Sentencia Penal Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 38/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 216/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería
Diligencias Previas 4612/2013
Nº de Sala 38/2016
En la ciudad de Almería, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
referencia, seguida por delitos de estafa, falsedad documental y amenazas.
Son acusados:
D. Julio , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, hijo de Lorenzo y Margarita , natural de
Almería, vecino de Níjar, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por
esta causa, de la que no ha estado privado, representada por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal y
defendido por el Letrado D. Francisco Fernández Lupiáñez.
D. Nemesio , DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1964, hijo de Paulino y Pura , natural de Terque,
vecino de Huércal de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
por esta causa, de la que no ha estado privado, representada por la Procuradora Dª Rosa Margarita Godoy
Bernal y defendido por la Letrada Dª Mónica Moya Sánchez.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, D. Arsenio , representado por
la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Daniel Carmona Cazenave, sustituido
en la vista por el Letrado D. Miguel Ángel Campos Sánchez.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra D. Julio y D. Nemesio . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar los días 15 y 16 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , y B) un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal .

Reputó responsables en concepto de autores a los dos acusados del delito A) y al acusado D. Nemesio del delito B).

Estimó concurrente la circunstancia agravante de prevalimiento de cargo público del art. 22.7ª del Código Penal para el acusado D. Nemesio respecto del delito A).

Solicitó se impusieran las siguientes penas: a D. Julio , por el delito A) 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a D. Nemesio por el delito A) 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y por el delito B) 1 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Interesó se les condene a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Arsenio en la suma de 49.478,82 euros más los intereses legales de demora.



CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de estafa del art. 250.1.5º en relación con el art.

248; B) un delito de falsedad documental del art. 392.1 en relación con el art. 390; C) un delito de estafa del art. 250.1.5 º y 6º en relación con el art. 248, y D) un delito de amenazas del art. 169.2º, preceptos todos ellos del Código Penal .

Reputó responsables en concepto de autores al acusado D. Julio de los delitos A) y B), y al acusado D. Nemesio de los delitos B), C) y D).

No apreció concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se impusieran las siguientes penas: por el delito A) 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 8 meses con cuota diaria de 12 euros; por el delito B) 2 años de prisión, con la con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros; por el delito C) 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, y por el delito D) 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Interesó se les condene a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Arsenio en las sumas de 49.478,82 euros más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cantidades que les fueron entregadas, y 1.362.305,81 euros más intereses legales por daño emergente y lucro cesante, además de 6.012 euros por la multa impuesta.



QUINTO.- La defensa del acusado D. Julio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución.



SEXTO.- La defensa del acusado D. Nemesio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el año 2011, D. Arsenio era propietario del establecimiento 'Chatarrería Puente de Rioja', sito en dicha localidad. A finales de dicho año, comoquiera que recientemente había sido modificada la normativa sobre requisitos para el funcionamiento de ese tipo de empresas, el acusado D. Julio convino con D. Arsenio que le gestionaría la necesaria tramitación para obtener los permisos necesarios para dicha explotación y para la instalación y apertura de otros establecimientos similares en Fines y Níjar, así como la redacción y presentación de los correspondientes proyectos técnicos que llevaría a cabo la empresa 'Procad Ingenieros'. Para todo ello, convinieron el precio total de 92.000 euros.

A tal efecto, D. Julio encargó por cuenta de D. Arsenio la redacción de los tres proyectos medioambientales a D. Gabino , ingeniero técnico industrial y socio de 'Procad Ingenieros', el cual habría de percibir la suma de 12.000 euros más IVA por cada uno de ellos, sin perjuicio de su derecho a cobrar cualquier otro trabajo de gestión de las solicitudes ante la Administración y de ejecución de los proyectos e instalaciones accesorias.

Entre los meses de diciembre de 2011 y febrero de 2012, D. Arsenio entregó al acusado D. Julio a cuenta del importe convenido seis pagarés emitidos al portador por importes de 5.550 euros (19 de diciembre), 5.600 euros (20 de diciembre), 5.600 euros (21 de diciembre), 5.450 euros (22 de diciembre), 5.000 euros (25 de enero) y 4.000 euros (1 de febrero), cantidades que éste fue haciendo suyas en algunos casos mediante ingreso de los títulos en su cuenta bancaria (pagarés de 19 y 20 de diciembre) y en otros casos previo ingreso y extracción por otras personas a su ruego que después le entregaban el importe en metálico. Asimismo y por el mismo concepto le hizo entrega en diversas ocasiones de dinero en efectivo, concretamente dos pagos de 1.689,41 euros cada uno, 10.000 euros, 3.000 euros, 1.000 euros y 900 euros.

El ingeniero Sr. Gabino elaboró los proyectos medioambientales correspondientes a las empresas de Níjar y Fines, iniciándose la tramitación de los mismos. Sin embargo, comoquiera que tras ello no había percibido aún emolumento alguno, declinó llevar a cabo el de adaptación de la empresa de Rioja en tanto no cobrara.

Con anterioridad al encargo asignado por D. Arsenio a D. Julio , en el mes de junio de 2011, la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía había incoado expediente sancionador a aquél en relación al establecimiento sito en Rioja por 'gestión, recogida y almacenaje inadecuados de residuos tanto peligrosos como no peligrosos, así como realizar operaciones de descontaminación de vehículos al final de su vida útil'; una vez tramitado el procedimiento administrativo, la Delegación Provincial dictó resolución en fecha 16 de marzo de 2012, imponiendo al expedientado una multa de 6.012 euros y ordenándole el cumplimiento de la normativa administrativa en materia de residuos y suelos contaminados y de gestión de la calidad ambiental, con apercibimiento de clausura temporal de las instalaciones. Al no ser cumplida esta última obligación, la Delegación acordó la clausura total temporal de las instalaciones y precinto de las mismas por resolución de 4 de abril de 2013, precintado que fue llevado a efecto al siguiente día 10 y que se mantuvo hasta agosto de 2014.



SEGUNDO.- El acusado D. Nemesio es guardia civil con destino en la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) ubicada en Cabo de Gata. Si bien la gestión encomendada por D.

Arsenio fue asumida como se ha dicho por D. Julio , D. Nemesio mantenía amistad de antiguo con D. Julio y le acompañaba con frecuencia en sus encuentros con D. Arsenio , auxiliando a éste por sus conocimientos en la materia derivados de su destino profesional; además, D. Julio pidió a D. Nemesio que ingresara en su propia cuenta el pagaré de 5.600 datado a 21 de diciembre de 2011, que seguidamente extrajera su importe y se lo entregase en mano, haciéndolo así D. Nemesio . Por esos encuentros, el Sr. Arsenio conocía al acusado D. Nemesio y sabía su condición de guardia civil, pero no consta que los acusados hicieran creer a D.

Arsenio que conseguirían agilizar extraordinariamente los trámites de gestión y salvar los posibles obstáculos gracias a las influencias que pudiera tener D. Nemesio por su oficio.



TERCERO.- En el mes de octubre de 2012, D. Julio solicitó a D. Arsenio que interviniera como garante en la compra de un plástico de invernadero que aquél necesitaba. D. Julio , acompañado por D. Nemesio , adquirió efectivamente plástico por importe de 11.997,62 euros en la empresa Naturplas, que dicha empresa facturó a nombre de D. Arsenio y que éste no ha abonado. No consta que D. Julio utilizara para ello una copia del DNI de D. Arsenio en contra de la voluntad de éste.



CUARTO.- Entre los meses de agosto y octubre de 2012, se reunieron en un bar de Níjar el acusado D. Julio , acompañado de D. Nemesio ; D. Gabino y D. Arsenio , y mantuvieron una tensa conversación en cuyo transcurso se puso de manifiesto la existencia de un requerimiento dirigido a D. Arsenio por la Delegación Provincial de Medio Ambiente apercibiéndole de cierre del local de Rioja si no cumplía determinadas prescripciones; el acusado D. Nemesio , a la vista de esa comunicación, indicó a D. Arsenio que el aludido establecimiento podía verse clausurado en breve plazo, no constando que lo dijera de modo intimidativo ni que se atribuyera poder o influencia alguna para provocar dicho cierre.

Fundamentos

PRIMERO.- La realidad de los hechos descritos en el apartado primero del relato fáctico ha quedado acreditada a través de la prueba practicada en el juicio oral y valorada conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , especialmente la documental y testifical, complementadas ambas por el interrogatorio de los acusados.

1. Es admitido por todos que el acusado D. Julio asumió la tarea de gestionar la regularización para la adaptación a la legalidad de la chatarrería ubicada en Rioja y de los establecimientos similares a instalar en Fines y Níjar, propiedad todos ellos de D. Arsenio , encargándose de realizar las precisas gestiones ante la Administración y de proporcionar un estudio de ingeniería que habría de elaborar los preceptivos proyectos medioambientales. Asimismo, consta que D. Julio contactó con D. Gabino , socio de 'Procad Ingenieros', y le encomendó para el Sr. Arsenio la redacción de los expresados proyectos, emitiendo éste un presupuesto que se extendía a cualquier otra gestión y trabajo profesional que pudiera llegar a efectuar y que abarcaba incluso la eventual ejecución de la obra e instalaciones complementarias. Ello es detallado en su declaración testifical por el indicado profesional, copia de cuyo presupuesto obra al folio 41 de las actuaciones.

2. En cuanto a los pagos que iba efectuando el Sr. Arsenio : a) la parte abonada mediante pagarés impropiamente calificables como tales, puesto que eran emitidos al portador, es admitida en su integridad por D. Julio y halla su reflejo documental en las copias obrantes a los folios 31 y siguientes, y b) la realidad de las sumas entregadas en efectivo es detallada desde un principio en sus manifestaciones por el denunciante D. Arsenio y ratificada posteriormente y, si bien es negada en el juicio oral por D. Julio , que sostiene no haber recibido dinero en metálico de D. Arsenio , sin embargo la declaración de éste viene reforzada por la que presta el testigo D. Gabino a presencia judicial en la fase instructora (f. 120) y no desvirtúa en el plenario, declaración en la que narra cómo en la reunión mantenida en Níjar a que se refiere el hecho 3º de la presente resolución ' Arsenio dijo que había pagado unos cincuenta mil euros a los imputados' y éstos ' lo reconocieron que habían cobrado esas cantidad (sic)', observándose que la suma del valor de los pagarés y de las entregas en mano es efectivamente muy próxima a la expresada cifra. Como indica el Ministerio Fiscal, a esa cantidad no procede sumarle el importe de los plásticos adquiridos por D. Julio y facturados por la empresa vendedora a D. Arsenio , ya que los mismos no han sido abonados por éste ni ha soportado en consecuencia perjuicio en dicho concepto.

3. Los proyectos medioambientales referentes a los municipios de Níjar y Fines fueron elaborados y presentados, en tanto que la inacción y consiguiente perjuicio que se achaca a la gestión viene centrada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en la chatarrería de Rioja. Así, el ingeniero Sr. Gabino manifiesta desde un principio y reitera en el plenario cómo se llevaron a cabo los proyectos correspondientes a las dos localidades primeramente citadas, cuya emisión facturó como honorarios por 12.000 euros más IVA cada uno, facturas cuyos duplicados obran en el rollo de Sala. Por el contrario, respecto de la adaptación de la chatarrería de Rioja no llegó ni a elaborarse el proyecto al no haber percibido el ingeniero cantidad alguna a cuenta de su trabajo; dicho establecimiento venía siendo objeto desde antes de un expediente sancionador a cargo de su titular Sr. D. Arsenio , expediente cuya copia está incorporada al rollo de Sala, por falta de cumplimiento de las condiciones normativas para su labor de chatarrería de vehículos al final de su vida útil y por otras cuestiones, en el cual, tras reiterados requerimientos incumplidos para que se adaptara la empresa a la legislación vigente, se ordenó y llevó a cabo la clausura temporal.



SEGUNDO.- En cuanto al apartado segundo de la narración de hechos probados, relativo a la actuación del acusado D. Nemesio , consta que acompañaba asiduamente al coacusado D. Julio , al que le unía una antigua amistad, y que intervenía tanto en las conversaciones como en algunas gestiones, si bien tanto de las declaraciones prestadas desde un principio por D. Arsenio como de las manifestaciones de D. Gabino , especialmente las detalladas en el plenario, se desprende que quien llevaba el protagonismo de la gestión era D. Julio ; así lo expresa este último testigo, manifestando que fue D. Julio quien contactó y continuó después tratando con el sobre las tareas relativas a los locales de D. Arsenio , si bien D. Nemesio intervenía en las conversaciones y comentaba los pasos a seguir, y ello concuerda con la declaración de D. Julio asumiendo íntegramente las gestiones pactadas con D. Arsenio y excluyendo de las mismas a D. Nemesio . Es cierto que éste ingresó en su propia cuenta uno de los pagarés impropios entregados por D. Arsenio por importe de 5.600 euros, para extraerlo el mismo día, pero también lo es que el mismo acusado mantiene que lo hizo como favor a D. Julio para evitar la transparencia fiscal del importe y que de inmediato entregó a éste en mano el dinero, explicación que D. Julio corrobora y confirma y que concuerda con el hecho de que esta operación de eludir la transparencia en los pagos se repite en algún otro caso con terceras personas no encausadas (pagarés de 22 de diciembre de 2011, 25 de enero y 1 de febrero de 2012). En cuanto a la entrega aislada de sendas cantidades de 5.000 euros efectuada a los acusados por D. Arsenio que éste relata en el plenario, la declaración de éste se contradice claramente con lo que él mismo manifestó en su declaración ante la Guardia Civil, íntegramente ratificada en el Juzgado instructor (ff. 7 y ss. y 95 y ss.) cuando indicó que entregó la suma de 10.000 euros solamente a D. Julio , siendo de observar que no es la única contradicción en que incurre el testigo entre sus manifestaciones de instrucción y las depuestas en el plenario, contradicciones que se centran especialmente en la posición y actuación que atribuye al acusado D. Nemesio , sensiblemente más activa e inmersa en los hechos en el plenario que en las declaraciones iniciales.



TERCERO.- Por los hechos hasta ahora analizados, el Ministerio Fiscal imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa previsto y sancionado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , en tanto la acusación particular ejercitada por D. Arsenio considera a D. Julio autor de un delito de estafa agravado por la circunstancia 5ª del art. 250.1 y a D. Nemesio autor de un delito de estafa cualificado por las circunstancias 5ª y 6ª del último precepto citado.

Con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 y 5 de octubre de 2011 entre muchas otras), el delito de estafa, tipificado genéricamente en el art. 248.1 del Código Penal , precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro.

En el supuesto enjuiciado, no se perfila con mínima consistencia la conducta engañosa que viene a atribuirse a los acusados.

a) No cabe compartir que los acusados actuaran ante D. Arsenio ' haciéndole creer que eran ' o ' haciéndose pasar por ' intermediarios de 'Procad Ingenieros', según sostienen respectivamente el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Es que, de hecho y como ya se ha indicado, el acusado D. Julio actuó realmente como intermediario entre D. Arsenio y D. Gabino , ingeniero de 'Procad Ingenieros', empresa ésta que suscribía y facturaba los proyectos, de manera que no era una ficción, hasta el punto de que desde una primera fase y en uno de los encuentros con D. Arsenio le presentaron a D. Gabino , según declara éste en el juicio.

b) No consta acreditado que los acusados hicieran creer al D. Arsenio que gracias a los contactos de D. Nemesio con la Administración de medio ambiente conseguirían acelerar los trámites. De entrada, aun suponiendo que un gestor presuma ante un cliente de determinados contactos inexistentes o menos sólidos de lo que él expone, tal conducta no constituye de por sí un engaño determinante sin más de que el incumplimiento total o parcial de la obligación civil sea derivable al ámbito penal. Pero es que, además, el testigo D. Gabino , de cuya fiabilidad no se ve motivo para dudar, declara en el juicio que D. Julio le presentó a D. Arsenio ; que éste le comentó su esperanza de que la tramitación terminara en un corto plazo de tiempo (D. Arsenio habla de 6 meses en la fase instructora y de 3 meses en el plenario) y que él le explicó que eso era imposible, dada la necesidad de cumplir en todo caso tanto los plazos como todos los trámites en su contenido legal.

c) Es cierto que el encargo relativo a la chatarrería de Rioja quedó incumplido, y que ello influyó al menos parcialmente en el cierre temporal de la empresa, pero también lo es que tal incumplimiento no traspasa el límite de intervención mínima propio del Derecho penal. El acusado D. Julio pactó un determinado trabajo con D. Arsenio , lo cumplió en parte y lo incumplió en considerable medida; fue recibiendo cantidades a cuenta que hizo suyas y, si bien es verdad que no entregó al ingeniero suma alguna por la prestación profesional que éste iba realizando, también lo es que ello se suma en su caso a la actitud civilmente incumplidora ya referenciada, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que no se formula acusación alguna por estafa en relación al perjuicio sufrido por el Sr. D. Gabino , eventualidad que no ha sido tampoco planteada ni siquiera por el propio interesado.

Por todo ello, debe absolverse a los acusados de los delitos de estafa que se les imputa.



CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad del art. 392.1 en relación con el art. 390 del Código Penal por el que la representación del Sr. Arsenio acusa a D. Julio y a D. Nemesio , el examen de los hechos expuestos en su calificación definitiva lleva a entender que tal imputación no puede ir referida sino a la adquisición de material de invernadero referida en el hecho 3º de esta resolución. Ni se expresa claramente cuál sería conducta falsaria (uso de documento de identidad falso, atribución de identidad falsa en el documento de compra...) ni consta en cualquier caso que se incurriera en conducta de esa índole, teniendo en cuenta que la única prueba practicada al respecto fue la declaración en juicio del legal representante de la empresa vendedora 'Naturplas', el cual manifiesta desconocer personalmente los pormenores de la operación comercial objeto de este hecho y, por tanto, no puede declarar datos específicos en torno a la misma.



QUINTO.- Respecto del delito de amenazas, que era referido en las calificaciones acusatorias originales al art. 169.1º del Código Penal , la defensa de D. Nemesio plantea en sus conclusiones la nulidad de actuaciones al ser dicha infracción competencia del Tribunal del Jurado conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley Orgánica reguladora del mismo. Si bien formalmente no fue suprimido este extremo al formalizarse la calificación definitiva, ha de entenderse lógicamente superado en cuanto tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han modificado sus calificaciones en este punto, modulando la tipificación invocada al nº 2º del citado art. 169, ajeno a la competencia del Tribunal del Jurado.

Dicho ello, la prueba practicada no permite considerar acreditado que D. Nemesio incurriera en conducta amenazante o intimidativa en la reunión descrita en el hecho 3º del relato fáctico. El testigo D. Gabino , que estaba presente en la reunión, manifiesta en el juicio que durante la misma, en un ambiente de tensión por la pendencia de trabajos a realizar y falta de avance de determinados trámites, D. Nemesio indicó a D.

Arsenio que corría el riesgo de que en cuestión de pocos días le cerraran la chatarrería de Rioja, ya que existía un requerimiento de la Consejería de Medio Ambiente en ese sentido, sin que ello constituyese una amenaza personal, amenaza que tampoco percibió el testigo D. Apolonio que, según manifiesta, se hallaba en el bar como cliente cerca del grupo y oyó cómo uno de los miembros de éste preguntó sobre el significado de un documento que mostraba y otro le respondió que a tenor del mismo podían cerrarle el negocio.

El acusado debe por tanto ser absuelto de este delito.



SEXTO.- Conforme a lo previsto en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas causadas.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a los acusados D. Julio y D. Nemesio de los delitos de estafa y falsedad documental que se les imputa, y al acusado D. Nemesio del delito de amenazas de que también se le acusa; dejamos sin efecto las medidas cautelares adoptadas y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.