Sentencia Penal Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 51/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00216/2015

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

N85850

N.I.G.: 27028 37 2 2014 0200088

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2014G

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: UNOE BANK, S.A., Felicisima , Palmira , Adelina , Encarnacion , Melisa , Vidal , Abilio , María Dolores

Procurador/a: D/Dª CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, ANA MERINO CEBRAL , ANA MERINO CEBRAL , ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ , ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ , ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ , ANA MERINO CEBRAL , ANA MERINO CEBRAL , ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL FERRERAS DIEZ, PAULA MARTINEZ PALEO , PAULA MARTINEZ PALEO , FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ , FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ , FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ , PAULA MARTINEZ PALEO , PAULA MARTINEZ PALEO , FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ

Contra: Enma , PROMOTORA INDUSTRIAL Y COMERCIAL ARIAS SANCHEZ S.A. (PICASSA)

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE PELAEZ GARCIA, PABLO DIAZ LAMPARTE

Abogado/a: D/Dª JOSE JOAQUIN GAYOSO ROCA, JOSE JOAQUIN GARCIA FERNANDEZ

SENTENCIA 216/2015

ILMS.SRS:

Don Edgar Amando CLOOS FERNÁNDEZ, Presidente

Don José Manuel VARELA PRADA, Magistrado

Doña Ana Rosa PÉREZ QUINTANA, Magistrada

Lugo, diez de diciembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 51/2014-G, dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1517/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Viveiro (Lugo), por un delito continuado de falsedad en documento privado y un delito continuado de estafa, contra:

Doña Enma , con DNI NUM000 , nacida en Gijón el NUM001 /1989, hija de Gaspar y Serafina , actualmente ingresada, por razón de causa distinta a la presente, en el Centro Penitenciario de Villabona (Asturias), representada por la Procuradora Dª María José Peláez García y defendida por el Abogado D. José Gayoso Roca.

Interviene como acusación pública el Ministerio Fiscal, y, además, como Acusación Particular: 1) Dª Palmira , Dª Felicisima , D. Vidal y D. Abilio , representados por la Procuradora Dª Ana Merino Cebral y defendidos por la Abogada Dª Paula Martínez Paleo, 2) Dª Adelina , Dª Encarnacion , Dª Melisa y Dª María Dolores , representados por la Procuradora Dª Isabel A. Cendán Ferenández-Peinado y defendidos por el Abogado D. Francisco González González, y 3) la entidad denominada UNOE- Bank, S.A., representada por el Procurador D. Constantino Prieto Vázquez y defendida por el Abogado D. Miguel A. Ferreras Díez. Asimismo, interviene, como Responsable Civil Subsidiariala entidad denominada PROMOTORA INDUSTRIAL Y COMERCIAL ARIAS SÁNCHEZ, S.A. (PICASSA), representada por el Procurador D. Pablo Díaz Lamparte y defendida por el Abogado D. José Joaquín García Fernández.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel VARELA PRADA.

Antecedentes

Primero . Esta causa se inició en virtud de denuncia formulada por Dª Palmira , incoándose DP 1517/08 por el Juzgado Mixto nº 1 de Viveiro, que posteriormente se transformó en PA de igual número.

Se recibió la causa en la Audiencia el 12/12/14 y se celebró el juicio oral el día 10/11/15 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

Segundo . La representación del Ministerio Fiscal, formuló un escrito de acusación contra Dª Enma , como presunta autora de un delito continuado de falsedad en documento privado de los arts. 395 , 390.1.3 y 74 del Código Penal en relación de concurso medial conforme al art. 77 CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1.2 y 74 CP , para quien solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 20€, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP . En vía de responsabilidad civil, la acusada y subsidiariamente Picassa Rainbow, deberían indemniza r a cada uno de los dieciocho perjudicados: Palmira , Vidal , Encarnacion , , Argimiro , Tarsila , Caridad , Leonor , María Dolores , Melisa , Germán , Abilio , Melchor , Debora , Mariola , Diana , Adelina , Raquel y Apolonia , en las cantidades que se acrediten en ejecución de3 sentencia como perjuicios efectivamente ocasionados por el ilícito proceder de la acusada, con las previsiones de los arts. 576 LEC y 1108 CC .

En el acto de juicio oral el M. Fiscal modificó sus conclusiones iniciales, en el siguiente sentido: Respecto de la Responsabilidad Civil, donde se solicita que se acreditará en ejecución, concretándose tales cantidades en aquellas que efectivamente hayan abonado cada uno de ellos y en la cantidad de 1.000 euros por daños morales, para cada uno de los perjuicios. Y respecto al Otrosí Segundo del escrito acusatorio, además de la nulidad solicitada, se interesa la cancelación de todas las anotaciones relativas a los perjudicados por causa de las financiaciones objeto de la presente causa que puedan aparecer en las distintas listas de morosos. El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

Tercero . La Acusación Particular (número 1 del encabezamiento de la presente sentencia) ejercida por Dª Palmira y otros, formuló acusación contra la referida acusada, coincidiendo, en lo sustancial, con el del ministerio público, salvo en lo relativo a la pena a imponer (aquí se solicita 6 años de prisión) y responsabilidad civil (debiendo indemnizar la acusada y el responsable civil subsidiario a los perjudicados -que ejercen esta acusación- en la suma de 7.500€ a cada uno, o, en aquella cantidad que se acredite en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios ocasionados), con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el acto de juicio oral, dicha acusación, modificó sus conclusiones iniciales, en el sentido siguiente: 1ª) página 3 del escrito, debe decir 742,95€ en lugar de 800,10€. Y respecto a la Responsabilidad Civil: la acusada indemnizará a cada uno de los perjudicados Vidal (en la cantidad de 742,95€ más 6.500€ por daños morales, Palmira (en 6.500€ por daños morales) y a Abilio (144,41€ y 6.500€ por daños morales). El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

Cuarto . La Acusación Particular (nº 2 del encabezamiento de la presente) ejercida por Dª Adelina y otros, formuló acusación contra la referida acusada, coincidiendo, en lo sustancial, con el del ministerio público, salvo en lo relativo a la pena a imponer (aquí se solicita 6 años de prisión), multa (aquí la cuota/día sería de 30€) y responsabilidad civil (indemnizar a Encarnacion en 3.000€, a María Dolores y Melisa -cada una de ellas- en 2.150€ por la venta de un aspirador Rainbow y en 3.000€ por los perjuicios ocasionados o en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, y a Adelina en 2.150€ por la venta de un aspirador Rainbow y en 5.000€ por los perjuicios ocasionados o en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia), con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el acto de juicio oral, dicha acusación, modificó sus conclusiones iniciales, en el sentido siguiente: incluir la pena alternativa igual que el M. Fiscal. 6ª) descontar las cuotas cobras por Unoe-Bank en su día. El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

Quinto . La Acusación Particular (nº 3 del encabezamiento de la presente) ejercida por UNOE-Bank, S.A., formuló acusación contra la referida acusada, coincidiendo, en lo sustancial, con el del ministerio público, salvo en lo relativo a la pena de multa a imponer (aquí la cuota/día sería de 30€) y responsabilidad civil (indemnizar a UNOE en 37.953,47€), con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el acto de juicio oral, dicha acusación, modificó sus conclusiones iniciales, en el sentido siguiente: 6ª apartado a), incluir que se abone a Encarnacion 143,20€. El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

Sexto . La defensa de la acusada, en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de Dª Enma , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto de juicio oral, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.

Séptimo . En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Y así se declaran:

Único . La acusada Dª Enma , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Gijón (Asturias) el día NUM001 de 1968, con DNI NUM000 , en virtud de contrato de distribución comercial de fecha 1 de marzo de 2002, suscrito con la entidad PICASSA, era y trabajaba como Distribuidora oficial autorizada de la marca de aspiradoras 'Rainbow', para la zona denominada A Mariña y Lugo, teniendo incluso, un establecimiento abierto al público en la localidad de Burela; en su condición de distribuidora autorizada, explotaba el negocio de comercialización al por menor de los productos Rainbow y venta directa a los consumidores; la acusada, como distribuidora, adquiría la propiedad de tales productos que le eran vendidos por la Distribuidora General (la entidad PICASSA), y, luego, los revendía a los consumidores, lucrándose con la diferencia entre el precio que ella pagaba y el precio al que los vendía al público. La habitual y principal forma de venta de los productos, principalmente las aspiradoras Rainbow, era a través de la venta domiciliaria, realizando, en los domicilios, demostraciones,, o bien ella sola, o bien acompañada de otras personas que aquella contrataba para tales demostraciones, y, en caso de compra por los distintos interesados, el contrato de compraventa se confeccionaba en el propio domicilio del comprador, siendo el producto de mayor venta la aspiradora Rainbow, con un precio de 2.150 euros, y, precisamente, por su elevado precio, la práctica habitual era que los adquirentes del producto, aplazaran en todo o en parte el pago del precio, a medio de una financiación que era indicada por la acusada, que se ocupaba de la gestión de dicha financiación, con la entidad financiera que le ofreciera aceptar créditos al consumo, entre las distintas entidades bancarias con las que trabajaba en tal aspecto.

Para llevar a cabo dichas ventas, a los compradores se les solía entregar el contrato de compraventa, que era firmado por el comprador, una lista de verificación de la instalación y un documento de revocación, no entregándoseles, sin embargo, por la acusada, el documento para la formalización del contrato de crédito al consumo, cubriendo, aquella (la acusada), los impresos de compraventa y de solicitud del crédito, y los compradores, para llevar a cabo la celebración de la compraventa y sus condiciones, le entregaban a la acusada, diversos datos, como DNI, documentos acreditativos de los ingresos que tenía (como nóminas, declaraciones del IRPF, certificados de cobro de pensión, datos bancarios, etcétera), al objeto de que la entidad bancaria pudiese dar el visto bueno a las operaciones de financiación solicitadas, y en las condiciones pactadas en el contrato de compraventa.

Pero la acusada, Sra. Enma , con ánimo de ilícito enriquecimiento, utilizaba los datos y documentación, facilitados por los clientes compradores, para obtener un segundo (y, en ocasiones, hasta un tercer crédito), con la misma o con otra entidad financiera diferente a la de la financiación real, apareciendo plasmada en tal segundo o tercer contrato de préstamo una firma imitando a la de la persona cuyos datos personales figuraba en tal contrato; una vez concedidos tales créditos irregulares, el dinero de los mismos era ingresado directa e íntegramente en una cuenta bancaria de titularidad de la acusada, apropiándose del importe obtenido del modo ilícito reseñado; asimismo, y con el fin de que los compradores no tuviesen conocimiento alguno de estas segundas (o, en su cado, terceras) operaciones de financiación, facilitaba a la entidad bancaria, datos falsos, en la mayoría de los casos, respecto al domicilio de los compradores, a los que, por ello, no les llegaba correspondencia, y sí, a la propia dirección de la acusada, siendo así, por ello, que los clientes (si bien recibían los cargos en sus cuentas) no tenían conocimiento del segundo crédito (o segundo y tercero en algunos casos) hasta cuando recibían aviso, o bien de la entidad financiera o bien de una empresa dedicada a reclamación de impagos (reclamándole e instándole a pagar el importe derivado de dichos préstamos no consentidos, con los correspondientes intereses, además de notificarles su inclusión en diversos ficheros de morosos).

En concreto, la acusada, suscribió (entre los años 2007 y 2010) de la forma ilícita reseñada, los siguientes contratos:

1. a nombre de Palmira , un crédito con Caja Madrid.

2. a nombre de Vidal , un crédito con Caja Madrid.

3. a nombre de Encarnacion , un crédito con UNOE-Bank.

4. a nombre de Argimiro , un crédito con UNOE-Bank.

5. a nombre de Tarsila , un crédito con UNOE-Bank.

6. a nombre de Caridad , un crédito con UNOE-Bank.

7. a nombre de Leonor , un crédito con UNOE-Bank.

8. a nombre de María Dolores , un crédito con UNOE-Bank.

9. a nombre de Melisa , un crédito con UNOE-Bank.

10 a nombre de Germán , un crédito con UNOE-Bank.

11 a nombre de Abilio , un crédito con UNOE-Bank.

12 a nombre de Melchor , un crédito con UNOE-Bank.

13 a nombre de Debora , un crédito con UNOE-Bank.

14 a nombre de Mariola , un crédito con UNOE- Bank.

15 a nombre de Diana , un crédito con UNOE-Bank.

La acusada, como distribuidora autorizada de Rainbow, pactaba con diversas personas interesadas en la adquisición de la aspiradora prometiéndoles que, si le conseguían un determinado número de demostraciones a domicilio y al menos una venta, les entregaría una aspiradora de forma gratuita, y, para el caso de que quisieran quedarse con ella, se ocuparía de su venta y les abonaría su importe. Con el objeto de perfeccionar este pacto, estas personas también facilitaban a la acusada sus datos personales y, al igual que con los clientes anteriormente enumerados, aparecía falsificada su firma en solicitudes de financiación, sin conocimiento ni consentimiento de los afectados, y la acusada, hacía suyo el importe ilícitamente obtenido, concretamente en las siguientes ocasiones:

1. a nombre de Adelina , un crédito con UNOE-Bank.

2. a nombre de Raquel , un crédito con UNOE-Bank.

3. a nombre de Apolonia , un crédito con UNOE-Bank.

En la forma expuesta, la acusada Sra. Enma obtuvo ilícitamente un total de 40.103,47 euros, de los cuales 37.953,47 € los obtuvo a medio de préstamos ilícitos de la entidad UNOE-Bank y el resto de la entidad Caja Madrid.

Fundamentos

Primero . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1-3º del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248-1, en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , siendo autora la aquí acusada, Dª Enma , derivado, ello, de los datos obrantes, documental aportada, y demás diligencias de investigación llevadas a cabo durante el periodo de instrucción, así como de la prueba practicada en el acto de juicio.

Segundo . En cuanto a la falsedad cometida, como medio para llevar a cabo la consiguiente estafa, ha de estarse en primer lugar, a las manifestaciones de los testigos que habían comprado una aspiradora Rainbow a la acusada, coincidentes, todos ellos, en que habían concertado con aquella, tal compra, financiada, con una cuota mensual que había sido pactada, y, que, meses después, observaban en sus cuentas, un nuevo cargo (además del pactado), con distinta cuantía, así como que posteriormente, recibían la reclamación por parte de la entidad financiera, para el pago de una cantidad, que ésta (la correspondiente entidad financiera) atribuía a un préstamo que los distintos compradores no habían formalizado, añadiendo que, incluso, cuando se lo explicaban y mostraban en la financiera, observaban que, -además, de la falsificación de su firma-, los datos de su domicilio, no se correspondían tampoco con la realidad; asimismo, también manifestaban que con motivo de la compra de la aspiradora, le habían facilitado a la acusada, datos acerca de sus ingresos (entregándole, nóminas, o, en su caso, certificados de las pensiones, así como su DNI y datos de su cuenta bancaria), diciendo, igualmente, que, cuando detectaban las primeras irregularidades, en los cargos, se ponían en contacto con la acusada, Sra. Enma , y ésta, se disculpaba siempre, diciendo que debía tratarse de un error, (o, en ocasiones, derivando la responsabilidad a otras personas que, en ocasiones, le acompañaban -al tenerlas contratadas para ello- para hacer demostraciones, con el electrodoméstico, en los domicilios de los potenciales clientes), diciendo, sin embargo, algunos testigos, que la acusada, les reconocía su culpa, llorando, diciendo que tenía problemas (así lo manifestaba la testigo Dª Felicisima , que había adquirido la aspiradora, junto con su esposo D. Vidal , facilitando éste, sus datos, a la acusada), reaccionando, habitualmente, la acusada, cuando los clientes se dirigían a ella -indicándoles la irregularidad detectada-, diciendo, que todo era un error y que ella lo arreglaría con la entidad financiera, haciendo, incluso, algún abono a los reclamantes (por ejemplo, a Dª Palmira le realizó un abono -tras la reclamación de ésta- de 766,12 euros, que a la Sra. Palmira le habían cargado en su cuenta, así como a Dª Felicisima y a su marido, D. Vidal , a los que -también, tras reclamarles estos la cantidad que le habían cargado indebidamente-, les entregó 50 euros, no abonándoles nada más, de las cantidades que le habían sido cargadas en su cuenta), no solucionando, desde luego, la situación, siguiendo la correspondiente financiera, reclamando, a tales testigos, la cantidad de los préstamos fraudulentos, así como recibiendo reclamaciones de empresas de cobro, llegando a incluirles en ficheros de morosos.

Igualmente, los testigos afirmaban que eran ellos, en todo caso, los que trataban de ponerse en contacto con la Sra. Enma (al contrario de lo que ésta manifestaba), quien, en muchas ocasiones, no cogía el teléfono, o, en otras, les daba -en término vulgar- 'largas' a los clientes, ofreciéndoles disculpas, pero, como se dijo, sin atender ni solucionar con la entidad financiera, las irregularidades por ella creadas, persistiendo a lo largo del tiempo, en el apoderamiento y disfrute de las cantidades que le habían sido ingresadas (como consecuencia de la conducta falsaria de la misma, presentando en la entidad financiera las ya repetidas solicitudes de préstamo, sin autorización de los que figuraban como interesados y sin ser firmados por estos).

En concatenación con tales declaraciones de los testigos -clientes de la acusada- (y que resultaron, para la Sala, plenamente creíbles), ha de estarse a la abundante documental obrante (entre la que se encuentran los contratos de préstamos no autorizados por los clientes que depusieron, como se dijo, como testigos, en el acto de juicio, y en los que aparece una firma que aquellos negaban que fueran de ellos, así como recibos de cargo, con cantidades -a modo de cuotas mensuales- distintas a las pactadas y con número de referencia de préstamo, distinto al del préstamo realmente contratado).

En este punto, ha de ponerse de relieve que el delito de Falsedad no es un delito de propia mano, pudiendo ser cometido por cualquier que ostente el dominio del hecho, no siendo necesario confeccionar el documento, al bastar, como se dijo, la existencia de un concierto y el correspondiente dominio del hecho, suficiente ello, para atribuir el delito de la falsedad, a quien (como ocurrió en los casos aquí enjuiciados), confeccionó (tal y como hizo la aquí acusada -así lo manifestaban los testigos-) el resto del documento, y quien lo entregó en la financiera (como así lo manifestaban las personas que colaboraban con la acusada, en las demostraciones que realizaban en los distintos domicilios (así lo declaraban los testigos, Dª Elisenda , Dª Amanda -hermana de la anterior- diciendo, en este punto, la testigo, Dª Palmira -en su declaración judicial, al Folio 18- que quien concertaba el contrato era la Sra. Enma , aunque constara la firma de Dª Elisenda , añadiendo que la acusada aducía, para ello, que ella no firmaba para que la comisión del contrato perfeccionado, se atribuyese a Dª Elisenda -que, como se dijo, colaboraba con la acusada en las demostraciones domiciliarias-), quedando, por tanto, acreditado, a juicio de la Sala, el dominio del hecho por parte de la aquí acusada, quien confeccionaba los contratos (utilizando, para ello, los datos facilitados por los clientes) y los entregaba en la financiera y, quien aprovechó la acción para favorecerse y lucrarse con ello, siendo, por tanto, que concurren los requisitos y circunstancias exigidos por la Jurisprudencia, para atribuirle la autoría de la falsedad llevada a cabo ( sentencias, del Tribunal Supremo, entre otras, de 1 de marzo de 2007 , 29 de mayo de 2008 , 24 de noviembre de 2010 , 2 de julio de 2013 , 12 de diciembre de 2014 y 24 de febrero de 2015 ).

Tercero . En segundo lugar, ha de analizarse la calificación de los documentos falsificados, en el sentido de si se trata de documento mercantil o privado; en este sentido, ha de decirse que, en relación con el concepto de documento mercantil la Jurisprudencia ha venido manteniendo un concepto más amplio de lo que venía siendo entendido, definiéndolo como equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas o ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, considerando, así, tales, no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos y obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio,, este, acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad (así lo señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 , recogiendo lo establecido en otras anteriores, como la de 22 de junio de 2006, la de 25 de junio de 2007 y la de 23 de noviembre de 2009), añadiendo tal Jurisprudencia, que además de los que documentos que vienen citados en las leyes mercantiles, también constituyen documentos mercantiles, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, y que se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, así como otras representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, como pueden ser las facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Así, también establecía la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 , que se podían considerar documentos mercantiles, todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio, y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil.

Pues bien, sentado lo anterior, en tal categoría de documento mercantil puede incluirse, a juicio de la Sala, el contrato de préstamo (documento que fué falsificado, respecto a los posteriores -al real y consentido por los clientes- que fueron entregados en la entidad financiera, pues, se trata de unos documentos que claramente expresan y recogen una operación de comercio (supuesta compraventa) destinado, desde luego, a surtir efecto en el tráfico jurídico, con validez y eficacia para hacer constar derechos y obligaciones, puesto que, por tal contrato, o derivado del mismo, se producía el efecto de realizar el cargo mensual que en el mismo constaba -condición que entre otras, se plasmaba en tales contratos- a la cuenta de los clientes supuestamente suscribidores de tales contratos (como así hacían en el que realmente habían consentido); por todo ello, entiende la Sala (como ya se señalaba en el fundamento jurídico primero), que el delito de falsedad debe de entenderse cometido en documento mercantil.

Cuarto . Con respecto al delito de estafa, ha quedado plenamente acreditada -a la vista de la documental obrante y demás prueba practicada en el acto de juicio, además de las diligencias de investigación llevadas a cabo durante el periodo de instrucción-, la concurrencia de todos los elementos configuradores de tal figura; así, en primer lugar, concurre, desde luego, el requisito del engaño precedente, bastante y suficiente para la consecución del fin buscado, provocando un error esencial en el sujeto pasivo, que finalmente y de modo principal resultó ser la financiera (perjudicado materialmente, siéndolo también algunos de los clientes, y, moralmente todos los clientes cuyos datos figuraban en los respectivos contratos de préstamos presentados a la entidad bancaria, sin su consentimiento); en segundo lugar, también aparece claro, a juicio de la Sala, el requisito de la disposición patrimonial, con el correlativo perjuicio para el sujeto pasivo (en el caso, y, como se dijo, principalmente, para la entidad financiera UNOE-Bank, que fué la que ingresó directamente la cuantía -señalada en los respectivos contratos de préstamos- en la cuenta corriente de la acusada, que dispuso del dinero no procediendo a su devolución), perjuicio causado, como consecuencia del engaño llevado a cabo por la acusada, presentando en tal entidad, diversos contratos de préstamo como reales, cuando en realidad, eran totalmente fraudulentos y ficticios, y presentados sin consentimiento alguno por los clientes; y en tercer lugar, también concurre, el necesario ánimo de lucro, a la vista de lo dicho anteriormente, logrando el ingreso en su cuenta bancaria de la cantidad que la entidad financiera creía contratada por los clientes, que ascendía aproximadamente a casi 38.000 euros, manifestando la propia acusada, en el propio acto de juicio, que ' necesitaba financiarse para adquirir más electrodomésticos', dándose por último, también nítidamente, el nexo causal entre el engaño y el perjuicio ocasionado, siendo así que, a juicio de la Sala, también queda plenamente acreditada la existencia del delito de estafa, si bien, no se observa la concurrencia de las circunstancias necesarias para la aplicación de la figura agravada del artículo 250, al no advertirse concurrente, ninguna de las circunstancias previstas en tal precepto (y, en consecuencia, las señaladas en los escritos de acusación), debiendo de ser aplicada, por ello, la figura básica de la estafa del número uno del artículo 248, en relación con el artículo 249; así, en efecto, no se observa la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado 2º del número uno del artículo 150, no quedando acreditado el abuso de firma de otro, en los respectivos documentos (contratos de préstamo) presentados y gestionados ante la correspondiente entidad financiera, así como tampoco el número sexto actual -y séptimo antes de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , vigente en la fecha de los hechos- (referido a la comisión llevada a cabo con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional), pues, las relaciones personales entre las partes no pueden (a la vista de los hechos declarados probados y dinámica de los mismos), a juicio de la Sala, ser incardinados en tal precepto, al no observarse una especial relación de confianza entre la acusada y las entidades financieras -más allá de las simplemente comerciales- ni entre aquella (acusada) y los clientes que adquirían el electrodoméstico.

Quinto . Frente a todo lo anterior, (la prueba aportada y la practicada en el acto de juicio), la acusada, se limitaba, o a negar los hechos (al menos algunos de ellos) o, en todo caso, a tratar de dar explicaciones ciertamente peregrinas sobre los mismos, impregnadas de imprecisiones, embrolladas, faltas de la más mínima lógica, y rayantes, en ocasiones, en lo absurdo, que, desde luego, no resultaron, en absoluto, creíbles para la Sala; así, la acusada decía que cuando tenía conocimiento del surgimiento de un problema, se ponía o trataba de poner en contacto con los clientes que sufrían las irregularidades, siendo lo cierto que todos los testigos (clientes, que habían comprado una aspiradora, o personas que no habían llevado a efecto tal compra, o personas que únicamente se limitaban a realizar demostraciones con la aspiradora, por haberlo así acordado con la acusada, como ocurría, entre otras, con Dª Apolonia , o Dª Ángela -incluso habiendo desistido ésta de tal acuerdo-) manifestaban con claridad, que eran ellos lo que trataban de ponerse en contacto con la acusada, lográndolo a veces y, otras, no, y cuando lo lograban, aquella se limitaba a decir que debía tratarse de un error, y que lo solucionaría con la entidad financiera, solución, que, desde luego, no tenía ni tuvo lugar; asimismo, también ofrecía la peregrina explicación y disculpa, de que, si había pedido dos préstamos era por la razón de que, a veces, una entidad financiera no daba el crédito y otra distinta, sí, en una actuación de pretendida prevención, que decae totalmente y que choca de bruces con la más mínima lógica, al comprobar, que los créditos los solicitaba, habitualmente, a una misma entidad financiera, y por otra parte, el segundo crédito (fraudulento) lo presentaba, también habitualmente, meses después de solicitado el primero y real (así, Dª María Dolores , compró a la Sra. Enma , una aspiradora en el mes de mayo de 2007, y ésta -la acusada- presentó el contrato de préstamo, fraudulento, con fecha 3 de julio de 2008, Dª Melisa , que compró el electrodoméstico en el mes de mayo de 2007, y el contrato de préstamo fraudulento, aparece con fecha 16 de julio de 2008, situaciones similares a las de Dª Adelina , D. Argimiro , Dª Leonor , así como la mayoría de los clientes que habían adquirido una aspiradora, lo que viene a resultar indicativo y esclarecedor de la conducta dolosa por parte de la acusada, tendente y con la única finalidad de lucrarse utilizando para ello el engaño a los clientes y a la entidad financiera que fué, como ya se anticipó, sobre la que recayó el mayor perjuicio económico (la entidad UNOE-Bank, aquí parte acusadora) que ingresaba directamente la cantidad que figuraba en los respectivos contratos fraudulentos, en la cuenta de la aquí acusada, Sra. Enma ), resultando, igualmente, ya por sí mismo, ciertamente, chocante y llamativo, el hecho de que en algunos casos, en una compra del valor de 600 euros (como ocurrió, con la compra de una aspiradora usada, por parte de Dª Tarsila , la acusada le ofreciese la financiación de la misma, con una cuota de 100 euros mensuales, apareciendo, sin embargo, después, solicitado un préstamo por la cantidad de 2.300 euros, o, en el caso de Dª Caridad , por una compra de la misma cantidad), debiendo añadirse, a todo ello, que, en los préstamos fraudulentos (presentados por la acusada a la correspondiente entidad financiera, -así lo reconocía expresamente en su declaración en el acto de juicio, diciendo que ' las financiaciones las tramitaba ella', quien añadía que ' era consciente de que 'invirtió dinero que no era suyo')- figuraba una dirección del supuesto solicitante, que no era real, por lo que no recibía la correspondencia referente a tal préstamo, enterándose, así, de la existencia de dicho préstamo, en la mayoría de los casos, cuando ya recibían la reclamación de pago de distintas cantidades (precisamente por figurar el impago de las cuotas que figuraban en tales contratos), no dando explicación alguna, la acusada, a tal cuestión, limitándose a decir ' que no se lo explicaba'.

De todo ello, se debe concluir que queda plenamente acreditado, para la Sala, la conducta falsaria de la acusada, como medio para llevar a cabo la estafa perpetrada con el ánimo de alcanzar y disponer de las cantidades que la entidad financiera le iba ingresando en su cuenta.

Sexto . Concurre en el caso, a juicio de la Sala, la atenuante de dilaciones indebidas, y, ello, a la vista del tiempo transcurrido, desde la primera denuncia, en el mes de diciembre de 2008 hasta la fecha de enjuiciamiento, habiendo transcurrido, prácticamente, siete años, tiempo, que, aunque ciertamente, se tratase de una instrucción con un número considerable de denunciantes, (presentando las denuncias en fechas distintas, con las connotaciones y circunstancias concurrentes), así como la abundante documental y muy diversas diligencias de investigación, aparece ciertamente, excesivo.

Séptimo . En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta, por un lado, el carácter continuado de la infracción penal (de falsificación en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-3º en concurso medial con el delito continuado de estafa del artículo 249, todos ellos del Código Penal ), -lo que lleva a la imposición de la mitad superior de la infracción más grave-, debiendo de tenerse en cuenta, además, la existencia de tal concurso medial, y, por otro, la aplicación de la citada atenuante de dilaciones indebidas, es, por todo lo anterior y todas las demás circunstancias concurrentes, que se entiende que debe de imponerse a la aquí acusada, la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas.

Octavo . En lo que se refiere a la responsabilidad civil, la aquí acusada deberá indemnizar a D. Vidal , en la cantidad de 742,95 euros, en concepto de cuotas indebidamente pagadas, a D. Abilio , en la cantidad de 144,41 euros, en concepto de cuotas indebidamente pagadas, y a Dª Encarnacion , en la cantidad de 143,20 euros, en concepto de cuotas indebidamente pagadas, debiendo de aplicarse, a tales cantidades, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 1108 del Código Civil .

Asimismo, la aquí acusada, deberá abonar a: Dª Palmira , Dª Felicisima , D. Vidal , Dª Encarnacion , Dª Adelina , D. Argimiro , Dª Elisenda , Dª Amanda , Dª Tarsila , Dª Caridad , Dª Leonor , Dª María Dolores , Dª Melisa , Herederos del finado D. Germán , D. Abilio , Dª Raquel , D. Melchor , Dª Debora , Dª Mariola , Dª Apolonia y Dª Diana , la cantidad de 2.500 euros a cada uno de ellos, en concepto de daños morales, con la aplicación de los intereses previstos ya señalados.

Igualmente, la acusada deberá abonar a la entidad UNOE-Bank, la cantidad de 36.922,91 euros (una vez deducidas las cantidades efectivamente abonadas -y referidas anteriormente- por algunos perjudicados), con aplicación de los intereses ya señalados del artículo 576 LEC y 1108 CC .

Con respecto a la solicitud de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad PICASSA, entiende la Sala que no procede, y, ello, por no observarse la concurrencia de las circunstancias previstas en el número cuatro del artículo 120 del Código Penal , regulador de tal cuestión.

Así, en efecto, no se advierte la relación de dependencia necesaria, aunque esta no fuese directa a modo de relación empleador-empleado, pero que, al menos, la actividad del sujeto pasivo, se encontrase sujeta de algún modo a la voluntad de la empresa por tener, ésta, posibilidad de incidir sobre tal actividad (así lo establecía, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 ), no observándose, tampoco, la existencia de beneficio, por parte de la entidad PICASSA, procedente de la actividad de la acusada (más allá de las compras de electrodomésticos que ésta realizada a PICASSA, para proceder a su reventa), lo que viene a eliminar también, la denominada teoría de riesgo -y ello por la falta de beneficio derivada de la actividad de la acusada-.

En este sentido,, resulta muy esclarecedor, el contrato de Distribución Comercial entre tal entidad (PICASSA) y la acusada, así como las propias manifestaciones de ésta, en tal punto.

Así, la acusada decía, tanto en su declaración en sede judicial (así, al Folio 89), como en el propio acto de juicio, que ella, era una trabajadora autónoma, diciendo en el acto de juicio, que adquiría la propiedad de las aspiradoras y que después las vendía autónomamente, diciendo, incluso, que los regalos que, en ocasiones, hacía, ' eran cosa de ella' -esto es, lo que podría denominarse política comercial, que, a la vista de lo que manifestaba, ella misma decidía-, añadiendo, que la entidad PICASSA, no tenía relación con los clientes, ' que quedaba al margen', añadiendo, en el acto de juicio, que, el beneficio que obtenía con la venta, venía dado por la diferencia entre lo que ella pagaba por los electrodomésticos y la cantidad en que los vendía, sistema, propio, desde luego, de la actividad de cualquier trabajador autónomo, enviándole únicamente, a PICASSA, una relación de aspiradoras vendidas, cuestión ésta, que el representante de aquella empresa, explicaba diciendo que se hacía para verificación de la garantía de cada electrodoméstico, y para saber, a efectos de, en su caso, la aplicación de tal garantía a cada aspiradora, teniendo en cuenta, también, el correspondiente número de serie.

Por último, lo anterior -situación plenamente autónoma de la acusada-, aparece corroborada por los términos claros, en tal sentido, del referido contrato de Distribución Comercial entre la empresa PICASSA (Distribuidora General de RAINBOW) y la Sra. Enma ; así, en la estipulación segunda de dicho contrato ya se hacía constar, que la distribuidora (la aquí acusada), ' adquiere la propiedad de los productos Rainbow que le son vendidos por la Distribuidora General y luego los revende a los consumidores finales, lucrándose con la diferencia entre el precio de suministro y el precio final de venta al público', añadiéndose, dentro de la misma estipulación, que ' el distribuidor no es un agente o representante de la Distribuidora General, ni tiene derecho ni autoridad para crear obligaciones que vinculen a ésta, ni para formular declaraciones explícitas o implícitas en su nombre, ni para obligar a ésta en modo alguno', añadiendo, la repetida estipulación, que ' cualquier compromiso que el Distribuidor haya adquirido con los cliente o futuros clientes, le vinculan única y exclusivamente a él, y responderá en exclusiva de todas las obligaciones y responsabilidades que se puedan derivar de los contratos de compraventa al por menor, (salvo en lo que se refiere a calidad y garantía de los productos...)', siendo así, por todo lo anterior, que, como se dijo, entiende la Sala que no procede la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa PICASSA.

Noveno . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 123 del Código Penal y concordantes, la aquí acusada, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas, las de las acusaciones particulares, por no resultar éstas ni temerarias ni intrascendentes.

Décimo . Asimismo, se declaran nulos todos los contratos de préstamo (financiación) promovidos por la acusada, sin el consentimiento de los afectados.

Igualmente, se deberá llevar a cabo la cancelación de todas las anotaciones que se realizasen (como consecuencia de estos hechos, relativas a las personas aquí perjudicadas, por causa de los contratos de financiación no consentidos, objeto del presente procedimiento) y que puedan aparecer en los distintos archivos y listas de morosos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Doña Enma , como autora de un delito de Falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de Estafa, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTADE NUEVE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas.

Asimismo, la aquí condenada, deberá indemnizara D. Vidal en la cantidad de setecientos cuarenta y dos euros, con noventa y cinco céntimos (742,95€), a D. Abilio en la cantidad de ciento cuarenta y cuatro euros, con cuarenta y un céntimos (144,41€), y a Dª Encarnacion en la cantidad de ciento cuarenta y tres euros, con veinte céntimos (143,20€), en concepto de cuotas indebidamente pagadas por los mismos, con aplicación, a tales cantidades, del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 1108 del Código Civil .

Asimismo, la aquí condenada, deberá abonara: Dª Palmira , Dª Felicisima , D. Vidal , Dª Encarnacion , Dª Adelina , D. Argimiro , Dª Elisenda , Dª Amanda , Dª Tarsila , Dª Caridad , Dª Leonor , Dª María Dolores , Dª Melisa , HEREDEROS del fallecido D. Germán , D. Abilio , Dª Raquel , D. Melchor , Dª Debora , Dª Mariola , Dª Apolonia y Dª Diana , la cantidad de dos mil quinientos euros (2.500€), a cada uno de ellos, en concepto de daños morales, con la aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 1108 del Código Civil .

Igualmente, la aquí condenada, deberá abonara la entidad U NOE-Bank, la cantidad de treinta y seis mil novecientos veintidós euros con noventa y un céntimos (36.922,91€), con aplicación de los intereses ya señalados del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 1108 del Código Civil .

Asimismo, se declaran nulostodos los contratos de préstamo promovidos por la aquí condenada sin el consentimiento de los afectados, debiendo asimismo, llevarse a cabo la cancelación (dejándose sin efecto) de todas las anotaciones que se realizasen (como consecuencia de los hechos relativos a las personas aquí perjudicadas por causa de los contratos de financiación no consentidos, objeto de este procedimiento), y que puedan aparecer en los distintos archivos y listas de morosos.

Finalmente, la aquí condenada, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado/a y Procurador/a.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.