Sentencia Penal Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 17/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario 17/2012

Sumario : 1 /2011

Juzgado : Violencia sobre la Mujer num 1 Badalona

SENTENCIA Nº 216/13

ILMOS. SRES. :

DON. JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ

DOÑA . CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

DOÑA. ELENA ITURMENDI ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero del dos mil trece.

VISTO ante esta Sección el presente Sumario seguido por un delito de Homicidio en grado de tentativa y un delito de lesiones, dimanante de Sumario nº 1/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona, contra Teodoro , con NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1967 natural de Pakistan, sin antecedentes penales y en situación legal en España al habérsele concedido residencia permanente, cuya solvencia no ha sido acreditada, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ana Maria Gomez Lanzas Calvo y asistido del Letrado Sr. Adel Beni Mohssen El Kajal; siendo partes acusadoras Fermina representada por la Procuradora Sra. Sonia Ortiz Gragero y asistida de la Letrado Sra. Irene Pareja Esmendia ; y el Mº Fiscal; actuando como Magistrado Ponente la ILMO. SR. JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer antes indicado se dictó con fecha 15 de Diciembre del 2011 auto de procesamiento contra Teodoro , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 3 de Octubre del 2012 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO :Celebrado los dias 9 y 31 de Enero del 2013, tras la práctica de la prueba testifical, pericial y documental, el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de HOMICIDIO, EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el art. 138, 16 y 62delC.P. y B) Un delito de LESIONES, previsto y penado en el artículo 147 del C.P . de los que es autor el procesado concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del art.23 del Código Penal respecto del delito de Homicidio en grado de tentativa, solicitando que se impusiera en relación al delito A) la pena de DIEZ AÑOS MENOS UN DÍA DE PRISIÓN; y deconformidad con los art. 48 y 57 del C.P ., la prohibición de acercarse D a Fermina , a una distancia de 1000 metros, así como a su domicilio, residencia y lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un tiempo superior en 10 años al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia por este delito. Por el DELITO B) la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP . En concepto de responsabilidad civil que el procesado indemnice a Dña Fermina , en la cantidad de 680 euros por las lesiones causadas, valorando en 35 euros cada uno de los 10 días no impeditivos peritados, y en 66 euros cada uno de los 5 días impeditivos.

Así mismo, el procesado indemnizará a Da Fermina , nacida el NUM002 /1979, en la cantidad de 900 euros por las secuelas causadas, atendiendo a que han sido valoradas por el medico forense como perjuicio estético mínimo y a la edad de la perjudicada. Además, el Procesado indemnizará al sr Domingo en la cantidad de 3.894 euros por las lesiones causadas, valorando en 66 euros cada uno de los 59 días impeditivos, así como, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas sufridas.

Dichas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil

La acusación particular en sus conclusiones definitivas se adhirió a las presentadas por el Mº Fiscal.

TERCERO :En el mismo trámite, la defensa del acusado modifico su conclusión provisional 4º solicitando la concurrencia de la circunstancia eximente del Art 21,1º del CP y su conclusión provisional 5º calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art 147,1º del CP solicitando la imposición de una pena de 6 meses a 3 años de prision aplicada en su mitad inferior, es decir, 2 años de prisión. solicitó su libre absolución.

Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oir al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, procediendose a la deliberacion por el Tribunal.

CUARTO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

La fecha arriba indicada se corresponde con la deliberación del Tribunal.

I.- Se declara que el procesado, Teodoro , mavor de edad (nacido el NUM001 /1967), natural de Pakistán, con NIE n° NUM000 , sin antecedentes penales, y en situación legal en España al haberle sido otorgada la residencia permanente, mantenía desde hacía un año y medio una relación sentimental con Fermina , conviviendo ambos en el domicilio de la Sra Fermina sito en la c/ DIRECCION000 num NUM003 - NUM004 piso NUM005 puerta NUM005 de la localidad de Badalona.

II.- Que sobre las 20:30 horas del día 24 de septiembre del 2011 y encontrándose ambos en el comedor de la mencionada vivienda junto al hijo de dos años de la Sra. Fermina , esta le manifestó al acusado la intención firme de dejar la relación, no siendo ello del agrado de este, comenzando una discusión entre ambos en el transcurso de la cual el acusado se dirigió corriendo a la cocina para salir inmediatamente de dicha dependencia portando en la mano un cuchillo de 10 centímetros de hoja, comenzando a proferir contra la Sra. Fermina frases de ' hoy no te escapas, hoy te mato' intentando alcanzar con el cuchillo la zona del pecho de aquella lo que no consiguió al llegar a coger la Sra. Fermina la mano del agresor, consiguiendo desasirse finalmente el acusado dada su mayor corpulencia y consiguiendo alcanzar por dos veces con el cuchillo en la zona abdominal de la Sra Fermina , la cual durante el transcurso de estos acontecimientos llego a asomarse momentáneamente al descansillo de la escalera solicitando auxilio con gritos de ' me mata, me mata', para posteriormente, y al cabo de escaso tiempo, emprender la huida hacia el rellano de la escalera con su hijo en brazos, mientras el acusado la perseguía gritándole ' te voy a matar' y a la vez que la llegaba a dar un golpe en la espalda, accediendo finalmente aquella a la escalera solicitando auxilio de los vecinos siendo seguida por el acusado que en todo momento intentaba alcanzar con el cuchillo en diversas partes del cuerpo a su victima llegando en una de las mismas a clavárselo en el costado izquierdo, extremos que fueron observados por el vecino de la vivienda sita en la misma planta Domingo el cual se lanzo sobre el acusado con la intencion de pararlo llegando el acusado a realizar una acometida contra aquel a la vez que seguia intentando alcanzar a la Sra. Fermina con el cuchillo a la vez que le manifestaba al Sr. Domingo que seguía intentando cogerle el utensilio ' suéltame que la tengo que matar', siendo finalmente la Sra Fermina y su hijo introducidos en la vivienda del vecino por la compañera de este, y consiguiendo entonces el Sr. Domingo asir con su mano la correspondiente del acusado con la que empuñaba el cuchillo produciéndose un forcejeo entre ambos y terminando por golpearse la mano del Sr. Domingo y el utensilio contra la pared rompiéndose el mismo al separarse la hoja de la empuñadura.

III.- Como consecuencia de los hechos relatados la perjudicada, Fermina , sufrió lesiones, consistentes en dos heridas punzantes por arma blanca en abdomen a nivel de fosa inguinal izquierda, requiriendo para su sanidad tratamiento médico quirúrgico. consistente en sutura simple y tardando en curar 15 días, de los cuales 10 fueron impeditivos, y 5 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas pequeñas cicatrices de 1 centímetro cada una en fosa ilíaca izquierda, que le causaron un perjuicio estético mínimo por las que reclama.

El sr Domingo sufrió lesiones, consistentes en rotura del tendón del quinto dedo de la mano derecha, requiriendo para su sanidad tratamiento médico, consistente en inmovilización mediante férula y rehabilitación, tardando en curar 59días, estando todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuelas déficit de flexión de la 3a falange del 5° dedo de la mano derecha, por las cuales reclama.

IV.- No ha quedado acreditado que el acusado tuviera limitada sus capacidad cognitiva para conocer y calificar los hechos.

v.- Por el Juzgado de VIDO num 1 de los de Badalona en fecha de 26 de Septiembre del 2011 se dicto orden de protección de la victima consistente en la medida cautelar de prohibición de acercamiento del acusado respecto de la victima en un radio de 1000 metros asi como la prohibición de comunicación con la misma.

Fundamentos

PRIMERO :En primer lugar debemos documentar la decisión que adoptamos 'in voce' acordando que la testigo Fermina depusiera en el plenario protegida por una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado. Las partes manifestaron que no iban a recurrir la decisión, declarándose firme en el mismo acto.

La acusación particular solicitó antes del inicio del juicio que la testigo antes citada declarara protegida por una mampara, lo que supuso que de forma implícita interesó la aplicación de la L.O 19/1994 de Protección a testigos y peritos en causas criminales.

Antes de iniciar el juicio oral se celebró una audiencia con la presencia del Mº Fiscal y los abogados de las partes al efecto de oir al respecto a Fermina , quien manifestó no querer la confrontación visual con el acusado porque le alteraba verlo.

Tras ser oída la testigo, el Mº Fiscal y la acusación particular solicitaron que declarara protegida por una mampara, oponiéndose la defensa del procesado.

En el art. 1 , 2 de L.O. 19/1994 se establece que para que sean de aplicación las disposiciones de la Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, estableciendo, a su vez, en el art. 2 una serie de medidas que podría adoptar el Juez de Instrucción cuando lo estimare necesario en atención al grado de riesgo o peligro que el testigo pudiera correr.

Si bien por el tenor literal del art. 4,1 de la referida L.O. pudiera llegarse a una interpretación restrictiva, en el sentido de entender que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento tan solo podría mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas acordadas por el Instructor, o bien adoptar otras nuevas, siempre y cuando el testigo gozara de protección desde el momento de la instrucción, consideramos que no existe obstáculo alguno para efectuar una interpretación mas amplia y por ello entendemos que la Ley de Protección puede ser aplicada en cualquier momento de la causa, y concretamente en el de la fase del juicio oral, con la posibilidad de adopción del alguna de las medidas establecidas en el art. 2 de la citada Ley , por cuanto de la Exposición de Motivos de la misma se desprende que su finalidad es la salvaguarda del testigo para evitar comportamientos de retraimiento e inhibiciones no deseables y que podrían perjudicar a la recta aplicación del ordenamiento jurídico al poder facilitar la impunidad de los presuntos culpables.

Por lo expuesto, dado que la testigo manifestó que le alteraría ver al acusado, lo que nos pareció razonable atendiendo a la naturaleza de los hechos imputados en los que ella aparecía como víctima, consideramos que existía no sólo un potencial peligro grave para su persona, sino también un riesgo de retraimiento en su declaración, que nos llevó a darle amparo conforme a la Ley 19/94; consecuentemente nos pareció adecuada la medida interesada por las acusaciones y por ello consideramos procedente adoptar la establecida en el art. 2,b ) de la tan repetida L.O. acordando que la testigo declarara en el juicio protegida mediante una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado.

SEGUNDO.-La secuencia fáctica plasmada en el epígrafe de hechos probados y que ha producido el pleno e intimo convencimiento de la sala sobre el desarrollo de los mismos en la órbita de las líneas directrices y pautas rectoras contempladas en el artículo 741 y concordantes de la Ley Adjetiva penal se sustenta sobre el resultado del acervo probatorio practicado en el plenario. En el acotado contexto ha resultado esencial el testimonio de cargo aportado tanto por Fermina , pareja sentimental del acusado, como de Domingo vecino del inmueble cuyas declaraciónes calificables como coherentes, sólidas y objetivadamente verosímiles , amen de esclarecer la dinámica de lo acontecido en el interior del domicilio y en el rellano de la vivienda han arrojado, en conexión con la conformación de las lesiones - vid informes facultativos incorporados a los folios 55 a 57 , 137 y 153 padecidas por su pareja y por el vecino, la necesaria nitidez en el esencial extremo correlativo a la forma de producción de las citadas lesiones dimanantes tanto del reiterado acometimiento que con el cuchillo realizo el acusado respecto de la primera, asi como las sufridas por el segundo con el cuchillo que portaba el agresor, al tratar de arrebatárselo con el fin de evitar que prosiguiera golpeando son el mismo a su pareja; particulares en relacion a los cuales, y de lo declarado por Teodoro en fase de instrucción, a cuyo tenor de un lado reconocio haber clavado por dos veces el cuchillo a su pareja, asi como la presencia una vez en el rellano de la escalera del vecino

Al hilo de la presente argumentación se alinea el significativo valor de los testimonios prestados por los agentes que acudiesen a la inmueble donde acababan de perpetrase los hecho objeto de enjuiciamiento, con arreglo al cual - véase declaración de los Mossos con indicativos NUM006 y NUM007 - que señalan la presencia en el inmueble de las dos victimas y del acusado, como el Sr. Domingo señalaba al acusado manifestando ' este....ha sido este', asi como que la mujer presentaba una herida por arma blanca, observando asi mismo gotas de sangre en el suelo y un cuchillo rota separado el mango de la hoja, siéndole manifestado a los Agentes por el Sr. Domingo que dicho cuchilllo era el que había sido utilizado por el acusado para la agresión.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son en primer lugar constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del CP en relación con el art. 16 de dicho texto legal del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

El propio acusado reconocio ante durante la instruccion que pinchó en el costado a la víctima con un cuchillo de cocina de 10 cm de hoja.

Sostiene la víctima en el acto del juicio que fueron un total de 4 las puñaladas recibidas (3 en el costado y 1 en la espalda) asi como otras mas dirigida al pecho y que consiguio parar; sin embargo la documentación médica obrante en autos y las declaraciones de los peritos médicos practicadas en la vista reflejan sin género de dudas que fueron dos las puñaladas realizadas que consistieron en dos heridas punzantes en abdomen a nivel de fosa inguinal izquierda

Tal y como confirmaron los forenses que depusieron en el acto del juicio no nos encontramos ante una sola puñalada sino de dos acometidas diferentes ambas realizadas a nivel abdominal, (tal y como reconoció el propio acusado).

Sostiene el acusado que no tenía intención de causar la muerte lo que lleva a su defensa a calificar tales hechos como un delito consumado de lesiones y no de tentativa de homicidio.

Concretamente en los supuestos de acometimientos con arma blanca el TS en sentencia de 24 de julio de 2009 señaló que 'Cuando se trata de una agresión producida por arma blanca o instrumento similar, en esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venimos utilizando tres elementos de juicio, que suelen ser decisivos para solucionar este problema:

1º. La clase de arma o instrumento utilizado para tal agresión. Para poder afirmar el dolo homicida ha de tratarse de un medio de comisión apto para producir la muerte, como lo son una navaja, un cuchillo ...

2º. La zona del cuerpo humano contra la cual se ha producido esa agresión. Ha de tratarse de una zona vital, para que pueda hablarse de dolo en relación con el delito de homicidio o asesinato. Y zona vital son con seguridad la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen, por albergar elementos del cuerpo humano cuya afección puede producir el final de la vida del sujeto agredido.

3º. La intensidad del golpe, que ha de ser la necesaria para introducirse en esa zona vital hasta alcanzar ese lugar donde se encuentra el elemento físico cuya lesión puede ocasionar la muerte. '

En el caso de autos nos encontramos con suficientes elementos para poder considerar acreditado el animus necandi del procesado:

-La clase de arma utilizada era perfectamente apta para causar la muerte.: navaja de 10 cm de hoja.

-La zona del cuerpo contra la que se produjo la agresión era una zona vital como es la abdominal, en donde existen una serie de órganos cuya afección podría haber ocasionado la muerte.

- Y en cuanto a la intensidad de los dos golpes los cuales no llegaron a lograr mayor profundidad por la reacción defensiva de la agredida, así como del hecho de que el procesado no cesara voluntariamente en el acometimiento; no continuando su acción por ser sujetado por el vecino del inmueble que acudió en auxilio de la víctima,

Junto a estos datos existe otro que evidencia el ánimo homicida del procesado consistente en las frases empleadas por el acusado durante el transcurso de los hechos en el interior de le vivienda : ' hoy no te escapas, hoy te mato' asi como posteriormente en el rellano del inmueble y ante la intervención del vecino ' suéltame que la tengo que matar'.

CUARTO.-Asimismo es necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2009 , al resolver un caso similar al de autos con un doble apuñalamiento, '...el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2004 , 10 de diciembre de 2004 y 14 de febrero de 2005 , entre otras muchas). Aplicando esta doctrina al supuesto examinado, debe concluirse que, atendida la mecánica comisiva del doble apuñalamiento y las circunstancias concurrentes que señala la sentencia, el acusado actuó si no con intención específica de quitar la vida a la víctima (dolo directo), cuando menos conociendo suficientemente el peligro concreto generado con su acción y la alta probabilidad de que se produzca la muerte y aceptando ese resultado como consecuencia natural y adecuada a la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (dolo eventual). O, dicho con otras palabras quien así golpea o lo hace con intención de matar (dolo directo de primer grado) o lo hace sabiendo que puede matar y aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse (dolo eventual), dolo homicida en cualquier caso, apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 , correctamente aplicados al caso (véase STS de 22 de marzo de 2003 ).'

En atención a la doctrina expuesta asi como las circunstancias expuestas en el Fundamento anterior acreditativas del conocimiento por parte del acusado de la potencialidad agresiva del arma empleada y de la zona vital hacia la que dirigio los golpes, no le cabe duda alguna a esta Sala que el dolo de homicidio, por lo menos eventual, no admite la menor discusión.

Igualmente entiende esta Sala que nos encontramos ante un supuesto de una tentativa inacabada. Y así, consta que los peritos destacaron el carácter superficial de ls heridas abdominales exponiendo que las mismas en sí no eran mortal de necesidad por superficial y no interesar organos vitales.

QUINTO.-En cuanto a la acusación por un delito de lesiones, la prueba que se ha tenido en cuenta para considerar probada la infracción penal y la autoría del acusado es la que se comenta seguidamente.

Hay en primer lugar un hecho objetivo, consistente en el resultado lesivo objetivado en el informe del médico forense emitido por los facultativos forenses, el cual fue íntegramente ratificado en el juicio y en el que se hace constar que el Sr. Domingo sufrio ' rotura del tendón extensor del quinto dedo de la mano derecha' presentaba:. En las conclusiones del informe figura que precisó inmovilización y rehabilitación El resultado de la prueba pericial pone de manifiesto que hubo un intento por parte del Sr. Domingo de hacerse con el cuchillo llegando a agarrar la mano con la que el acusado lo blandía produciéndose un forcejeo entre ambos terminando por golpearse contra la pared cuchillo y mano.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal . En este sentido y como primera reflexión a constatar en la conducta delictiva sometida a consideración conviene traer a colación la doctrina acuñada por el Alto Tribunal - vid sentencias de 24 de enero de 2001 y 2 de octubre de 2002 - con arreglo a la cual tras partir de la premisa de la presencia de los dos presupuestos que conforman el delito de lesiones, esto es el elemento objetivo circunscrito a la lesión irrogada a la victima y del subjetivo anudado al dolo genérico de menoscabar o deteriorar la integridad física ajena - animus vulnerandi o laedendi - se señala que dicho dolo genérico de lesionar concurre tanto si ello es directamente querido por el agente, como si éste se ha representado la probabilidad del resultado y lo ha aceptado integra, dolo bien directo, bien eventual, sin cabida a la preterintencionalidad del resultado concreto producido. En este caso es clara la concurrencia de dolo en la conducta del procesado pues su intención era la de evitar que le fuera arrebatada el arma y la de así poder seguir atacando a la Sra. Fermina , llegando incluso en un momento dado a intentar agredir al Sr. Domingo con el cuchillo, asumiendo de esta manera el previsible resultado lesivo que podría producirse en el forcejeo, como de hecho ocurrió. Existe al menos dolo eventual, en este caso, por cuanto el autor provoco con su acción de resistencia frente al vecino de forma querida y consciente un riesgo para el bien jurídico siéndole indiferente el resultado que se pudiera producir , e igualmente debemos concluir que el alcance objetivo de las lesiones debe residenciarse en el dolo del acusado, pues no se desprende acción o conducta autónoma o distinta, por parte del perjudicado, que no fuera la de intentar el cese de la agresión tanto sobre la víctima Sra. Fermina como la de su propia seguridad.

SEXTO.-Por lo expuesto de los citados delito de homicidio en grado de tentativa y de lesiones previstos en los arts 138, 16 , 62 y 147 del Código Penal es responsable en concepto de autor, a tenor del art 28 primer párrafo del Código Penal , Teodoro .

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante del art 21,1º del Cp en relación con la eximente del art 20,1º de alteración psíquica, puesto que es doctrina reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas y no consta en la causa prueba alguna que acredite en el acusado ninguna anomalía o alteración psíquica apta para producir disminución de las facultades volitivas o cognoscitivas en el momento de los hechos enjuiciados.

Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art 23 del Código Penal en relación con el delito de homicidio, por cuanto de lo actuado en el juicio se evidencia la convivencia «more uxorio» , es decir: como régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines en el núcleo de un mismo hogar.

Por aplicación de lo dispuesto en el art antes citado, procede imponer al acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION asi como la PROHIBICION DECOMUNICARSE Y APROXIMARSE A LA VICTIMA a menos de 1000 metros por un periodo superior en CINCO AÑOS a la pena de prision impuesta, y por el delito de lesiones procede imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISION.

SEPTIMO.-El artículo 57 CP obliga a los Jueces y Magistrados a imponer de forma necesaria la pena de prohibicion de aproximacion con la victima en el caso como el que nos ocupa, al disponer para ellos que ' se acordara en todo caso la pena prevista en el art 48.2º. Ahora bien el citado artículo 57 CP establece una potestad judicial y nunca una obligación, respecto de la prohibición de comunicación de tal manera que el juez deberá imponer o no la pena de prohibición de comunicación en función de la valoración que lleve a cabo de las circunstancias concurrentes tanto en la persona del agredido como del agresor, sin que quepa la aplicación automática de una pena que puede incluso tener consecuencias de contenido económico o familiar graves, de tal forma que esta pena sólo procederá, en aquellos casos en los que exista una justificación clara y acreditada, bien por la existencia de una persecución reiterada, bien por la actitud de la parte denunciada que haga temer un mantenimiento en el futuro de las agresiones verbales o molestias frente a la víctima de las mismas.

En el caso enjuiciado, habida cuenta de la entidad de la conducta que se describe en los Hechos Probados de la sentencia de instancia resulta plenamente adecuada la doble prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima solicitada por la acusación pública como pena accesoria del art. 57, apartados a ) y b) del C.P ., por lo que desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena aplicable y desde la perspectiva de la prevención especial la adopción de dicha medida es plenamente acorde a la gravedad del delito y al peligro que representa el acusado, al haber iniciado una dinámica de violencia con su compañera sentimental.

En consecuencia mantenemos las medidas de prohibición de aproximación y comunicación acordadas en su dia hasta la firmeza de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art 69 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero .

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, el Fiscal solicitaba una indemnización a favor de la víctima por importe de 2.000 euros por razón de las secuelas padecidas y en otros 2.500 euros por la secuelas.

Teniendo en cuenta que ninguno de los dos lesionados precisó una intervención quirúrgica y que los días en los que tardó en curar, no todos ellos lo fueron de impedimento, fijaríamos por razón de las lesiones, de forma alzada y prudencial, una indemnización a razón de 66 euros por cada uno de los días impeditivos y en 35 Euros por cada uno de los días no impeditivos en que tardaron en curar ambas victimas, lo que hacen respecto del Sr Domingo una cifra de 3849 Euros y respecto de la Sra Fermina la cantidad de 680 Euros asi como en la cantidad de 900 Euros por perjuicio estético atendiendo la entidad minima del mismo y la edad de la perjudicada.

Dichas cantidades devengaran el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el art 576 de la LEC .

OCTAVO:Por aplicación del art. 123 del C.P ., al recaer sentencia condenatoria para el acusado por uno de los dos delitos objeto de acusación procede condenarle al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Deben comprenderse en la condena de las costas las devengadas por la actuación de la acusación particular, puesto que como declara, entre otras, la sentencia del T.S. de fecha 16-6-2000 'procede por regla general la inclusión de esas costas 'salvo cuando la acusación particular haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas de las de la acusación pública, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse sin más por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones (la pública y la privada) encuentran una razonable y fundamental correspondencia, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas'. ( Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988 , 2 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1991 , 22 de enero de 1992 , 8 de febrero de 1995 y 28 de enero de 1997 )'

En el presente supuesto las acusaciones no fueron heterogéneas, sino que fueron homogéneas, dado que imputaron unos mismos hechos y acusaron por los mismos delitos,.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Teodoro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definida concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICION DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO CON Fermina ASI COMO DE APROXIMARSE A LA MISMA A SU DOMICILIO RESIDENCIA Y LUGAR DE TRABAJO a menos de 1000 metros por un periodo de NUEVE AÑOS , y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal Teodoro como autor responsable de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de UN AÑO DE PRISIONaccesoria de inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por via de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Fermina en las cantidad de 680 Euros por lesiones y 900 Euros por secuelas y a Domingo en la cantidad de 3.849 Euros por lesiones, intereses legales de dichas cantidades y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Mantenemos las medidas de prohibición de aproximación y comunicación acordadas en su dia hasta la firmeza de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art 69 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero .

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día 7 de marzo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.