Sentencia Penal Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1636/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934576 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

ROLLO DE SALA Nº 1.636/2014.

P. ORDINARIO Nº 1/2014.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE PARLA.

S E N T E N C I A Num 216/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 20 de Marzo de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el sumario ordinario número 1/2014, por delito de asesinato en grado de tentativa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Camino , de 52 años de edad, hija de Carlos y Claudia , natural de San Juan de La Maguana (República Dominicana) y vecina de Parla (Madrid), nacida el NUM000 de 1962, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de Abril de 2014, teniendo lugar el juicio el día 17 de Marzo de 2015, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicha procesada, representada por la Procuradora Dª. Susana Linares Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Pedro Antonio Plaza Díez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los Art. 139.1º (alevosía) 16 y 62 del C. Penal , del que responde la procesada en concepto de autora, con la concurrencia de la agravante de parentesco prevista en el art. 23 del CP y la atenuante de embriaguez del Art. 21.2º en relación con el Art. 20.2º del CP , solicitando se le impusiera la pena de 10 años de prisión, con su accesoria legal, así como prohibición de acercarse a D. Germán , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y por el periodo máximo señalado en la ley, 10 años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio y durante el mismo tiempo. La procesada abonará las costas procesales e indemnizará a Germán en la cantidad de 3.700 euros, por los días impeditivos que necesitó para su sanidad, y en la cantidad de 2.000 euros por las secuelas de perjuicio estético, en ambos casos con los intereses legales del Art. 576 de la L.E.Civil .

SEGUNDO .- La Defensa de la procesada, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito. De manera subsidiaria interesó la aplicación de la eximente completa por intoxicación etílica del Art. 20.2º del C. Penal .

De manera subsidiaria, y por vía de informe, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del Art. 148 del C. Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de embriaguez, solicitando la imposición de una pena de un año y ocho meses de prisión.

En el año 2014 la procesada Camino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Germán , se encontraban casados manteniendo una relación de unos 14 años de duración. El domicilio familiar se encontraba sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de la localidad de Parla (Madrid). En el mismo convivían junto la hija común, Natividad , de doce años de edad, y con Leovigildo , mayor de edad, hijo únicamente de Camino .

En la noche del día 14 de Abril de 2014 se encontraban en la casa los hijos de la procesada, un amigo del hijo Leovigildo , Nemesio , así como Germán que había llegado a la vivienda después de trabajar y, al estar cansado, cenó, vio un rato la televisión y se fue a la cama. Sobre la 01:00 horas de ese noche la procesada llego al domicilio familiar, después de haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas durante la tarde, lo que habían mermado de manera ligera sus facultades psicofísicas, y se introdujo en la habitación donde se encontraba su marido tumbado de lado en la cama, dirigiéndole unas palabras, iniciándose una discusión entre los dos, diciéndole Germán que le dejara en paz. A continuación la procesada se fue a la cocina y cogió un cuchillo de cocina de punta afilada, de unos 21 cm de longitud total y 9 cm de hoja, dirigiéndose de nuevo a la habitación donde su marido estaba acostado, con la luz apagada, y se sentó en la cama mascullando, lo que hizo que Germán se girase, poniéndose boca arriba, momento en el que Camino , con ánimo de acabar con su vida, y de manera inopinada, sin mediar palabra, y sin que Germán tuviera posibilidad de reaccionar, le clavó fuertemente el cuchillo en el lado izquierdo del abdomen. Ante ello Germán salió al pasillo de la referida vivienda pidiendo auxilio, donde fue ayudado por Leovigildo y por el amigo de este Nemesio , quienes llamaron al teléfono de emergencias, siendo traslado por un vehículo policial al Hospital Infanta Cristina.

A consecuencia de los hechos antes descritos, Germán , de 43 años, sufrió una herida por arma blanca en abdomen, flanco izquierdo, con hemoperitoneo, lesionando pared de abdomen, bazo y siendo necesario para su tratamiento cirugía por laparoscopia, sutura de herida y tratamiento conservador del bazo. Ingresó en la UCI y la pérdida de sangre hizo precisa su intervención de urgencia.

Está herida por la zona afectada convierte la misma en una herida de riesgo vital que sin tratamiento médico urgente hubiera ocasionado la muerte de Germán .

Precisó para su curación 37 días, todos ellos impeditivos, con tratamiento médico y quirúrgico, habiendo estado ocho días hospitalizado, quedando además como secuelas cicatriz postquirúrgica desde el final del esternón hasta el pubis de cinco centímetros de ancho y cicatriz por herida de arma blanca en flanco izquierdo, lo que constituye un perjuicio estético al ser visible a simple vista.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa comprendido en el Art. 139-1º en relación con los Art. 16 y 62, todos del Código Penal ; hechos que han quedado acreditados por la declaración de la víctima, por las declaraciones del resto de testigos y por la pericial de las Médicos Forenses.

Así Germán , víctima del delito, manifestó en el juicio que en la noche del trece al catorce de Abril de 2014 llegó a su casa después de trabajar, donde se encontraban sus hijos, y un amigo de su hijo Leovigildo , Nemesio ; que al estar cansado, cenó, vio un rato la televisión y se fue a la cama; que sobre la 01:00 horas de esa noche la procesada llego al domicilio familiar, y se introdujo en la habitación donde se encontraba el testigo tumbado de lado en la cama, dirigiéndole unas palabras, iniciándose una discusión entre los dos, diciéndole el testigo que le dejara en paz; que entonces la procesada salió de la habitación y al rato volvió, poniéndose a su lado, estando la luz apagada, ante lo que el testigo se giró y se puso boca arriba, momento en el que sintió como un puñetazo en el abdomen, un golpe fuerte, se tocó la zona y vio que estaba mojado, ante lo que se levantó de la cama y salió al pasillo pidiendo auxilio, siendo ayudado por Leovigildo y por su amigo Nemesio , quienes llamaron al teléfono de emergencias, siendo traslado por un vehículo policial hasta un Hospital.

Esta es la única versión ofrecida en el juicio sobre lo ocurrido, pues la procesada manifestó en el juico que no recordaba nada de lo sucedido, sin que su declaración sumarial fuera introducida en el plenario, por lo que no se puede tomar en consideración. Y esta prueba testifical de la víctima, clara, precisa, y constante a lo largo de todo el procedimiento, aparece corroborada por el parte de asistencia médica del Hospital Infanta Cristina, así como por la pericial de las Médicos Forenses, que acreditan, no sólo la forma de producción de las lesiones, sino también su gravedad. Por la defensa se ha sostenido que la lesión se produjo ocasionalmente por el propio lesionado, que al girarse sobre la cama se clavó el cuchillo. Pero esta posibilidad, además de no tener soporte probatorio, ha quedado desvirtuada por la pericial referida, que señaló en el juicio que no es posible tal forma de producción de las lesiones, pues el cuerpo, de manera instintiva, al notar un pinchazo se retira, y no a la inversa, a lo que debe añadirse que también la perito expuso que para llegar hasta donde llegó, el cuchillo tuvo que ser introducido con fuerza, lo que coincide con la declaración del lesionado que dijo que sintió como un puñetazo, un fuerte golpe en el abdomen. A lo expuesto debe añadirse que también debe rechazarse la alegación de la defensa referida a que el cuchillo sólo penetró dos centímetros, pues tal medida se refiere a la anchura del corte, siendo la penetración muy superior pues el cuchillo tenía nueve centímetros de hoja y alcanzó el bazo, y no se olvide que el lesionado era una persona muy gruesa.

La declaración de la víctima también aparece corroborada por la testifical de Nemesio , Leovigildo y Natividad . Estos testigos no presenciaron los hechos, pero sí escucharon la discusión entre la procesada y Germán , viendo que al rato la víctima salía del dormitorio sangrando por el abdomen y pidiendo auxilio, ante lo que llamaron a emergencias, llegando un vehículo policial que trasladó al herido a un hospital. También manifestaron los testigos que, una vez sucedidos los hechos, vieron a la procesada con el cuchillo en la mano y que se lo quitaron porque se quería autolesionar. También aparece otra corroboración cual es la prueba pericial de ADN, ratificada en el juicio, que acredita que la sangre que tenía el cuchillo correspondía a la víctima, Germán .

Y toda la prueba expuesta ha servido para que esta Sala llegue al pleno convencimiento de que la procesada realizó todos los actos de ejecución de la acción tipificada de matar consistentes en clavar un cuchillo en el abdomen de Germán , cuchillada que alcanzó el bazo, si bien no se produjo la muerte de la víctima, a pesar de la gravedad de las heridas, pues fue rápidamente trasladado a un hospital, donde fue intervenido quirúrgicamente y estuvo asistido de sus lesiones hasta que consiguió recuperarse.

SEGUNDO .- Asimismo concurre el requisito fundamental del 'animus necandi', es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima, planteándose a esta respecto el dilema de si la intención del sujeto fue la de herir a su víctima o bien la de ocasionarle la muerte. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia ha establecido, de manera reiterada, que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado-lesiones y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con 'animus necandi', de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple 'animus laedendi o vulnerandi', pretendiendo solo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva,a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción; ingredientes que si aisladamente pueden no ser decisivos para la elaboración del juicio culpabilístico, en su estimación global arrojarán luz sobre el verdadero ánimo del infractor, señalándose al efecto como dignos de consideración: a) las relaciones que ligasen al autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho,particularmente si precedieron hechos provocativos, palabras insultantes o amenazas de males que se anuncian; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la infracción criminal; e) clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva,con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en actitud de huída, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción.

Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la prueba testifical practicada: a) La procesada entró en la habitación donde estaba tumbado en la cama Germán , estando la luz apagada; b) La procesada portaba un cuchillo en su mano que la víctima no pudo ver; c) La forma de ejecución consistió en un ataque súbito e inesperado, así la procesada se sentó junto a la víctima y cuando ésta se giraba hacia arriba, de manera sorpresiva y sin que ésta tuviera tiempo de reaccionar, le clavó el cuchillo en el abdomen; d) La procesada utilizó un cuchillo de nueve centímetros de hoja, arma que por sí misma es capaz de producir la muerte de una persona; e) La región corporal afectada, abdomen, vasos sanguíneos y bazo, eran vitales, así lo indicó la Forense en el acto del juicio, que además señaló que las heridas hubieran causados la muerte de no haber recibido tratamiento hospitalario; f) La procesada clavó el cuchillo en una zona vital, cuando pudo efectuarlo en zonas menos importantes, pues ninguna oposición existió por parte de la víctima; y g) una vez ocurrido el hecho, la procesada no socorrió a la víctima.

Y todo ello permite a esta Sala llegar al firme convencimiento de que la intención de la procesada fue la de matar a su víctima, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de la misma, si bien dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad de la procesada, por lo que se debe excluir la calificación alternativa de la defensa que, por vía de informe, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones.

TERCERO .- Por último concurre el requisito fundamental del delito de asesinato cual es la alevosía.

El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre ' cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la Jurisprudencia distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

En el caso de autos concurren los requisitos expresados, pues la prueba practicada pone de relieve que cuando Germán se fue a dormir a su habitación después de cenar y ver la televisión, la procesada llegó a la vivienda familiar y se introdujo en la habitación donde se encontraba su marido tumbado de lado en la cama, dirigiéndole unas palabras e iniciándose una discusión entre los dos, y cuando Germán le dijo que la dejara en paz, la procesada se fue a la cocina y cogió un cuchillo de cocina de punta afilada, de 9 cm de hoja, dirigiéndose a la habitación donde su marido estaba acostado, con la luz apagada, y se sentó en la cama diciendo alguna cosa, lo que hizo que Germán se girase, poniéndose boca arriba, momento en el que Camino , de manera inopinada, sin mediar palabra, y sin que Germán tuviera posibilidad de reaccionar, le clavó fuertemente el cuchillo en el lado izquierdo del abdomen.

Y de estos hechos se deduce que, desde un punto de vista objetivo, aparece claramente un comportamiento aleve, pues la dinámica comisiva pone de relieve que se aseguró el resultado sin riesgo alguno para la procesada, eliminando toda posibilidad de defensa, pues la agresora atacó a su víctima de forma súbita e inesperada, de manera totalmente sorpresiva, cuando estaba tumbada en la cama y sin que hubiera luz en la habitación, ya que estaba apagada, pues Germán se disponía a dormir, si no lo estaba ya. La víctima no estaba prevenida ante un ataque de tal magnitud, no podía esperar una agresión homicida y nada pudo hacer para evitarlo.

Se indica por la defensa que la hija del matrimonio avisó al padre indicándole que la procesada portaba un cuchillo, por lo que el ataque ya no sería sorpresivo. Alegación que debe ser rechazada, pues Natividad manifestó en el juicio que no vio que su madre cogiera un cuchillo y que le dijo a su padre que la procesada había cogido 'algo' y que la veía rara. Es decir, ni le dijo que portaba un cuchillo ni le avisó del peligro existente, pues la testigo no vio lo que cogió su madre. Manifestación a la que el lesionado no dio mayor importancia, ante la falta de concreción. No se puede sostener, en consecuencia, que la víctima estuviera avisada del ataque posterior.

Y desde el punto de vista subjetivo aparece igualmente un claro comportamiento aleve, pues la procesada se representó que apuñalando a Germán cuando estaba tumbado en la cama dispuesto para dormirse, con la luz apagada y sin previo aviso, facilitaba la comisión del delito, sin riesgo para élla, al tiempo que eliminaba la reacción defensiva de la víctima dada la rapidez de la agresión y el medio utilizado para la realización de la misma, y consciente de todo ello decidió actuar de esa forma. La procesada eligió conscientemente la forma de actuación que facilitaba su agresión al no poder defenderse la víctima y que no le suponía riesgos.

Por lo que en definitiva estamos en presencia de un asesinato aleve en grado de tentativa, caracterizado por el ataque súbito e inesperado, con total falta de prevención por parte de la víctima, dado el modo repentino e inopinado de la agresión, de forma que la procesada no corría riesgos.

CUARTO. - De dicho delito de asesinato en grado de tentativa resulta responsable, en concepto de autora, la procesada Camino , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

QUINTO .- En la realización de tal delito concurren la agravante de parentesco prevista en el art. 23 del C. Penal y la atenuante analógica de embriaguez del Art. 21.7º en relación con los Art. 21.1 º y 20.2º del mismo cuerpo legal .

Concurre la circunstancia de parentesco del Art. 23 del Código Penal , como agravante. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2001 (RJ 2001/5614) establece: ' La circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 CP ) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima.

Cuando se trata de delitos contra las personas, como sucede en el caso actual, esta circunstancia debe ser valorada ordinariamente como agravante ( STS de 29 de septiembre de 1999 [ RJ 19997055 ], núm. 1362/1999 ).

En su aplicación a los cónyuges la razón fundamentadora de la agravación no se encuentra en la concurrencia formal del vínculo conyugal, sino en la realidad subyacente, de manera que, en la misma forma que el art. 23 extiende la circunstancia a las uniones conyugales de hecho aunque no exista legalmente vínculo matrimonial, debe entenderse excluida en aquellos casos en que la relación conyugal no subsiste más que de modo formal por encontrarse los esposos separados, de hecho o de derecho, de forma prolongada ( STS de 2 de diciembre de 1997 [ RJ 19978835 ], núm. 1475/1997 )'.

Y en el caso de autos no ha sido objeto de discusión que la procesada y la víctima constituían un matrimonio, haciendo vida en común, por lo que concurre la referida circunstancia de parentesco como agravante.

SEXTO .- También concurre la atenuante analógica de embriaguez. Sobre la embriaguez y su graduación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2008 (RJ 2008/5926) establece: ' La actual regulación del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal '.

Y en el caso de autos ha quedado acreditado tal y como se desprende de la testifical practicada en el acto del juicio, que la procesada había estado ingiriendo bebidas alcohólicas durante la tarde anterior a los hechos, en concreto cerveza, entre cinco y diez, como señaló en el juicio la testigo Natividad , hija de la procesada. Pero no ha quedado acreditado, como pretende la defensa de la procesada que la misma tuviera totalmente anuladas sus facultades debido a tal ingesta (eximente completa), o que las tuviera muy afectadas (atenuante muy cualificada).

Ya es sabido el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo. Conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, ( STS 16.05.09 ) ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo. Y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputabilidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal'.

Y en el caso de autos sólo ha quedado acreditado que la procesada había ingerido una elevada cantidad de bebidas alcohólicas, lo que sin duda afectó y disminuyó sus facultades, si bien de manera ligera. Señala la procesada que había tomado alcohol y pastillas para la depresión, pero preguntada por el M. Fiscal por el nombre de tal medicación señaló que no la recordaba, cuando resulta que según su declaración en el juicio la está consumiendo en este momento en el Centro Penitenciario donde está ingresada. Los testigos Germán , Natividad y Leovigildo manifestaron que la procesada tomaba pastillas, pero sin realizar mayores concreciones, y sin determinar si las había ingerido el día de los hechos. Por lo tanto ni consta que tal ingesta de medicación se hubiese producido el día de los hechos, ni de serlo, los efectos que la misma hubiera podido tener.

Ha quedado acreditado, según la declaración de los testigos Germán , Nemesio , Natividad y Leovigildo , que la procesada había tomado alcohol y estaba bebida, pero ninguno de los testigos manifestó que estuviera muy afectada por tal ingesta. Así Germán declaró en el juicio que escuchó como la procesada y su hija Natividad discutían, pero que hablaban normal, y tampoco manifestó que la procesada estuviera especialmente afectada por la ingesta de alcohol cuando estaba en la habitación del matrimonio. El M. Fiscal preguntó al testigo Nemesio si la procesada estaba tan bebida que se caía al suelo, manifestando que no, que no estaba tan bebida. Y los agentes de la Policía Nacional que acudieron a la casa una vez sucedidos los hechos, pusieron de relieve que la procesada estaba muy alterada y nerviosa, pero que no sabían si estaba bebida, y que era consciente de lo que había hecho. Y a lo expuesto debe añadirse que, a pesar de que la procesada fue trasladada a un centro médico dado su estado de alteración, ninguna analítica o prueba pericial se ha practicado para poder concretar con mayor exactitud el estado de la misma cuando sucedieron los hechos. Y por todo ello sólo resulta factible apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez.

SEPTIMO .- Respecto a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que la pena base para el delito de asesinato es la de prisión de quince a veinte años ( Art. 139 del C. Penal ). Dado que en el caso de autos estamos ante un delito de asesinato en grado de tentativa, la pena a imponer es la inferior en uno o dos grados ( Art. 62 del C. Penal ), debiendo imponerse la pena inferior en un grado al estar ante una tentativa acabada, resultando una pena de siete años y seis meses a quince años de prisión. Al concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante, la pena se puede recorrer en toda su extensión ( Art. 66-7º del C. Penal ), debiendo imponerse la pena mínima de siete años y seis meses de prisión, que se considera ajustada a la gravedad del delito y las circunstancias concurrentes en la procesada.

Además procede imponer a la procesada la prohibición de acercarse a D. Germán , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello por un periodo de ocho años y seis meses, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal , y que aparece plenamente justificada por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Es criterio tradicional de los Tribunales consistente en fijar la cantidad de sesenta euros por día de lesión sin impedimento y la cantidad de noventa euros por día de incapacidad, así como ciento veinte por día de hospitalización, cifras que se consideran adecuadas para reparar en la medida de lo posible las consecuencias normales derivadas de toda lesión. Aplicando lo expuesto al caso de autos se debe fijar una indemnización de tres mil quinientos setenta euros (3.570 euros) por las lesiones, ocho días de hospitalización y veintinueve días de impedimento.

Y por la secuela consistente en cicatriz postquirúrgica desde el final del esternón hasta el pubis de cinco centímetros de ancho y cicatriz por herida de arma blanca en flanco izquierdo, lo que constituye un perjuicio estético importante dado su tamaño y ser visible a simple vista, procede fijar la indemnización interesada por el M. Fiscal de dos mil euros, cantidad que no ha sido discutida por la defensa de la procesada.

NOVENO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la procesada abonará las costas de este procedimiento.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Camino , como responsable en concepto de autora de un delito de asesinato cualificado por la circunstancia de la alevosía, en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa Germán , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a quinientos metros, y COMUNICARSEcon él por cualquier medio, todo ello durante un periodo de OCHO AÑOS y SEIS MESES.

La procesada abonará las costas procesales, e indemnizará a Germán en la cantidad de tres mil quinientos setenta euros (3.570 euros) por las lesiones, y en la cantidad de dos mil euros (2.000 euros) por la secuela, en ambos casos con los intereses legales del Art. 576 de la L.E.Civil .

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.