipo penal del artículo 251.1 del Código. El elemento subjetivo está integrado por el dolo. La voluntad del sujeto se deduce de forma inequívoca y natural del mismo hecho, pues sabía que no era propietario del vehículo y como necesitaba dinero urdió el fraude, tal vez con la esperanza de la huida hacia delante y que con nuevas operaciones pudiera obtener beneficios para tapar deudas o tal vez con la simple voluntad de enriquecimiento ilícito. Sabemos que el acusado tenía un saldo bancario negativo aproximado a los doce millones de pesetas, a lo que posteriormente nos referiremos (figura como moroso en expediente abierto el 18 de agosto de 1.999 en Banco Popular según certificación al folio 314) y que ya ha sido condenado por apropiación indebida en sentencia 24 de septiembre de 2.004 , por hechos de 19 de junio de 1.999, por falsedad en documento privado en sentencia de 7 de octubre de 2.009 , por hechos de 1 de junio de 1.999, según consta en su hoja de antecedentes penales, hechos todos ellos inmediatamente anteriores a los que ahora son objeto de enjuiciamiento de fecha 24 de de agosto de 1.999 y finalmente por sentencia de esta misma Sección de 31 de enero de 2.011 , por hechos de octubre de 1.999, constitutivos de un delito de estafa. Resulta ilustrativo a fin de analizar la trayectoria delictiva del acusado, traer a colación los hechos probados de esta última sentencia declarada firme, los que fueron leídos por el Ministerio Fiscal:

Probado y así se declara que:

Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, actuando en representación de la sociedad "Devora Sur, S.L." que el acusado controlaba, aprovechándose de una previa relación mercantil que había discurrido con normalidad con la entidad "Comercial Jaime de Paz, S.L.", dedicada a la actividad de compra venta de automóviles, en un día no precisado del mes de octubre de 1999 se presentó en las dependencias de esta empresa con intención de llevarse un vehículo todoterreno marca Mitsubishi, modelo Montero, matrícula KM-....-UK sin pagar su precio.

Para conseguir su propósito se valió de la confianza comercial generada por las operaciones anteriores realizadas con normalidad y alegó que tenía un comprador que estaba interesado en ese vehículo en concreto. Ello determinó que el Sr. Abel accediera a que el acusado se llevara el coche, en la confianza de que iba a ser pagado su precio, que ascendía a 16.527'83 euros, entregando el Sr. Severino tres letras de cambio en las que figuraba como librada la entidad "Devora Sur, S.L.", efectos que el acusado no pensaba atender y que resultaron impagados a su vencimiento, así como la renovación de las cambiales y un pagaré defectuoso que entregó para aparentar su intención de saldar la deuda, el cual carecía igualmente de cobertura.

El acusado dispuso del vehículo en beneficio propio y lo vendió a un tercero el 9 de marzo de 2000, quien lo volvió a transferir, habiéndose enriquecido injustamente el acusado, en perjuicio de la entidad "Comercial Jaime de Paz, S.L."

El acusado D. Severino , en junio de 2.000, adquirió a D. Argimiro cuatro vehículos por el precio global de 4.800.000 pesetas, sin intención alguna de abonarlo. En pago del precio entregó dos pagarés con cargo a su cuenta en Caja Rural, por importe de 2.400.000 pesetas cada uno de ellos. Dichos pagarés los firmó como obligado al pago y al dorso como avalista, en ambos casos en representación de Wagencar Canarias SL anadiendo una segunda firma simulada, con la pretensión de hacer creer al vendedor que tercera persona avalaba los pagarés. Dicha condición había sido estipulada en el contrato privado de compraventa suscrito por las partes el 2 de junio de 2.000, al folio 124 de las actuaciones y reconocido por el acusado, si bien con la condición de que serían cheques conformados, tal y como consta en la cláusula tercera. El vendedor pasó al cobro el primer pagaré y resultó impagado, siendo advertido que la misma suerte depararía al segundo por falta de fondos en la cuenta para cubrir los importes, tal y como resultas de la nota de devolución de Caja Rural al folio 190 ("motivo:falta saldo"). El acusado tenía un saldo negativo en Caja Rural desde el 25 de abril de 2.000 y hasta la fecha de la certificación el 18 de julio de 2.000, arrojando un saldo negativo de 12.366.398 pesetas, equivalente a 74.323,55 euros, tal y como resulta de la certificación al folio 283. A su vez el Banco Popular certificó al folio 309 y 317 que el acusado figuraba en la lista del banco como "deudores/morosos/fallidos" desde el 18 de agosto de 1.999. El acusado no solo no pagó el precio sino que además procedió a la venta de los vehículos apoderándose del pecio recibido. Al menos una de las ventas la realizó con posterioridad a la fecha de vencimiento de los pagarés, según reconoció en juicio.

El acusado, en el acto del juicio oral, reconoció adeudar la cantidad correspondiente al precio de los vehículos, no habiendo realizado pago a cuenta alguno, por lo que el incumplimiento fue total, lo que resulta significativo de su voluntad de incumplimiento, circunstancia que perdura en la actualidad pese al largo tiempo trascurrido. El acusado, debidamente aleccionado sin duda, alegó que el dinero que cobraba de la venta de los coches lo ingresaba en una caja única empresarial que dedicaba a hacer frente a sus obligaciones empresariales. Nada se ha acreditado por la defensa, ni se ha intentado, sobre los pagos realizados por el acusado más allá de otra obligación que se hizo efectiva tras una reclamación judicial, tal y como reconoció el testigo de la defensa, el abogado D. Miguel Rodríguez quien formalizó la demanda. Ya hemos razonado que cuando el acusado formalizó dicho negocio jurídico carecía de crédito bancario, se le había abierto un expediente de moroso en Banco Popular desde 18 de agosto de 1.999 y tenía un saldo negativo de 12.366.398 pesetas, equivalente a 74.323,55 euros, en Caja Rural.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con el delito de estafa ya definido, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 3o del Código Penal .

La falsedad mercantil, en cualquiera de las formas que refiere los artículos 390.1. 1 o, 2 o y 3o, debe recaer sobre un documento de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del actual Código Penal , entendiéndose como tal los así definidos en el Código de Comercio, al no contener el Código Penal una definición propia, y entre ellos el cheque bancario (En este sentido la sentencia 228/2002, de 9 de diciembre ). Véase también lo dispuesto en el artículo 1216 del Código Civil y 317 de la Ley de enjuiciamiento civil . El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico mercantil y por ello la falsedad solo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 )

Las modalidades falsarias definidas en el artículo 390 del Código no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2000, de 3 de marzo .

La acción prevista en el apartado tercero es la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o lo ha sido con distinto contenido esencial, esto es, atribuir el firmante declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo ( STS 1185/04 de 22 de octubre ; 433/99, de 18 de marzo ).

En el caso de autos el acusado se había obligado con el vendedor D. Argimiro entregar en pago de los vehículos adquiridos dos pagarés de Caja Rural de Tenerife conformados. El acusado entregó los dos pagarés con cargo a su cuenta en Caja Rural, por importe de 2.400.000 pesetas cada uno de ellos y vencimiento de 31 de mayo de 2.000. Dichos pagarés los firmó como obligado al pago y al dorso como avalista, en ambos casos en representación de Wagencar Canarias SL, anadiendo una segunda firma simulada, con la pretensión de hacer creer al vendedor que tercera persona avalaba los pagarés. Sostiene la acusación particular que el acusado cuando entregó los pagarés le dijo que la firma era del representante legal de Caja Rural. Esta última afirmación no se ha podido acreditar y en todo caso carece de trascendencia penal, pues en todo caso habría que estar a los pagarés entregados en donde en ningún lado figura que el avalista sea dicha entidad. Por otro lado Caja Rural certificó al folio 223 que no había avalado dichos pagarés que se le exhibieron y no lo habría hecho en todo caso a la vista del saldo deudor ya referido. Corresponde al sentido común y a la debida diligencia comprobar dicho extremo. Sin embargo, lo cierto es que el acusado entregó los pagarés con la firma de un avalista, junto a su firma al dorso. Dicha circunstancia, unida al previo compromiso contractual de que los pagarés serían conformados y que el acusado figuraba como administrador de una sociedad que tenía como objeto social la compraventa de vehículos, con establecimientos abiertos al público, debió llevar al vendedor a aceptar dichos documentos con la seguridad de que serían pagados a su vencimiento y de que efectivamente estaban avalados. El acusado sostuvo en juicio una versión inverosímil e inaceptable. Dijo que la firma del aval pertenecía a la empleada Flor y que esta firmó a los solos efectos internos de la empresa de contabilidad de documentos, lo que era uno de sus cometidos. Dicha persona testificó a instancias de la defensa y declaró lo mismo que ya había sostenido en la instrucción, que no firmó los pagarés, que la firma no es suya y que no firmó nunca ningún documento mercantil y menos con la finalidad dicha, toda vez que trabajaba en seguros.

En conclusión, el acusado firmó o hizo firmar con rúbrica simulando la intervención de un avalista inexistente, lo que posibilitó que el negocio jurídico de compraventa se pudiera concluir y recibir los vehículos que luego vendería sin hacer frente al pago del precio que se contenía en los pagarés. El hecho de que el avalista simulado no esté identificado en el talón no altera la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, por medio de la rúbrica y hasta el punto de enganar al vendedor. Los hechos así acreditados integran el delito de falsedad en documento mercantil, que opera como delito instrumental de la estafa, en concurso medial conforme al artículo 77.1 del Código Penal .

Los hechos declarados probados no integran la figura del delito continuado. El delito continuado, siguiendo la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo 781/2009, de 7 de julio de 2.009 , supone la realización de una pluralidad de acciones delictivas que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, cuando su realización lo sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ( art. 74 del Código Penal ). Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución (S. 19 abril 2005) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos (S 367/2006 de 22 de marzo), realizados con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía (S. 19 de abril de 2005).

En los supuestos contemplados, media identidad del sujeto activo de la acción, con diversidad de sujeto pasivo, y los delitos son de análoga naturaleza, sin embargo no se ha encontrado relación alguna entre los mismos, no se ha vislumbrado un plan preconcebido común, más allá de la voluntad de delinquir, no ha habido aprovechamiento de idéntica ocasión y entre los hechos medió casi un ano de diferencia, por lo que debemos excluir la calificación conjunta de los hechos en el concurso de delitos.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Severino por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previene el artículo 28 y 31 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en la persona del acusado.

En el acto del juicio oral el acusado reconoció haber realizado los negocios jurídicos examinados y adeudar a los particulares representados por las acusaciones particulares personadas las cantidades reclamadas, si bien pretendiendo que los hechos carecían de relevancia penal, lo que ya ha sido objeto del fundamento incriminador anterior.

CUARTO.- Concurre en el acusado, la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, modificativa de su responsabilidad criminal.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo EDJ2005/90219 y 948/2005, de 19 de julio EDJ2005/119238, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. Espana EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana EDJ2003/127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, se venía aplicando el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 EDJ1982/8232 ).

Finalmente, el Código Penal en su actual redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, ha introducido el apartado 6 del artículo 21 como atenuante específica la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso que nos ocupa los hechos acaecieron el 24 de de agosto de 1.999 y 2 de junio de 2.000 y se incoaron las actuaciones iniciales por auto de 31 de diciembre de 1.999, al folio 8 y las segundas y acumuladas por auto de 26 de octubre de 2.000 . Ya hemos examinado detalladamente que la causa ha seguido un curso errático, el que no es imputable al acusado y se remitió a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento por medio del auto de 18 de abril de 2.011, folio 501. Dicha dilación, examinada de forma global y en relación con la limitada complejidad de la causa, se debe calificar de indebidas, extraordinaria y cualificada, hasta el punto de justificar la imposición de la pena inferior en dos grados conforme al artículo 66.1, 2a.

QUINTO.- La pena a imponer, conforme a lo estipulado en el artículo 251.1 del Código por el primer hecho y 249 y 392, a penar por este último, y 77.2 del Código Penal , por el segundo, conociéndose como única circunstancia personal la trayectoria delictiva del acusado, no computable como agravante, según expusimos en el fundamento segundo y por hechos de análoga naturaleza y en relación con la gravedad del hecho se tendrá en cuenta el valor de lo defraudado conforme a los hechos probados. La pena a imponer será la resultante de los delitos objeto de la condena, de acuerdo con las previsiones legales, aplicando la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, considerándose estas como extraordinarias y muy cualificadas, con los efectos del artículo 66.1, 2a, debiéndose aplicar la pena inferior en dos grados y teniendo en cuenta el principio acusatorio como límite.

SEXTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen danos y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como danos y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad "ex delicto". Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Al haberse acreditado la defraudación de cantidades dinerarias, conforme a las pruebas expuestas, cuya fundamentación damos por reproducida, nació en el acusado la obligación de devolver lo indebidamente recibido, cuyo cómputo debe correr desde la comisión de los hechos, que afecta tanto al principal como a los intereses legales de los que se habría beneficiado injustamente, sin embargo estos últimos no han sido objeto de reclamación, debiéndose aplicar los principios rogatorio y dispositivo propios de la acción civil, por lo que no se pueden declarar. El perjuicio económico es el que resulta del valor del dinero objeto de las estafas, conforme se sostiene en la sentencia 298/03 de 14 de marzo . La responsabilidad civil se hará efectiva en la persona del acusado condenado, sujeto activo del delito, siguiendo lo previsto en el artículo 28 y 31 del Código Penal .

Se deben imponer los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la notificación de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Se debe imponer las costas de este juicio al acusado que resulta condenado, incluidas las de la acusación particular y con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Severino , en quien concurre la circunstancia, modificativa de su responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como autor penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248 en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, a la penas siguientes: por el primer delito a la pena de prisión de cuatro meses y quince días y por el segundo delito a la pena de prisión de dos meses y veinte días y multa de dos meses y veinte días con una cuota diaria de seis euros, a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por ambos delitos y a las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad criminal deberá indemnizar a Desguaces Insulares SL en la cantidad de 27.050 euros y a D. Argimiro en al cantidad de 28.850 euros, todo ello con el interés del artículo 576.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. D. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe