Sentencia Penal Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 305/2012 de 13 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 305/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MAHON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 141/11

SENTENCIA núm. 216/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de Septiembre de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª GEMMA ROBLES MORATO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 305/12, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia nº 87/12 de fecha 19/06/12, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Maó , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jaime , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 305.1º del Código Penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas del artículo 21.5 º y 6º CP , a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 210.354,24 EUROS MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de DOS AÑOS.

Asimismo se imponen al acusado el abono de la mitad de las costas procesales irrogadas, con inclusión de las causadas a instancia de la acusación particular.

En el orden civil, el acusado indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 299.302,76 EUROS (49.799.789 pesetas), con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Stock Basket, SA, siendo que a dicha suma se adicionaran los intereses moratorios establecidos en el artículo 58 de la Ley general Tributaria a computar desde la fecha de expiración del periodo voluntario del ingreso de la deuda tributaria (o sea, desde el 25 de Julio de 2001) hasta la fecha de la presente sentencia y desde ese momento los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente, por medio de la presente resolución DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Jaime del delito contable del artículo 310 del Código Penal , por el que venía siendo acusado por parte de la Abogacía del Estado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales irrogadas.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Jaime actuando como Procurador en su representación Julia de la Cámara Maneiro, con asistencia Letrada de Emilio José Cegrí Boada; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal y la Agencia Tributaria, con asistencia Letrada del Abogado del Estado.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la Agencia Tributaria.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ.

SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del Sr. Jaime recurre la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Maó en la que se le condena por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 ,1º del Código penal , y como principal motivo de impugnación contra la sentencia de instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, se invoca la prescripción del delito, conforme a lo establecido en el art. 132. Del C.penal (redacción dada por la L.O 5/2010) al entender que ninguna de las actuaciones procesales que desgrana en su escrito de recurso son válidas para interrumpir la prescripción, ya que en su opinión no cumplen las previsiones legales de constituir una resolución judicial motivada que atribuya al recurrente un hecho que pueda ser constitutivo de delito y su presunta participación en el mismo, por lo que interesa el que se revoque tal resolución y en su lugar se dicte otra resolución en la que se declare la libre absolución de su representado.

El motivo debe ser rechazado.

Sobre esta cuestión la reforma del mencionado art'. 132 altera sustancialmente el modo de computar la prescripción de los delitos, pues ahora ya no se designa al culpable como tal sino como indiciariamente responsable del delito o falta de cuya prescripción se trate, siendo necesario a juicio del legislador, a la hora de interpretar el alcance de la clásica expresión de dirigir el procedimiento contra una persona, el que al incoar una causa, o con posterioridad a tal incoación, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de un delito o falta, regla general que el art. 132.2.2º del Código penal viene a excepcionar al permitir que la mera presentación de la querella o denuncia en que se atribuya la participación en un delito o falta a persona determinada, suspende el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses en caso de delito y de dos meses en caso de falta, a contar en ambos casos desde el momento de la deducción de la querella o denuncia. Si durante esos plazos se dicta una resolución judicial de imputación contra el querellado o denunciado, esto es atribuyéndole una presunta participación en un hecho delictivo o falta, la prescripción se entiende retroactivamente interrumpida desde el momento de la presentación de la querella o denuncia.

Precisamente la regulación legal en el párrafo 2-2ª hace referencia a la resolución de admisión de la denuncia o querella como una de las que tienen efecto o virtualidad interruptora. Y no ofrece dudas que la motivación exigible respecto a una resolución de esta naturaleza que precisamente inicia la investigación no puede ser otra que la mención de si los hechos referidos en la denuncia o querella a que se refiere revisten caracteres de delito y la decisión de iniciar la investigación respecto a la persona del denunciado o denunciados. En este sentido la STS, Penal sección 1 del 12 de Noviembre del 2012 ( STS 7384/2012 ) Recurso: 189/2012 así lo ha considerado al analizar si un auto que acuerda al mismo tiempo la incoación de diligencias previas y el sobreseimiento provisional tiene virtualidad interruptora de la prescripción.

Se recoge en dicha sentencia que ['..La Audiencia considera que el Auto de fecha 1 de febrero de 1994, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela , no tiene virtud de interrumpir la prescripción , en tanto que acuerda instruir diligencias previas, y a la vez, sobreseer provisionalmente de las actuaciones «al no estar debidamente justificada la perpetración del delito» (....)

..... para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción , el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). (.....)

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, el Auto de fecha 1 de febrero de 1994 , en momento alguno excluye la comisión delictiva, sino que concluye precisamente lo contrario, deteniéndose el procedimiento ante la desaparición del denunciado, y consiguiente archivo de las actuaciones. El art. 313 de la Ley de enjuiciamiento Criminal uni camente autoriza la desestimación de la querella « cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma », lo que no es el caso ciertamente.

Es, pues, una resolución judicial por la que se atribuye a una persona determinada y nominada, su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta. Sobre este aspecto, no hay duda alguna. Ahora bien, el art. 132 .2.1º del C.penal , exige que tal resolución judicial lo sea motivada. La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por el denunciante o querellante en su escrito de denuncia o querella, ha de limitarse precisamente a eso:un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictivade los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta. Ahora bien, si tal resolución judicial entendiera que los hechos puestos en conocimiento del juez no son, indiciariamente, constitutivos de delito, no podría -claro es-, tal resolución, interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose su virtud interruptora hasta que, mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente, conforme ya hemos analizado con anterioridad.

En el caso, existe una resolución judicial - Auto de 1 de febrero de 1994 -, se encuentra motivada, al menos en su parte esencial, en ningún momento descarta la existencia de delito , sino todo lo contrario, no fue recurrida, y archiva provisionalmente la causa como consecuencia de lo ilocalizable de la situación del denunciado. Concurren, pues, todos los elementos para tener por interrumpida la prescripción, razón por la cual el motivo será estimado, ordenando que se dicte Sentencia sobre el fondo, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.]

En el caso que nos ocupa, al igual que en el caso analizado por el TS en la sentencia anteriormente citada, esta Sala no tiene nada más que añadir a los acertados razonamientos que se contiene en el Auto del Juzgado de lo penal de fecha 30 de Abril de 2012 que desestimó la cuestión previa de prescripción invocada , sin que se necesario reproducir aquí ni repetir los hitos ni las actuaciones procesales que considera con efectos interruptivos sobre los que insiste de nuevo el recurrente .Los cinco años de prescripción del delito se inician incontrovertidamente el dia 25 de julio de 2001 fijado como dies a quo ultimo dia de plazo legal voluntario para realizar el pago del Impuesto de Sucesiones ( en delante IS)- siendo por tanto el dies ad quem , el dia 25 de Julio de 2006- Pues bien durante este tiempo se dictó el Auto de Inocación de Diligencias Previas - que lo fue el dia 27 de Abril de 2005 tras examinar el Juez Instructor la denuncia interpuesta por la Fiscalia con los documentos adjuntos y el informe de la Inspección de Hacienda, el cual designa y nombra expresamente al hoy acusado Jaime en su cualidad de administrador de las sociedades Stock Basket, S.L., Energy Sistem ,Fatuga Mar, y a otras personas del Consejo de Administración a las que también atribuye una posible participación delictiva, explica; el informe narra las operaciones contables presuntamente delictivas llevadas a cabo por el hoy acusado que son a la postre las que han dado lugar a la condena actual y establece la cuota defraudada .Pues bien no cabe duda de que el auto de incoación de las presentes diligencias previas que ha de integrarse con dicha denuncia a la que se refiere , contiene ese juicio de verosimilitud acerca de la tipicidad de los hechos y de la posible participación del denunciado, en el mismo se manda iniciar el procedimiento , solicita que el Ministerio Fiscal concrete las diligencias precisa para el esclarecimiento de los hechos , éste solicita que se tome declaración en calidad de imputados a varias ,personas del Consejo de Administración y concretamente a Jaime dado que era el Administrador , hecho lo cual dicta el Juez Instructor Providencia en fecha 1 de Agosto de 2005 acordando se reciba declaración en calidad de imputado al ahora recurrente previa su averiguación de paradero; una vez conocido éste en fecha 30 Enero de 2006 se acuerda remitir exhorto a Barcelona para que se le tome declaración en calidad de imputado con los documentos adjuntos. El dia 9 de Marzo de 2006 Jaime se persona mediante Abogado y Procurador en las actuaciones instructoras dado que ha tenido conocimiento de la citación judicial para su declaración en calidad de imputado , señala que ostenta la calidad de denunciado por un posible delito contra la Hacienda Publica y solicita que se suspenda la declaración prevista y que se le de vista de todo lo actuado para poder preparar debidamente su derecho de defensa ; el Juzgado accede a ello y se señala nueva declaración para el dia 24 de Marzo de 2006 en cuyo acto el imputado asistido de letrado se acogió a su derecho constitucional a no declarar.

Es claro que desde el dia 27 de Abril de 2005 junto con las sucesivas actuaciones que se han dejado expuestas se inicia el proceso contra persona determinada por unos hechos delictivos bien concretados en la denuncia a la que dicho auto se refiere y de la que se dio traslado al imputado y que el mismo cumple con motivación suficiente atendida su naturaleza, constituyendo ambas una de las resoluciones con virtualidad interruptora conforme al art.132.2 del C.Penal . Así las cosas debemos señalar, que aunque el citado Auto de Incoación responde a lo que se conoce por un modelo estereotipado, que se suele utilizar en juzgados y tribunales, ante la consabida carga de asuntos que pasan sobre los mismos y en su afán por acelerar la tramitación de dichas causas, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales de las personas ni del principio constitucional de tutela judicial efectiva. De todas maneras, tanto si examinamos el citado Auto como las demás resoluciones cuestionadas cronológicamente expuestas por el Juez y por el Letrado recurrente, advertimos que fueron dictadas antes de que expirase el plazo prescriptivo, es decir con anterioridad al 25 Julio de 2006 , pudiendo en todo caso, considerar que las actuaciones procesales -las Providencias- posteriores al auto de 27 de Abril de 2005 , vienen a completar aquella resolución mediante las cuales se atribuyó al acusado su presunta participación en unos hechos que presuntamente constitutivos de delito. Por otro lado el hoy acusado fue investigado por la Hacienda Publica antes de que el Ministerio Fiscal interpusiera la denuncia al constar en el informe de la Inspección de Hacienda ,que da origen y soporte a la denuncia , que las actuaciones inspectoras se iniciaron mediante comunicación notificada el dia 02-09.-2002 al Sr. Jaime , requerimiento que fue atendido compareciendo en representación de la sociedad Emilio Jimenez Pita, datos incuestionados ya que no fueron desmentidos por Jaime , el cual como se ha visto se persono en las actuaciones inspectoras y posteriormente en las judiciales ,concretamente el dia 9 de Marzo de 2005, dándosele vista de todas las actuaciones. Posteriormente cuando se le citó de nuevo para declarar se acogió a su derecho el dia 24 de Marzo de 2006 y recurrió el Auto de incoación de Diligencias Previas. Recordemos que el dia en que prescribia el delito era el dia 25 de Julio de 2006.Por todo lo expuesto resulta inconcebible y sorprendente la afirmación del letrado recurrente según el cual su representado no pudo ser advertido de que se cernia una investigación fiscal sobre su persona y por ello no pudo conservar ni recoger datos suficiente para elaborar una defensa de mayor calidad.Y todavía sorprende mas que afirme repetidamente sin rubor alguno que nunca se dirigió el procedimiento contra el acusado durante los cinco años siguientes a la declaración sobre el IS de 25 de Julio de 2001. Por lo que tal motivo de impugnación formulado con carácter principal debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Por la misma representación se alega a continuación la existencia de error en la apreciación de las pruebas, aunque no lo diga con estas palabras , ya que ataca el proceso valorativo llevado a cabo por el Juez de Instancia.El argumento del recurso gravita no en el sentido del injusto, sino en el alcance de la carga de la prueba, En el proceso penal la cuestión referente al 'onus probandi' suscita enorme complejidad, hasta el punto en que no son pocos los tratadistas que niegan que exista una distribución apriorística por mucho que exista un elevado consenso en punto tocante a afirmar que a las partes acusadoras atañe la demostración de todo aquello que conforma la responsabilidad penal (esto es, que el delito ha tenido lugar y que el imputado ha participado en el mismo). La demostración puede válidamente obtenerse por la vía de la inferencia, derivada ésta de indicios al modo en que se manejan en la Sentencia recurrida que a juicio de esta Sala esta perfectamente razonada sin contener ningún error valorativo .

Seguramente el defensor conoce la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los Arts. 741 y 973 de la L.E.Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse como principio y por regla general de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 de la CE ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos), en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que en cambio carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el Art. 741 antes citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 12-12-85 , 06-06-86 , 13-05-87 y 02-07-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sentado lo que antecede y en lo que aquí respecta consideramos que nada de lo alegado ni probado demuestra error del juzgador en el relato de hechos probados ni en la valoración de las pruebas practicadas, las que reexaminadas en esta alzada conducen igualmente al dictado de una sentencia condenatoria, así el juez cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 C.E .), en los fundamentos de derecho de su resolución, expone de forma extensa y pormenorizada los motivos que le han permitido alcanzar la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del examen de las pruebas practicadas en el acto de la vista, todo ello ante la fuerza ilustrativa y de persuasión que la inmediación proporciona, que permite al juzgador la facultad de conceder su crédito a unas u otras declaraciones, en todo o en parte; y así en el supuesto que nos ocupa, son determinantes los informes de la Agencia Tributaria adjuntados a la causa que fueron objeto de pericia durante el referido acto, quedando por tanto sometidos a debate contradictorio y que frente a lo alegado de contrario por parte de quien recurre, en modo alguno acreditan lo que constituye el núcleo o cuestión central a debatir. Cuestiona también el recurrente la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por el juzgador de instancia, respecto de los testigos antiguos rectores de Fatuga Mar y de los operarios de Energyclima en relación a los trabajos de fontanería y aire acondicionado supuestamente llevados a cabo por la citada empresa del acusado en el Hotel Mirador, procediendo el recurrente a examinar las circunstancias personales de cada uno de ellos para descartar la existencia de motivos personales que mismos tuvieran incidencia en la exculpación que todos ellos hicieron del acusado en el hecho probado C) que se le ha imputado. Pues bien el juzgador no considera creibles ni verosimiles las manifestaciones de dichos testigos por cuanto carecen de todo soporte o corroboración documental que las avale, y por ello merced a esa inmediación, dada la contundencia de la prueba documental aportada , la pericial del Inspector de Hacienda, y la futilidad de los argumentos del acusado , el Juzgador desechó -acertadamente a juicio de la Sala - la veracidad de dichos testimonios, por lo que ningún reparo cabe efectuar en esta alzada a tal valoración de la prueba practicada. No vamos a detenernos en demasía sobre la idoneidad de la prueba de cargo practicada por peritos (o testigos) que tengan la condición de Inspectores de Hacienda , únicamente vamos a señalar la STS 1688/2000 de 6 de noviembre , segun la cual refiere: « Se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al estimar que el Tribunal ha valorado una prueba pericial practicada por un perito en el que no concurre la necesaria nota de imparcialidad, por tener interés en el asunto debatido dada su vinculación con la Hacienda Pública como Inspector de Finanzas del Estado.

El motivo carece de fundamento. Como se ha indicado la determinación de la concurrencia del elemento típico constituido por el importe de la cuota tributaria defraudada no se efectúa por el Perito sino por el Tribunal sentenciador, valorando el conjunto de la prueba practicada, obteniendo de ella los elementos fácticos necesarios y resolviendo jurídicamente la cuestión prejudicial planteada mediante la aplicación de la normativa impositiva procedente.

La imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a 'servir con objetividad los intereses generales.... La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior».

En igual sentido, SSTS 30-4-2000 ; 20/2001 de 28 de Marzo ; 29-7-2002 ; 2069/2002, de 5 de diciembre ; 2115/2002 de 3 de Enero y STS 867/2002 de 29 de Julio (caso «Banesto »).

TERCERO.-Dicho lo cual y antes de continuar hay que salir al paso de algunas afirmaciones realizadas por el Letrado recurrente porque ello clarificará y facilitará la resolución de este recurso . En primer lugar no hay que ser un experto en derecho fiscal para saber que la regla general en el Impuesto sobre Sociedades, es que el periodo impositivo coincide con el año natural (de 01/01 a 31/12 de cada año) salvo que la sociedad siga lo que se llama 'periodo quebrado' (por ejemplo, de 01/06 a 31/05 de los años correspondientes) . Esta última circunstancia ha de constar en los estatutos de la sociedad que no es el caso de las de autos. El periodo impositivo nunca puede ser superior a un año contado de fecha a fecha o coincidente con el año natural. Puede haber periodos impositivos inferiores al año. Esto sucede, por ejemplo en los casos de liquidación de una sociedad. Así, si se liquida el día 15/09 de 2013 el periodo será de 01/01/2013 a 15/09/2013 si el periodo suyo fuera el año natural. En el caso de una fusión por absorción de dos sociedades (B absorbe a A) con periodos impositivos coincidentes con el año natural, que es la regla general, la absorbida tendrá un periodo inferior al año. Ad exemplum si la fusión se realiza el 04/08/2012, la sociedad A tendrá un periodo impositivo de 01/01/2012 a 04/08/2012 y la absorbente sociedad B seguirá con su periodo de 01/0172012 a 31/12/2012.

Clarificado lo anterior , en segundo lugar , no es ocioso recordar que la fusión de una sociedad surte efectos ex lega desde su inscripción en el Registro Mercantil para su publicación en garantía de clientes, acreedores y proveedores . Sus efectos son hacia el futuro. Hasta ese momento cada sociedad debe registrar en su contabilidad, y declarar cuando le corresponda, todos los ingresos y gastos como personas jurídicas independientes que son. A partir de la fusión, el activo y pasivo de la absorbida pasan a la contabilidad de la absorbente y todos los ingresos y gastos serán de ella. La absorbida deja de existir a esos efectos.

Dicho esto, pasamos a analizar brevemente los tres puntos sobre los que descansa el recurso del apelante , sin olvidar que Jaime es ( o era) el administrador de todas las sociedades implicadas en el fraude fiscal objeto del enjuiciamiento o : de Stock Basket, de Regosol, de Energy Clima , de Fatuga Mar y de Build Mobel .En todo este tema es fundamental la fecha de 27/12/2000 en la que Fatuga Mar adquiere la sociedad y en la que los vendedores (personas precavidas) realizan lo que llama 'foto fija' determinando un resultado de 203.330.806 pts y una deuda con la Hacienda Pública de 64.954.882 pts. A partir de ese momento el Sr. Jaime realiza ( o su asesor fiscal) una serie de actuaciones que hacen disminuir, en solo tres días, la base imponible hasta 2.438.492 pts y ofrece de forma sesgada, parcial, subjetiva y 'pro domo sua' una explicación no plausible de los hechos , que en sentido etimológico, quiere decir inatendible, inadmisible , conforme a las reglas de la experiencia. Por el contrario, existen pruebas suficientemente serias de la realización del hecho punible.Asi:

1º) Sobre el hecho C) relativo a las facturas de Energyclima S.A. el propio escrito de la defensa y el informe de la AEAT reconocen que, caso de haberse realizado los trabajos, son el pago de la parte en 'negro' del precio de adquisición del 10% del capital social del Stock Basket (antes Fatuga Mar) en el año 1991.No es posible beneficiar o premiar en el año 2000 un hecho ilícito realizado en 1991, maxime cuando se encuentra prescrito, y siendo Jaime administrador de ambas, por más que el Letrado de la defensa alegue la dificultad de aportar otras pruebas distintas al testimonio de empleados, tales como billetes de avión, dietas, nóminas etc... dada la antigüedad de los hechos, lo cierto es que, el acusado no aportó absolutamente ninguna factura de compra de materiales utilizados en la obra , ni de los medios de pago empleados ,pudiendo conseguirlos a través de banco correspondiente, salvo que obviamente todo lo pagara en efectivo 'negro'. Item más no existe prueba documental alguna de que las obras fueran efectivamente realizadas : no consta la licencia de obras, ni visados técnicos , ni proyectos o estudios de arquitectos o de ingenieros ( ni de nivel superior o inferior ) ni técnicos aparejadores ni de los entonces denominados peritos industriales) ni siquiera los nombres de dichos profesionales ; tampoco certificaciones de obra , ni relación de trabajadores , ni albaranes correspondientes a materiales utilizados en la obra , en fin , ningún - absolutamente ningún , rastro documental. Esa prueba le correspondía al acusado siendo perfectamente posible que fuera aportada por él . Ergo al no haberlo hecho su versión no merece credibilidad alguna por ausencia de corroboración objetiva imparcial . Y como bien dice el recurso de la Abogacia del Estado acerca de la aportación de dinero 'B' , no cabe justificarse en pagos en dinero opaco al fisco ya que no cabe la igualdad en la ilegalidad no pudiendo ser de mejor condición el que cumple con sus obligaciones fiscales que el que defrauda. la STC 88/2003, de 19 de Mayo señala '... como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un «imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad» (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio , F. 2 ; 51/1985 de 10 DE Abril , F. 4), o «igualdad contra Ley» (por todos, AATC 651/1985 de 2 de octubre ; 376/1996, de 16 de diciembre AUTO , de modo que aquel a quien se aplica la Ley no «puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido» ( STC 21/1992, de 14 de febrero F. 4), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos «no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros» ( STC 17/1984, de 7 de febrero , F. 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero F. 7).

Conclusión ni el importe de 30.375.998 pts (facturas confeccionadas por Jaime ) ni el de 22.178.277 (valor que el mismo atribuye a las obras) ni el de 19.450.000 pts (parte en negro del pago de las acciones ) son cantidades que en 1991 puedan no dejar rastro alguna más que el testimonio -falto de credibilidad - de los empleados y unos supuestas facturas confeccionadas por el propio acusado , el cual pudo haberlas elaborado en el importe que hubiera querido. Ya se ha dicho que acreditar que algo ha tenido realidad, en el ámbito de las relaciones comerciales, siempre dejan rastro de algún tipo (movimientos bancarios, documentación de la operación, albaranes, extracción de dinero, etc.) es sumamente sencillo, y si quien tiene la fuente de la prueba no aporta medio alguno que acredite aquella realidad, puede extraerse la conclusión a que la Juez, con toda corrección, ha llegado en este caso.

En definitiva todo lo expuesto no solamente aboca en constatar la argucia propuesta sino que lleva en buena lógica a estimar vacíos de valor los alegatos exculpatorios sobre la inversión 'en negro' sin prueba suficiente en tal sentido -que pasa a ser verdadera 'prueba reclamada' en el sentido que expresan las STS de 9 de junio y de 17 de noviembre de 1999 o la más reciente STS de 19 de enero de 2005 -, por esto es por lo que la exigencia de una probanza diligente por parte del encausado no resulta contraria al principio constitucional invocado, ergo, no subvierte la carga de la prueba,.

2º ) Resultados negativos de Regosol - Hecho probado A :Tomando como base lo mencionado precedentemente sobre el periodo impositivo y el efecto de las fusiones sobre el registro de activo y pasivo, ingresos y gastos, los acuerdos de fusión entre Stock Basket (absorbente) y Regosol (absorbida) fueron elevado a públicos según escritura de fecha 11/10/2001 y se inscribieron en el Registro el 22/09/2004. Mientras que el periodo impositivo de Stock Basket finaliza el 31/12/2000. En esa fecha eran personas jurídicas distintas, con contabilidades diferentes que deberían registrar sus propios ingresos y gastos y sus activos y pasivos.Las operaciones realizadas por ambas sociedades no podían presentarse de modo conjunto porque no habia fusión alguna.Ningún error de imputación es admisible cuando una fusión todavía no se ha realizado ;mucho menos si ese yerro proviene del consejo de un asesor fiscal. En el año 2000 lo que existió fue un cambio de denominación social (de Fatuga Mar por Stock Basket ) de modificación del objeto social ampliándose a operaciones inmobiliarias , traslado de domicilio a Barcelona y adaptación del capital social a euros. El proyecto de fusión es de 20 de Junio de 2001 que obviamente fue aprobado por ambas sociedades ya que Jaime era el administrador de las dos entidades ; dichos acuerdos fueron elevados a públicos el 11 de Octubre de 2001 pero no se inscribió hasta el dia 22 de Septiembre de 2004.El art. 235 del Texto Refundido del la LSA era claro diáfano incluso para un lego en derecho :la eficacia de la fusión queda supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o en su caso a la inscripción de la absorbida. Por tanto pese al desideratum expuesto por el contribuyente Jaime las operaciones de la absorbida Regosol no podían de ningún modo ser realizadas a efectos contables por cuenta de la beneficiaria de la fusión Stock Basket ni presentarse de forma conjunta porque, insistimos, en el año 2000 NOhabia fusión alguna, debiendo por tanto cada sociedad (participante en la futura) fusión formular sus cuentas anuales separadamente.

3º ) En cuanto al hecho relativo a la factura de 46.510.815 ptas por las gestiones , honorarios, gastos y suplidos por la mediación en la compraventa del hotel Mirador des Port (Hecho Probado B) , consta acreditado que la entidad Promocat Castelldefells S.L. realizó esa gestión de mediación por 16.500.000 pts y que quien llevó materialmente a cabo las negociaciones finales de la venta fue Marino , no el acusado; ninguno de los componentes del Consejo de Administración de Fatuga encargó a Jaime ni a ninguna de sus sociedades la venta del hotel , sino que fue Promocat ,hecho que se ve corroborado objetivamente con la factura de ésta sociedad; Build Mobel S.L ( cuyo administrador es Jaime ) no tiene como objeto la intermediación, fracasa estrepitosamente y sin embargo le cuesta 46.510.815 pts a pesar de que el propio Jaime estaría más que interesado en que la operación fuera un éxito ; la factura está confeccionada por el propio acusado amparada en un informe o estudio de mercado autoelaborado. El interés de Jaime es aún mayor cuando Build Mobel declara pérdidas a pesar de, se supone, haber registrado esos ingresos en sus cuentas ya que trasvasa ese gasto (ingreso para Build Mobel) a Stock Basket y minora la Base imponible en esos 46. 510. 815 ptas pagando un 35% menos de esa cantidad . Sabido es que para que los gastos sean deducibles deben reunir una serie de requisitos: a) Justificación documental mediante la correspondiente factura y justificación de los medios de pago empleados en su satisfacción; b) realidad de haberse adquirido el bien o recibido el servicio y c) necesariedad del gasto. El gasto ha de estar relacionado con los ingresos. En otro caso se trata de una liberalidad y estas no son deducibles sobre todo cuando el beneficiario es el propio Jaime . En definitiva, el recurrente autoconfecciona una factura falsa dado que no responde a ninguna realidad , a nombre de Build Mobel - además cuando el Hotel ya estaba vendido - y coloca como deudor a Stock Basket (ambas de su propiedad) , se procura un informe de mercado que aporta durante la Instrucción para pretender justificar lo injustificable ( nótese que cuando se le requirió por la inspección que diera una explicación dijo no tenerla), no pagó Impuesto sobre Sociedades por Build Mobel y minoró la Base en la sociedad Stock Market por más de 46.000.000 pts.

Estamos, en consecuencia, ante la elusión del pago de un tributo, el Impuesto de Sociedades del año 2000 al que estaba obligado el acusado dada su condición de administrador único de la sociedad Stcok Basket ,mediante unas maniobras negociales con ficticias operaciones contables y por tanto antijurídicas , que no tenían ni pretendian tener otra finalidad que la de ocultación del tributo .

Y es que no cabe apreciar un menor desvalor en la conducta de quien de modo deliberado y consciente encubre la elusión típica mediante un fraude de ley respecto de quien simplemente omite realizar el pago con un mayor riesgo de ser descubierto. Por ello el artículo 24.2 de la LGT ya derogada y sustituida por la actual LGT 58/2003 disponia que los hechos, actos o negocios jurídicos ejecutados en fraude de ley tributaria no impedirán la aplicación de la norma tributaria eludida ni darán lugar al nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendía obtener mediante ellos. El citado precepto , que se mantuvo como apartado 1, sin variaciones relevantes, tras la reforma de la Ley 25/1995 consideraba que no existe extensión del hecho imponible cuando se gravan acontecimientos, actos o negocios jurídicos realizados con el acreditado propósito de eludir el pago del tributo, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. La declaración del fraude de ley exigía la tramitación de un expediente especial, con audiencia del interesado. Este precepto «apenas ha tenido relevancia» ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2003 ) debido a las dificultades para su aplicación, derivadas tanto de la indispensable acreditación de aquel torcido designio, de los difusos límites existentes entre el fraude y la llamada «economía de opción », como, en fin, de la tardanza con la que llegó la regulación de ese procedimiento singular, que acaeció en 1979, con la aprobación del Real Decreto 1919/1979, de 29 de julio. Tal por vez por ello, como explica en su exposición de motivos (apartado II, último párrafo), la nueva Ley General Tributaria (Ley 58/2003 de 17 de Diciembre) abandona el estrecho sendero del fraude de ley, para proponer otro más amplio, que llama «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» y describe como toda situación en la que se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios notoriamente artificiosos o impropios para la consecución de los resultados obtenidos, ofreciendo efectos jurídicos o económicos irrelevantes, distintos de los que hubieran resultado de haberse empleado actos o negocios usuales o propios y del ahorro fiscal ( artículo 15, apartado 1).En realidad, estas normas específicas no son más que una emanación del artículo 7, apartado, 2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohibe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial. Las anteriores reflexiones evidencian que nos movemos en un círculo (se inició con el fraude de ley y acaba en el mismo punto) donde únicamente se persigue que cada cual contribuya al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica en un sistema tributario justo ( artículo 31, apartado 1, de la Constitución ) y que, por consiguiente, repudia que quien haya obtenido un rendimiento sujeto a tributación pueda eludir la carga fiscal empleando no importa que artificios. Por consiguiente, si se sospecha de la existencia de un eventual ardid enderezado a soslayar la carga fiscal, ha de desenmascararse la operación, cualquiera que sea la calificación que merezca (fraude, simulación, negocio anómalo), respetando las garantías del contribuyente y, en su caso, exigiendo el tributo conforme a la operación realmente querida y realizada, ya que el dato decisivo consiste en haber conseguido un resultado económico sujeto a imposición, que se pretende ocultar al fisco o que se presenta al mismo como efecto de una operación no gravada o que lo está en menor medida. A juicio de la Sala, las consideraciones expuestas ponen en su sitio la llamada «economía de opción » o «estrategia de minoración del coste fiscal», que, según la sentencia de la Sala Tercera, Sección 2ª, del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (recurso 274/03 , f.j. 4º, letra d), no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, proclamados en el artículo 31, apartado, 1 de la Constitución . En efecto, no cabe confundir la conducta de quien, para capear una carga fiscal, ejecuta, en el ejercicio legítimo de su libertad de empresa ( art. 38 de la Constitución ), un negocio distinto del pretendido, obteniendo los efectos civiles y mercantiles propios del realmente realizado y no los del inicialmente programado, con la situación de quien con idéntica mira lleva a cabo la operación tributariamente más beneficiosa, pero la organiza de modo que (por fraude, simulación u otro artificio) las consecuencias para su patrimonio en el orden civil y mercantil sean las que corresponderían a la opción inicial, fiscalmente más onerosa. La «economía de opción » no ampara tal clase de comportamientos.

En consecuencia, si la aplicación de la norma tributaria eludida permite constatar una elusión fraudulenta superior a la cuota típica, concurren ordinariamente los requisitos legales que determinan la aplicación del Código Penal.

CUARTO.-Por todo lo expuesto y estimando que han quedado total y absolutamente acreditados, ya desde la instrucción, y con absoluta rotundidad en el plenario los elementos característicos de la infracción del Art. 305 del Código Penal por el que fue condenado el recurrente, según se recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada y ello desde el análisis de la pluralidad de datos objetivos, indicios y contraindicaos citados, que racional y lógicamente relacionados conducen indudablemente a una conclusión condenatoria, y sostener lo contrario significaría aceptar lo inverosímil e incurrir en el absurdo, por cuanto implicaría postergar una conclusión lógica que se apoya fundadamente en fiables elementos de prueba, en pro de una hipótesis defensiva, carente en absoluto de justificación, por lo que y estimando que hubo suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, y que la valoración de la prueba ha sido del todo correcta y acertada, procede confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.-Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jaime contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Maó num. 87/2012 de 19 de Junio de 2012 , CONFIRMANDO la expresada resolución en su integridad, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.