Sentencia Penal Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 20/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLON

NIG: 12040-37-1-2014-0001717

Procedimiento: ROLLO DE SALA Nº 000020/2014- -

Dimana del SUMARIO Nº 000001/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VINAROZ

Contra: Rosendo

Letrado: LIBRADA LOPEZ MIRALLES

Procurador: NEBOT GRANERO, Mª ESPERANZA

Acusación particular Clemencia

Letrado: CAROLINA GINER RIBERA

Procurador : SEGURA RAMOS, Mª ROSARIO

SENTENCIA Nº 216/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª Eloisa Gómez Santana

MAGISTRADO: D. José Luis Antón Blanco

MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altares Medina

En Castellón, a diez de septiembre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDAde la Ilma. Audiencia Provincial de Castellónintegrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 1/2014 por el juzgado de Instruccion nº 4 de Vinaroz y seguida por los delitos de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, VIOLENCIA DE GÉNERO y AGRESIÓN SEXUALcontra D. Rosendo con nº de pasaporte NUM000 vecino de Coslada (Madrid) con domicilio en CALLE000 , NUM001 - NUM002 puerta DIRECCION000 , de nacionalidad rumana , nacido el NUM004 de 1979, hijo de Cesareo y de Victoria , representado por la Procuradora Dª Mª ESPERANZA NEBOT GRANERO, y defendido por la Letrada Dª LIBRADA LOPEZ MIRALLES;con antecedentes penales no computables , y privado de libertad por esta causa por auto del juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaroz de fecha 5 de enero de 2012, situación en la que permaneció hasta el 9 de mayo de 2012.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. sra. Dª OLGA LEON CERNUDA, como acusación particular Dª Clemencia con NIE NUM003 ,representada por la Procuradora Dª Mª ROSARIO SEGURA RAMOSy asistida por la letrada Dª CAROLINA GINER RIBERAy Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloisa Gómez Santana.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 7 de septiembre de 2015se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000001/2014 sumario ,por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VINAROZ , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevo a defininitas las conclusiones contenidas en su escrito de acusación de fecha 27 de enero de 2015 que califico los hechos como constitutivos:a) de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Codigo Penal .

b) De un delito de lesiones en el ámbito doméstico del art. 153.1 y 3 del Codigo Penal .

e) De un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal .

Concurre en el delito la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Codigo Penal ,del que el procesado fue reputado responsable como autor conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitándose la imposición de una penas :

por el delito a)la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

-Por el delito b). la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años además de la prohibición de aproximacion a menos de 400 metros y comunicación por cualquier medio con Dª Clemencia la víctima por tiempo de 3 años y costas procesales.

-Por el delito c) la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el deretho de sufragio pasito durante el tiempo de la condena además de la prohibicion de aproximación a menos de 400 metros y comunicación por cualquier medio con Dª Clemencia por tiempo de 10 años y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil ( arts.109 y 110 del CP ) el acusado debera de indemnizar a Dª Clemencia . en la cuantia de 105 euros por las Iesiones causadas en la cuantia de 6.000 euros por los daños morales causados cantidades que devengaran los interes legales en virtud de lo dispucto en el art. 576 LEC .

TERCERO.-La acusación particular elevo a definitivas las conclusiones contenidas en su escrito de fecha 17 de febrero de 2015 que califico los hechos como constitutivos :

a) de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Codigo Penal .

b) De un delito de lesiones en el ámbito doméstico del art. 153.1 y 3 del Codigo Penal .

e) De un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal .

Concurre en el delito la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Codigo Penal ,del que el procesado fue reputado responsable como autorconforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitándose la imposición de una penas :

por el delito a)la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derechode sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

-Por el delito b). la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años además de la prohibición de aproximacion a menos de 400 metros y comunicación por cualquier medio con Dª Clemencia la víctima por tiempo de 3 años y costas procesales.

-Por el delito c) la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasito durante el tiempo de la condena además de la prohibicion de aproximación a menos de 400 metros y comunicación por cualquier medio con Dª Clemencia por tiempo de 10 años y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil ( arts.109 y 110 del CP ) el acusado debera de indemnizar a Dª Clemencia . en la cuantia de 105 euros por las Iesiones causadas en la cuantia de 6.000 euros por los daños morales causados cantidades que devengaran los interes legales en virtud de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

CUARTO.-La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido ya que alega que no existe ni delito, ni falta y no se puede hablar de autoría ni de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicito que se declaren de oficio las costas causadas.

El procesado Rosendo , de nacionalidad rumana nacido el NUM004 de 1979 con nº de pasaporte NUM000 , con antecedentes penales no computables , y privado de libertad por esta causa por auto del juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaroz de fecha 5 de enero de 2012, situación en la que permaneció hasta el 9 de mayo de 2012 , le había sido impuesta por auto de fecha 3 de mayo de 2011 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros de Dª Clemencia y de comunicarse con ella por cualquier medio, habiendo recaído sentencia dictada por el juzgado nº 1 de Alcalá de Henares en fecha 16 de mayo de 2011 en la que se le imponía la prohibición de aproximarse a Clemencia y de comunicar con ella por periodo de dos años. Dicha sentencia fue confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de diciembre de 2011 .

A tales efectos se le instaló, al procesado, desde el momento del dictado de la orden de alejamiento por el referido juzgado de Violencia sobre la Mujer , el dispositivo de proximidad a través de los técnicos del centro de medidas telemáticas. De igual forma se le entrego a dª Clemencia el correspondiente aparato de detección.

En fecha 20 de julio de 2011 Clemencia se presento en el juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaroz haciendo entrega voluntaria del dispositivo de alerta, pues tenía intención de marcharse a Rumanía, si bien al encontrar trabajo en la localidad de Peñiscola a donde se había trasladado con el objeto de despedirse de una amiga, se instalo en dicha localidad en compañía de su hijo de tres años, hijo también del procesado fruto de su convivencia durante cuatro años.

Por providencia de fecha 27 de julio de 2011, se acordó por el juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares la retirada a Rosendo del dispositivo de control telemático, que se hizo efectivo.

En fecha no exactamente determinada del mes de agosto de 2011 el procesado se presento en la localidad de Peñiscola donde estaba viviendo su expareja , manifestándole que quería ver a su hijo y que solo se quedaría unos días, razón por la cual, Clemencia no lo denuncio, pese al miedo que sentía, sobre todo, porque se percato de que no llevaba la pulsera puesta; Rosendo se nego a marcharse del domicilio reanudando la convivencia, pese a la oposicion de Clemencia que le habia manifestado en diversas ocasiones que abandonara el domicilio , petición a la que este hacia caso omiso y que tuvo que aceptar Clemencia , dado el miedo que sentía hacia el procesado que amenazaba tanto a ella como a su familia con causarles algún mal, y le decía que se llevaría a su hijo y no lo vería mas, amenaza que en una ocasión anterior llevo a cabo, reteniendo al menor para conseguir que Clemencia retirara una denuncia que había interpuesto por malos tratos, teniendo en dicha ocasión que ser recuperado el menor por la policía.

En dicha situación, el día 4 de enero de 2012, tuvo lugar una discusión entre Clemencia y el procesado, a consecuencia de encontrarse embarazada, y haberle manifestado que tenia intencion de abortar porque no queria tener mas hijos con él, al estar manteniendo una convivencia no deseada , siendo que en una ocasión anterior ya había tenido que abortar por el mismo motivo pues su relación con Rosendo tras el primer año de convivencia se deterioro, habiendo interpuesto varias denuncias anteriores contra el mismo.

Sobre las 16.30 horas de dicho día, al entrar Clemencia en el domicilio, se entabló una nueva discusión con su expareja por el motivo anterior, ya que Rosendo no quería que Clemencia abortara, y en presencia del hijo menor de ambos de tres años de edad , así como del hermano de Clemencia , el procesado la agarro violentamente mientras que le decía que tenían que hablar, llevándosela a la habitación , con la cara ensangrentada pues momentos antes se había estampado algún vaso de cristal contra su cabeza, quedando esparcidos los cristales por el suelo,; ya en la habitación, el procesado que había propinado a Clemencia una bofetada en la mejilla izquierda, la sujeto por el brazo, y le manifestó que se iba a enterar de lo que era una agresión sexual y que iba a hacer con ella lo que quisiera, quitándole parte de la ropa y el resto se la quito ella, ante el miedo que sentía por el procesado, quien en contra de la voluntad de esta ,la obligó a realizarle una felación, tras lo cual llevo a cabo una penetración vaginal y otra anal, que no pudo consumar del todo, eyaculando fuera.

Tras dicho episodio, que mientras sucedía, el hermano de Clemencia , Arsenio , escuchaba los lamentos de aquella, así como el llanto del menor que quería ir con su madre, y sin que nada pudiera hacer Arsenio ante la actitud y el temor que le inspiraba el procesado, éste recibió una llamada de su amigo Florencio manifestándole que iba a ir a visitarlo; asi pues salierón de la habitación, y al llegar Florencio al domicilio, Clemencia aprovecho para decirle al procesado que el niño quería ir al parque, dándole permiso; una vez en la calle, Clemencia a la que Rosendo previamente le había quitado el móvil , llamo al 112, pidiendo auxilio, manifestando que su expareja le había pegado, y que la había obligado a mantener relaciones sexuales .

Personada una patrulla de la policía local encontraron en la puerta de la calle, al procesado, al hermano de Clemencia y a Florencio , procediendo a la detención de Rosendo .

En las dependencias de la policía Clemencia relató de forma mas completa todo lo sucedido.

A consecuencia de estos hechos Clemencia resultó con lesiones consistentes en erosión en antebrazo derecho, contusión en mejilla izquierda, que solo requirierón para su sanidad una primera asistencia médica, necesitando para su total restablecimiento el transcurso de tres días, ninguno impeditivo y curando sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal en orden a la convicción sobre los hechos probados ha partido del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , principio que como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23-IX-1996 , 16-XI-1996 , entre otras muchas presentan las siguientes características; El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 111 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa); del artículo 142 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y del artículo 62 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'.

Asimismo es de tener en cuenta tal y como tenemos dicho 'que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración por el Tribunal de la prueba practicada en el acto del jucio oral, en conciencia y a la luz de los artículos 24 de la Constitución y 741 de la LECrim .

Es sabido que el articulo 741 de la LECrim , al referirse al momento de dictar la sentencia y a los elementos probatorios en que la misma ha de basarse, se remite a 'las pruebas practicadas en el juicio', recogiendo así el elemento direccional del sistema apuntado en la Exposición de Motivos de la misma, que expresa 'la idea fundamental de que en el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto'. En el mismo sentido, y más modernamente, es jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (Sentencias de 23 de febrero y 28 de abril de 1988, entre otras ) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de febrero y 4 de marzo de 1991 ) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial, igualdad y contradicción.

Lo anterior no supone desconocer que los pruebas obrantes en las diligencias sumariales no dejan de ofrecer su vigor acreditativo con tal que se reproduzcan en el juicio oral y queden sujetas a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1991 ). Es el propio Tribunal Constitucional es que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1985 , 28 de abril de 1988 y 30 de octubre de 1989 )

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP al concurrir en la conducta del procesado Rosendo los requisitos configuradores de dicha figura delictiva, extremos a los que seguidamente se hará referencia.

No constituyen un delito de quebrantamiento de medida tal y como viene acusando tanto el Ministerio Fiscal y la acusación particular por lo que seguidamente se dirá, y tampoco un delito de violencia de genero por los malos tratos y lesiones con que resulto la victima, por aplicación del art. 8.3 del CP .

Analizaremos , por orden cronológico los hechos, y así en primer lugar respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar como es sabido dicho precepto citado castiga al que quebrantare una pena o medida de seguridad de las contempladas en el art 48 C.P impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art 173.2 C.P

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, asi definido,requiere la concurrencia de los siguientes elementos

1. Un elemento objetivo del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de pena o medida cautelar impuesta. Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente.

3. Y un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida cautelar, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena o medida cautelar en el modo en que debía serlo por mandato judicial;

En el caso de autos no se discuten los dos primeros requisitos que configuran la referida figura delictiva, pero si el tercero, y a tales efectos alega la defensa del procesado la existencia de un error invencible en su actuar, ya que se acerco al domicilio de su expareja bajo la creencia de que no existia orden de prohibicion en vigor al haberle sido retirada la pulsera telematica por el juzgado de lo Penal de Alcala de Henares, por lo que en ningun momento tenia la conciencia de estar quebrantando la orden de alejamiento impuesta en su dia.

El artículo 14. 3 del Código Penal dispone que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad criminal, mientras que si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Es decir, el error sobre la ilicitud de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible. La Sentencia 644/2003 de 25 de marzo explica que el error de prohibición consiste en la errada creencia de obrar lícitamente, y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo entonces indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando, además, que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. En todo caso no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La STS 1171/1997 de 29 de septiembre señalaba que queda excluido el error si: a) el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ); de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ) basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2005 aborda el concepto de error y declara: 'como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

En el presente caso no existe duda sobre la existencia de la prohibición de acercamiento y de comunicación , pues ha quedado acreditado en virtud de la documental aportada al proceso consistente en el auto de fecha 3 de mayo de 2011 en que se adopta dicha medida cautelar por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada , la sentencia del juzgado de lo Penal Alcalá de Henares y posteriormente la de la Ilma. A.P. de Madrid confirmando la anterior; en consecuencia , habiéndo sido impuesta el 3/05/2011 y en la sentencia se establece una duración de dos años, es evidente que en agosto de 2011 no había transcurrido el referido periodo de tiempo.

Ahora bien,como se ha expuesto con anterioridad, alega la defensa del procesado la existencia de un error de prohibición, que fundamenta en que habida cuenta de que le había sido retirada la pulsera telemática, por el propio juzgado de Alcalá de Henares, lo que tuvo lugar el 27 de julio de 2011(folio 134), y que la víctima tampoco conservaba el dispositivo de protección, el cual había entregado en el juzgado de instrucción de Vinaroz,el 20/07/2011 (folio 135 de la causa), no existía prohibición alguna vigente; es decir se alega en definitiva que no concurre en el actuar del procesado el elemento subjetivo del injusto que requiere el tipo penal por el que viene siendo acusado .

Y examinada la prueba practicada considera la sala que perfectamente podría hallarse el procesado en la creencia de que al habersele retirado la pulsera telemática por el propio juzgado que le había juzgado, que no existia impedimento legal alguno para acercarse al domicilio de su expareja y comunicar con la misma y con su hijo , y a tales efectos es lo cierto que se desconoce por la sala, ante la falta de prueba de las acusaciones los motivos por los cuales se autorizo la retirada de la pulsera, pues ni siquiera consta en autos la comparecencia que a tales efectos debio llevarse a cabo, ni las advertencias que en su caso se le deberian haber efectuado.

Sobre el particular tan solo obra en la causa oficio del juzgado de lo penal de Alcala de Henares donde se hace constar: en virtud de lo acordado en resolución de esta fecha, en el procedimiento arriba referenciado, se solicita la comparecencia de un técnico del Centro Cometa, el día 27 de julio de 2011 a las 10.00 horas, para proceder a la retirada del dispositivo de control telemático que tiene instalado Don. Rosendo en cumplimiento de lo acordado en providencia de fecha 21 de julio de 2011.

Pero es que ademas de lo anterior tampoco consta en autos prueba acreditativa, tras haber alcanzado firmeza la sentencia de 16/05/2011 de la correspondiente liquidación de condena y su notificación al condenado con indicación de las fechas de inicio y de finalización, requerimientos y advertencias con apercibimientos de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena,(la sentencia alcanzó firmeza el 20/12/2011 ) prueba toda la anterior que no ha sido aportada al proceso.

Al respecto es numerosa la jurisprudencia que viene indicando : 'que la vulneración de penas o medidas de seguridad impuestas en sentencia firme, que se encuentran en trámite de ejecución, exigen para su perpetración, no solamente el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo'; y que ' este requisito no se ha cumplido en el procedimiento de referencia, ya que no consta acreditado en los autos que se haya notificado personalmente al penado la liquidación de condena, con expresión de la fecha en la que empezaba a cumplir la orden de alejamiento, ni cuando quedaba cumplida. Dicho extremo esta parte lo manifestó en las conclusiones en la fase de juicio oral, ya que en fase probatoria no se acreditó la notificación a mi defendido, y en Sentencia el Juzgador de instancia tampoco se ha referido al efecto de acreditar dicha notificación.'

En virtud de las consideraciones realizadas es de aplicación al caso de autos, cuanto menos el principio in dubio pro reo, pues el procesado perfectamente podría hallarse en la creencia de que una vez se le había retirado la pulsera, y que su expareja había entregado el dispositivo de control, no quebrantaba la medida cautelar impuesta por el auto de 3 de mayo de 2011 , ni las penas de prohibición impuestas en sentencia de 16/05/11 al no ser firme por haber sido recurrida por el mismo, no constando en autos como se ha indicado si se le realizo alguna advertencia al respecto cuando se le retiró,es decir perfectamente podia haber actuado en la falsa creencia de operar legitimamente.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP ., toda vez que tal y como se reflejan en los mismos concurren los tres elementos que conforman dicho tipo delictivo, a saber :a) una acción lubrica consistente en la felación a que se vio obligada la víctima, así como por la penetración vaginal y anal a la que fue sometida ,b) la presencia de violencia o intimidación en su realización que se pone de manifiesto en el caso de autos, por la agresividad desplegada por el procesado, rompiendo vasos de cristal en su cabeza, abofeteando a Clemencia , cogiéndola del brazo,al tiempo que amenazaba al hermano de la victima y a la misma diciéndole que iba a saber lo que era una agresión sexual y, c) la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de practicar la opción sexual.

A dicha conclusión llega la sala partiendo fundamentalmente del testimonio de la victima, que ademas se halla corroborado por la declaración de su hermano, introducida en las actuaciones a través del art. 730 de la L.E.Crim , del parte de lesiones extendido a nombre de la misma, del informe medico forense, del informe emitido por la psicóloga del ayuntamiento de Peñiscola, del informe emitido por la medico forense doctora María Virtudes sobre la credibilidad de la víctima, y por último de los informes de toxicologia, pruebas a las que seguidamente nos referiremos.

El Tribunal Supremo ha venido reconociendo poder conviccional al testimonio de la victima, especialmente en los delitos sexuales, siendo apto por sí solo para desvirtuar la presunción de inocencia inicial, habiendo resaltado que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se hace preciso valorar expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieren conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civil en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyen la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, pudiendo poner de relieve aquellas contradicciones que pudieren señalar su inverosimilitud ( S.T.S de 5 de junio de 1992 ; 8 de noviembre de 1994 ; 11 de octubre de 1995 ; 15 de abril de 1996 ; 29 de octubre de 1997 y 22 de julio de 1998 ).'

Pues bien, el testimonio de la victima reúne dichos requisitos para otorgarle credibilidad , frente al testimonio del procesado que mantiene que fue Clemencia quien le pidio que fuera a verla, negando haber mantenido relaciones sexuales el día de los hechos, aunque reconoció haberlas mantenido el día o días anteriores;el procesado ha incurrido en contradicciones en sus declaraciones judiciales y en el acto del juicio, careciendo de toda consistencia su versión , pues frente a su declaración, ha quedado acreditado el miedo que sentía hacia su expareja, extremo que se pone de manifiesto en atencion a los antecedentes obrantes en autos por el comportamiento mantenido por Rosendo con la victima a lo largo de su convivencia, y denuncias interpuestas por esta por temas relacionados con la violencia de genero, siendo un gran expositivo el contenido de las resoluciones judiciales obrantes en la causa donde los diferentes organos judiciales recogen las circunstancias en las que se hallaba la victima.Dicha situacion es totalmente incompatible con la version del procesado que pretende hacer creer a la sala que su relacion con Clemencia era normal, que ella lo llamo, que mantenian relaciones sexuales consentidas y del agrado de su pareja, y que incluso le llego a buscar un trabajo,para que se quedar en Peñiscola, extremo tampoco acreditado, no constandole ni oficio, ni beneficio, manifestando Viloeta que a veces aparecia con dinero, lo que no de extrañar vistos los antecedentes penales por delitos de robo que tiene en su haber .

Por lo que se refiere a la declaracion de Clemencia , frente a la del acusado, ha dado todo tipo de detalle al tribunal, concretando y pormenorizando al dar respuesta a las preguntas que le fueron formuladas.

Al respecto el relato de la denunciante ha convencido al tribunal, siendo persistente y sin ambigüedades, relatando la misma, que se desplazo a la localidad de Peñíscola para despedirse de una amiga ,pues había decidido viajar a Rumanía, su país de origen, y precisamente por ello se presento en el juzgado para hacer entrega del aparato de control de seguridad, que portaba a raiz del dictado del auto de 3/05/11 del juzgado de violencia sobre la mujer de Coslada , pues era al día siguiente de su llegada a dicha localidad cuando tenia previsto marcharse, y que si no lo hizo fue porque le salio un trabajo por tres meses que le proporciono su amiga; no existe motivo alguno para que el tribunal dude de la veracidad de estas manifestaciones,aclarando a preguntas del fiscal , que no obstante haber decidido quedarse en Peñiscola, no recupero el dispositivo, y que obviamente cometió un gran error, ya que el procesado se presento en su domicilio , tras averiguar donde se encontraba, lo que le produjo un gran temor ya que pudo comprobar que no llevaba puesta la pulsera telemática; declaro Clemencia que el procesado le manifestó que quería ver a su hijo, razón por la que le permitió que se quedara en su casa, y no lo denunciara, pensando que se iba a ir en un par de días, si bien es consciente de que cometió un error, pues su expareja ya no se quiso marchar, pese a que se lo pidió en numerosas ocasiones, no denunciando por tener amenazada a su familia y a su hermano de 18 años . Considera el tribunal que en atención a lo manifestado, no solo por Clemencia sino por su hermano ,ha quedado constancia que si durante los cuatro meses de convivencia no se denuncio, fue precisamente por el miedo que le tenían al procesado obrando en la causa prueba documental acreditativa de dichos extremos (testimonio de las diligencias tramitadas por el juzgado de violencia sobre la mujer de Coslada, DU 22/11, así como la sentencia de 16/05/11 del juzgado de los penal de Alcala Henares y la sentencia de la AP de Madrid 20/12/11 .)Y otras denuncias anteriores, ademas del historial delictivo del procesado indicativo de su carácter agresivo y violento.

Relata la víctima que habiendo quedado embarazada y no deseando tener a su hijo, por ser fruto de una convivencia no deseada, se lo transmitió a su expareja lo que dio lugar a un enfrentamiento entre ambos y consiguiente discusión durante la mañana del día 4 de enero, estando presente el hermano de Clemencia ( hechos reconocidos por el procesado), que confirmó su relato, y que por la tarde al regresar de la calle y entrar en su domicilio, estando también presente su pareja y su hermano , continuo la discusión, recriminándole el procesado su decisión de abortar, rompiendo vasos de cristal ,incluso contra su cara y cabeza, lo que origino en la victima una situación de miedo e intimidación, pues el procesado estaba muy alterado, llegando a asestarle un bofetón y tras llevarsela a la fuerza a la habitación al tiempo que le decia que se iba a enterar de lo que era una agresion sexual, la obligo a practicarle una felación según relato, tras lo cual la penetro vaginal y analmente; ninguna duda tiene el tribunal respecto a que Clemencia ha dicho la verdad, pues no existe motivo alguno que haga dudar de su credibilidad; al respecto es de hacer constar que de la documentación obrante en autos consistente en una anterior condena del acusado por delito de violencia de genero, la denunciante ya relato que su convivencia con el procesado no era libre,que la misma no deseaba estar con él, y que si bien mantenia relaciones sexuales era porque no le quedaba mas remedio, adoptando siempre una actitud pasiva en las mismas; consta en autos acreditado que en una ocasión se llevo a su hijo,porque lo denuncio por malos tratos manifestándole que se lo devolvería cuando retirara la denuncia que había interpuesto contra el mismo, teniendo que ser la policía quien recuperara al menor; también en una ocasión aborto al quedar embarazada del procesado, y aborto porque no quería tener hijos con el , y que permanecia con el mismo porque tenia amenazada a su familia si lo dejaba, extremo corroborado por la declaracion del hermano de Clemencia ;efectivamente así lo manifestó Arsenio en sede judicial, relatando que precisamente por ello el día de los hechos 4 de enero de 2012 que se hallaba presente en la casa, no pudo hacer nada por las amenazas de las que era objeto y el temor que les inspiraba el procesado, a tales efectos manifesto Clemencia que Iulian le dijo a su hermano tu estate quieto a ver si tambien me la vas a chupar.

Ademas de todo lo anterior, es un hecho que Clemencia , que habia llegado a una situacion limite y ya con la orden de alejamiento a su favor, había decidido marcharse a Rumanía, y fue el procesado quien se presentó en Peñiscola, careciéndo de todo sustento la versión ofrecida por este de que Clemencia le pidiera que fuera a verla, extremo que se pone de manifiesto en atencion a las consideraciones realizadas.

Declaro Clemencia que el procesado eyaculo fuera, y este que niega haber mantenido relaciones sexuales con Clemencia el día de los hechos ,reconoció, no obstante, que sí las había mantenido uno ó dos días antes, lo que viene a corroborar el informe emitido por toxicología, obrante al folio 181,182 y 183 de la causa ,en cuanto que fueron hallados espermatozoides en la vagina de Clemencia ; siendo ello así , no cabe apreciar contradicción alguna , al haber declarado los peritos en el acto del juicio que la presencia de restos de semen podía obedecer a las relaciones mantenidas días anteriores.

Existen otras pruebas corroboradoras de que Clemencia dice la verdad, pues ademas de su testimonio , declararon los tres agentes de la policía local que intervinieron en los hechos, nº NUM005 , nº NUM006 y NUM007 , todos los cuales , en definitiva manifestaron que se recibió una llamada de la victima, muy nerviosa, que se le entendía con dificultad, que manifestó que le habían pegado y forzado a mantener relaciones sexuales, si bien posteriormente al acudir a las dependencias policiales fue cuando se explico, relatando la agresión sexual, y que su ex marido tenia una orden de alejamiento respecto de ella.

Por el médico forense Dr. Urbano se emitió informe obrante al folio 75 de la causa, donde destaca la erosión lineal en el brazo derecho compatible con un forcejeo. Asimismo, recoge el relato expuesto por la victima, haciendo referencia a la oposición de la victima ante la penetración anal, y a la pasividad respecto del resto de practicas sexuales ante el miedo que le inspiraba el procesado; Informando el médico forense doctor Presentación que aunque no existieran lesiones, de igual forma podemos estar ante una agresión sexual, pues el consentimiento es expresión de la voluntad, y es lo cierto que en el caso de autos Clemencia ha declarado insistentemente que tenia que adoptar una actitud pasiva en sus relaciones sexuales ante el miedo que le inspiraba el procesado , sin perjuicio de que ninguna duda tiene el tribunal de que las relaciones sexuales mantenidas el día de los hechos, que son objeto de enjuiciamiento se llevaron a cabo sin el consentimiento de la victima, la cual pudo ofrecer resistencia ante la penetración anal, como ha informado Don Urbano , y cierta pasividad ante la penetración vaginal, pero en todo caso, prácticas, llevadas a cabo contra la voluntad de la victima, que se vio obligada, como se ha indicado a practicar al procesado una felación, llegando a declarar Clemencia en el acto del juicio, que ante la actitud de su hermano frente al procesado, este le manifestó, ' a ver si tu también me la vas a chupar'. Hechos todos estos que se produjerón estando el menor de tres años, hijo de los litigantes en el domicilio.

Pero es que ademas de lo anterior obra en autos en el folio 288 ,un informe emitido por la medico forense Doña María Virtudes sobre la credibilidad de la victima, ratificado en el acto del juicio, donde concluye lo siguiente: que tras revisar los antecedentes de la causa, y haberse entrevistado con la victima considera según su leal saber y entender que Clemencia mantiene integras sus facultades intelectivas y volitivas, que no se evidencian en su personalidad rasgos que sugieran patología o tendencia a mentir ni a fabular, aclarando en el acto del juicio que si bien hay personas que saben manipular, Clemencia no es una de ellas.

Por su parte la psicóloga del Ayuntamiento de Peñiscola, especialista en el servicio de atención a la familia y a la infancia ,emitió informe obrante al folio 262 de la causa que ratifico en el acto del juicio manifestando que la principal preocupación que tenia Clemencia era por su hijo, no sabiendo como le podía afectar el hecho de la violencia domestica vivida con su expareja y el hecho de no ver a su padre y de que estaba en la cárcel, interesándose sobre el correcto modo de proceder en dicha situación, declarando la perito que la madre del menor se mostró muy colaboradora, y preocupada por el desarrollo emocional y evolutivo del menor. Así pues Clemencia se centro en la entrevista con la perito psicóloga en el bienestar del menor, no hablándole en ningún momento mal de su padre, lo que descarta todo móvil espurio en su proceder.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular formulan acusación por un delito del art. 153.1 y 3 del CP ,en referencia a los actos de violencia, consistentes en el bofetón en la mejilla izquierda y erosión que presentaba la victima en el brazo derecho, que sitúan antes de la agresión sexual.

Al respecto considera el tribunal que dichos actos de violencia desplegados por el procesado han de quedar embebidos , absorbidos o consumidos en la violencia desarrollada para la perpetración de la agresión sexual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.3 del CP , no adquiriendo una autonomía respecto del delito de agresión sexual que le haga merecedor de un plus de reproche , dada la forma en que se produjeron los hechos tal y como han quedado relatados en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

QUINTO.-Concurre la agravante de parentesco, del art. 23 del C.P ., en relación con el delito de agresión sexual.

Como dijimos en nuestra de doce de febrero de 2009: ' En nuestrasentencia nº 21/08, de 16 de julio, hacíamos las siguientes consideraciones generales sobre la circunstancia modificativa recogida en el art. 23 del C. P .: 'Según dicho artículo, en la redacción introducida por la reforma de L.O. 11/03, de 29-09, 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Según viene destacando la más reciente jurisprudencia, tras la reforma introducida por la L.O. 11/03 hubo necesariamente que replantearse la anterior doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia modificativa del parentesco. Tradicionalmente se venía declarando la inapreciabilidad de la agravante de parentesco en los casos en que había desaparecido la relación de afectividad entre los cónyuges o personas ligadas por vínculo similar; en tanto que la relevancia del factor subjetivo de la afectividad y el cariño entre los miembros de la pareja ha desaparecido en la nueva redacción del art. 23 del C.P ., toda vez que, según se razona en las sentencias del T.S. números 1011/06, de 23-10 , y 1197/05, de 15-10 , ahora se puede apreciar la agravante no sólo en el acusado de la acción agresiva que sea cónyuge o similar de la víctima, sino también en el que lo haya sido anteriormente a la acción típica aunque ya no lo sea, es decir, en situaciones en las que el vínculo afectivo o amoroso ya no existe. Esto es, con la nueva regulación se objetiva la aplicación de la circunstancia modificativa, ya que concurre (con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida y la integridad física de las personas) aunque haya desaparecido el matrimonio o la relación de afectividad equivalente o asimilada a aquel, por expresa determinación del legislador (y, como consecuencia de ello, con completa independencia de si subsiste o no la relación afectiva que es propia de tales relaciones), sin más exigencia que el que los hechos cometidos tengan algún tipo de relación directa o indirecta con dicha relación o comunidad de vida ( sentencias del T.S. números 216/07, de 20-03 , 1153/06, de 10-11 ).

En la STS. nº 1153/06, de 10-11 , se hace una exposición precisa del sentido que tiene la virtualidad agravante o atenuante de la circunstancia mixta de parentesco, y la obligada evolución en la valoración de la misma como agravante a raíz de la L.O. 11/03 (ponente: Granados Pérez, Carlos): 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2005, de 1 de junio , que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Es cierto que, como sugiere el recurrente, esta Sala ha entendido que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, en los casos en que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor reprochabilidad al autor. Por otra parte, la redacción dada al artículo 23 del Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, modifica estas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación'.

Por lo que ahora nos interesa, y en relación con los vínculos de parentesco determinantes de la apreciación de la circunstancia del art. 23 del C.P ., este artículo habla, en primer lugar, de personas que sean o hayan sido cónyuges, y de personas que estén o hayan estado ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad.'

Ha de reputarse probado (pues es un hecho admitido sin controversia por todos los intervinientes en el juicio que podían decir algo al respecto) que el procesado y la sra. Clemencia habían mantenido una relación de pareja durante 4 años, durante la cual tuvieron un hijo y que su convivencia se interrumpió a raíz de la orden de protección dictada a favor de aquella. Por lo que dicha relación responde a las previsiones del art. 23 del C.P . cuando exige que la vinculación deriva de la 'análoga relación de afectividad aún sin convivencia' ysea 'de forma estable'.

SEXTO.-Del delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP es penalmente responsable en concepto de autor el procesado Rosendo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del cp . y en atencion al relato de hechos probados y a las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución al que nos remitimos.

SEPTIMO.-Para la determinación de las penas que han de imponerse habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos citados, y en las reglas generales de individualización de penas de los arts. 61 y 66 del C.P .

Por el delito de agresión sexual se impone la pena de prisión en extensión de nueve años en atencion a lo siguiente.

Como dijimos en nuestra ST de 12/2/2009 la agravante de parentesco delimitaba el marco penal entre los nueve y los doce años de prisión. Y aunque concurren una serie de circunstancias que no pueden dejar de ponderarse a la hora de valorar la gravedad del hecho (nos referimos, en primer término, a la pluralidad y diversidad de actos de agresión sexual producidos -no obstante su conceptuación, desde el punto de vista de la calificación técnico jurídica, como un único delito de agresión sexual-; y en segundo lugar, se trata de un supuesto arquetípico de esa forma de violencia tan deleznable -o 'abominable', por emplear el calificativo empleado por el T.C. en su sentencia nº 59/08, de 14-05 - como es la violencia de género, que tan intenso reproche merece en nuestra sociedad, y que viene inspirando desde hace tiempo una serie de reformas legislativas con el denominador común de agravar de forma muy relevante el trato punitivo que se asigna a todas las manifestaciones de este tipo de violencia, incluso las más leves), la Sala considera que la pena impuesta ya es castigo proporcionado a la gravedad del hecho, vista la elevación punitiva que determina la apreciación de la agravante de parentesco (teniendo en cuenta también que la especial reprochabilidad que la violencia de género conlleva ya queda comprendida, siquiera en parte, en el componente agravante de la circunstancia de parentesco, en aquellos delitos comunes que se perpetren contra los sujetos pasivos mencionados en el art. 173.2 C.P . que queden también comprendidos en el art. 23 C.P .).

Imponemos al procesado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena , y de prohibición de aproximación a Dª Clemencia a menos de 200metros de su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualesquiera medios, por un plazo de SEIS AÑOS superior al de duración de la pena de prisión impuesta.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 100 de la Lecri., y 109 y ss. del C.P ., la persona perjudicada por el delito tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos, en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal cometida , por lo que el procesado Rosendo deberá indemnizar a Clemencia en la cantidad de 105 euros por las lesiones causadas y 6.000 euros por daños morales , cantidades que devengaran el interés legal del dinero , y los del art. 576 de la L.E.C .

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 240 de la Lecri. y 123 del C.P ., se debe declarar la imposición de las costas procesales a la persona criminalmente responsable del delito cometido. Dado que se absuelve al acusado en relación con el delito del art. 153.1 del C.P. por el que fue acusado y del 468.2 C.P .dos partes de las costas procesales (las correspondientes a los delitos en relación a los cuales se dicta sentencia absolutoria) deben declararse de oficio.

Según decíamos en nuestra sentencia nº 21/08, de 16-07 , 'vista la muy diversa entidad y alcance de las varias infracciones por las que se formuló acusación, y la muy diversa entidad y alcance de los gastos y de las actuaciones propiciadas por unas y otras infracciones (entre otras cosas, la acusación por asesinato también contiene una petición de condena de carácter civil), no creemos que resulte adecuado en el presente caso el tradicional criterio de distribución del porcentaje de las costas procesales en función del número de infracciones por las que se formuló acusación (así se indica también en la sentencia nº 597/07, de 17-10, de la A.P. de Girona, sec. 3 ª). También la sentencia del T.S. nº233/01, de 16-02 , establece que el Tribunal se pueda apartar de las tradicionales reglas aritméticas de distribución de las costas en función del número de acusados y de infracciones acusadas, cuando manifiestamente no sean iguales el trabajo procesal requerido por unas y otras. Se argumenta en dicha sentencia lo siguiente (ponente: Delgado García, Joaquín):'Tales arts. 123 C.P . y 240 Lecr ., por lo que aquí interesa, es decir, respecto de cuándo procede la condena en las costas de la instancia contra el acusado, obedecen a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo.

Y de aquí venimos deduciendo que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otro, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución.

Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que una operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios.

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, e incluso las responsabilidades de los diferentes acusados puedan ser de diverso tipo en orden no sólo al distinto grado de participación (autores o cómplices, en sus diversas clases), sino también en lo que se refiere a la diversa cantidad de trabajo procesal requerido para cada uno de ellos, cabe también apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso. Véanse en este sentido dos de las sentencias antes citadas: las de 14.10.88 y 13.2.92 .

Pues bien, en el supuesto aquí examinado, nos encontramos ante una acusación por tres infracciones y una condena por delito de lesiones, sin duda la más importante de las tres desde la perspectiva antes expuesta, por ser la que mayor actividad procesal ha requerido, que ciframos en la mitad de todas las costas devengadas en la instancia'.

En el presente caso , se acusa por tres delitos y se condena por uno solo, por lo que se le imponen al procesado un tercio de las costas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.

Vistos los arts. Citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Rosendo como penalmente responsable en concepto de autor de un DELITO DE AGRESION SEXUALya definido con la concurrencia de circunstancia agravante de parentesco a la PENA DE PRISIÓN DE 9 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de duración de la condena , y de prohibición de aproximacióna Dª Clemencia a menos de 200metros de su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con ellapor cualesquiera medios, por un plazo de SEIS AÑOS superior al de duración de la pena de prisión impuesta, pago de un tercio de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la perjudicada Dª Clemencia en la cantidad de 105 eurospor las lesionesy 6.000 eurosen concepto de daños morales.

ABSOLVEMOSal procesado Rosendo del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENAdel art. 468.2 del CP con declaración de las costas de oficio.

ABSOLVEMOSal procesado Rosendo del DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNEROdel art. 153.1 y 3 del cp con declaración de las costas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación y firme que sea la presente dese cuenta al Registro Central de Penados y Rebeldes. Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J para comunciación de la sentencia a los afectados en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.